臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第108號上 訴 人 黃錦雲訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 高義欽
洪敏智周侑增上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國112年1月31日臺灣臺南地方法院111年度訴字第931號第一審判決提起上訴，本院於112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告黃國禎(下稱黃國禎)積欠被上訴人新台幣(下同)22萬2152元及利息未清償，被上訴人欲對黃國禎名下如附表所示之土地(下稱系爭土地)為強制執行時，始發現黃國禎於民國86年3月26日將系爭土地設定200萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)予訴外人黃志青，黃志青死亡後，上訴人起訴請求返還借名登記物，經原審法院103年度訴字第727號民事確定判決其勝訴在案，上訴人以判決移轉為原因，取得系爭抵押權。然系爭抵押權設定之日期為86年3月26日，清償日期為88年3月21日，該抵押債權請求權已因15年不行使而消滅，且上訴人於請求權消滅時效完成後，5年間並未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已經消滅。因黃國禎怠於行使權利，被上訴人為保全債權，因此依民法第242條、第767條、第880條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，原審為其勝訴判決，並無不合，並聲明：上訴駁回。(原審駁回被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在部分，未據被上訴人上訴，已告確定)。
二、上訴人則抗辯：黃國禎向上訴人借款後，曾陸續清償欠款每次5000元至1萬元不等，迨至106年間，因已屆齡退休，再無工作能力，惟仍多次對上訴人表明還款之意，上訴人念及兄妹之情，亦允其緩期償債，應認黃國禎自借款以迄至106年間止，仍繼續承認其對上訴人之債務，請求權消滅時效自生中斷之效力。再者，被上訴人102年12月間對系爭土地聲請強制執行，執行法院通知抵押權人陳報債權，縱黃志青未聲明參與分配，亦視為實行抵押權，而生中斷時效之效力等語。並聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人、黃國禎，二人為兄妹；黃志青(於89年1月24日死亡)為渠等之叔叔。
㈡被上訴人為黃國禎之債權人，被上訴人持臺灣板橋地方法院1
01年度司促字第12966號支付命令及確定證明書為執行名義，向原審法院聲請對黃國禎於22萬2152元及利息、執行費用之範圍內為強制執行，因全未受償而經原審法院核發103年1月8日南院崑102司執東字第113431號債權憑證予被上訴人(見原審簡字卷第31-33頁)。
㈢上訴人與黃志青之繼承人即訴外人黃榮華等11人間，曾因返
還借名登記物事件，經原審法院於103年9月18日103年度訴字第727號民事判決：【黃榮華等11人應就黃國禎所有系爭土地，經臺南市臺南地政事務所以臺南土字第6982號收件，民國86年3月26日登記，所設定擔保債權人黃志青對債務人黃國禎200萬元債權之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權移轉登記予原告(即上訴人)】確定在案(見原審卷第29-35頁)。
㈣系爭土地之抵押權設定情形，詳如附表所示。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權請求權是否已罹於時效？上訴人是
否於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權？㈡被上訴人依民法第242條、第767條(第1項中段)、第880條之
規定，代位黃國禎請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定
。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。
㈡經查，黃國禎積欠上訴人200萬元，並於86年3月26日將系爭
土地設定抵押權以供擔保，約定清償期88年3月21日，而上訴人將系爭抵押權借名登記予黃志青，黃志青死亡後，上訴人起訴請求黃志青之繼承人即黃榮華等11人返還借名登記物，經原審法院103年度訴字第727號民事確定判決其勝訴確定在案，上訴人於104年3月5日，以判決移轉為原因，取得系爭抵押權，詳如不爭執事項㈢所載，並有土地登記第一類謄本、原審法院103年度訴字第727號民事判決可憑(見原審簡字卷第113-114頁、第39-43頁)。是系爭抵押債權請求權時效，自88年3月21日起算，若無中斷事由，至103年3月21日罹於時效。
㈢上訴人抗辯黃國禎在時效完成前，有部分清償，可視為承認等
情，業據黃國禎於原審證稱：借款之後有還5000元或1萬元，都用現金，共還多少忘記了等語(見原審卷第218頁)；黃國禎復於本院結證：「…生意做的不好，才會跟她(即上訴人)借錢，愈借愈多，所以總是要給她一個保障，所以把土地設定抵押權給她，這些銀行的往來帳戶都可以查得到，我要還錢的時候，陸陸續續都有在還，真正在還是我兒子去當兵，他為了消除家裡的壓力，他去當志願役士兵，我兒子76年次，差不多20歲左右去當志願役，他開始領到薪水才趕快來幫我忙，我才陸陸續續還我妹妹的錢，但是金額都不大，所以第一筆我還5000元，後來陸陸續續還，1000元、2000元、5000元這樣還，因為我沒有工作，靠我兒子，如果我去工作，銀行就會把錢扣走，我也有欠銀行錢，所以我兒子才去當志願役。…，我遇到她有時候會還1000元、2000元、3000元，5000元是我兒子當兵給我錢，我就拿去還給我妹妹，1萬元是我勞退時有還她1萬元。」等語(見本院卷第89-94頁)。而黃國禎於96年5月21日領取勞保老年給付69萬7950元；黃國禎之子黃柏元於95年10月26日入伍，100年1月4日退伍；並有勞動部勞工保險局112年7月13日保普老字第11210118200號函、新北市後備指揮部112年7月18日後新北管字第1120011123號函可佐(見本院卷第125頁、第127頁)。由黃國禎所證其子開始服役、其領勞退時，有還上訴人欠款等情，無論其陸續還款之金額1000元、2000元、3000元，5000元，或是1萬元，均可視為黃國禎對於全部債務之承認，是依民法第137條第1項之規定，重行起算時效。又以較明確之日期，即黃國禎95年5月21日領取老年給之日(黃國禎陳稱其領取後有還1萬元)，黃國禎因部分清償，生債務承認中斷時效之効力，是系爭抵押債權請求權，自95年5月21日重行起算時效，則系爭抵押債權請求權，尚未罹於時效，已甚明確。
六、綜上所述，系爭抵權債權請求權，既尚未罹於時效，則被上訴人依民法第242條、第767條(第1項中段)、第880條之規定，代位黃國禎請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
書記官 顏惠華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
【臺南市中西區】系爭土地之抵押權設定情形 ⒈ ◎○○○段000地號土地： (重測前：○○段000地號) ╭面積：132.56㎡ ├持份：1/3 ├所有權人：黃國禎 ├登記原因：買賣 ╰登記日期：54.01.07 【第一順位抵押權】 ①權利種類：普通抵押權 ②字號：104年臺南土字第019730號 ③登記日期：104年3月5日 ④權利人：黃錦雲 ⑤債權額比例：全部 ⑥擔保債權總金額：200萬元 ⑦共同擔保地號： ╭000地號土地 ╰000地號土地 ⑧設定義務人：黃國禎 ⑨設定權利範圍：1/3 ⑩其他登記事項：空白 【第二順位抵押權】 ①權利種類：最高限額抵押權 ②字號：普字第049960號 ③登記日期：110年5月21日 ④權利人：京城銀國際租賃公司 ⑤債權額比例：全部 ⑥擔保債權總金額：3080萬元 ⑦擔保債權確定期日：140年5月16日 ⑧擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務(包括借款、透支、貼現、租金、墊款、手續費、承兌、國內外進出口外匯業務、票據、保證，及依附條件買賣契約、租賃契約、應收帳款承購契約及動產設定契約所負之債務)。 ⒉ ◎同段000地號土地： (重測前：同段000-0地號) ╭面積：58.56㎡ ├持份：1/3 ├所有權人：黃國禎 ├登記原因：買賣 ╰登記日期：54.01.07