臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第115號上 訴 人 李文伶即變更之訴原 告被上訴人 李東益即變更之訴被告
謝秀微李翔承共 同訴訟代理人 范瑋峻律師複代理人 黃健誠律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國112年2月24日臺灣臺南地方法院111年度訴字第1313號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號、111年度台上字第1117號判決意旨參照）。經查，上訴人原依民法第767條第1項、第184條第1項前段、第185條第1項前段等規定，先位聲明請求被上訴人李東益、李翔承（下分稱李東益、李翔承）應將如附表所示之不動產（下稱系爭房地）之贈與登記予以塗銷，被上訴人謝秀微（下稱謝秀微）、李翔承（下與謝秀微，合稱謝秀微等2人）應各給付伊新臺幣（下同）146,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。又依民法第179條前段規定，備位聲明請求李東益、李翔承應將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊，謝秀微等2人應各給付伊146,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，嗣於本院準備程序就先位聲明、備位聲明之請求被上訴人謝秀微等2人應各給付伊146,929元本息部分，於本院準備程序均撤回上訴（見本院卷第154頁、第178頁），並變更其請求權基礎（含攻擊防禦方法）為先位主張依民法第125條、第166條、第166之1條、第170條、第171條、第106條、第73條、第531條、第148條、第199條、第220條第1項、第72條、第87條、第108條規定，備位主張依民法第111條、第113條規定，被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更（見本院卷第153頁、第171頁、第191頁至第192頁），然經核上訴人所為訴之變更，與原起訴請求均係本於被上訴人李東益、李翔承所有系爭房地所有權爭議之同一基礎事實，證據資料共通，亦無礙訴訟之終結，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，揆諸上開規定，並無不合，應予准許，並由本院僅就變更之訴而為裁判，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：系爭房地原為謝秀微所有，其上曾設有債權人為新光人壽保險股份有限公司（下稱新光保險公司）之抵押權，因新光保險公司前於民國93年間向原審法院聲請對系爭房地為拍賣抵押物強制執行事件，經原法院以93年度執字第15278號事件受理在案，伊於93年11月10日以1,097,000元得標買受，取得系爭房地所有權。謝秀微為伊母親，李東益、李翔承為伊胞兄。渠等共同基於不法所有意圖，由謝秀微於99年4月27日或28日，前往伊○○家中竊得伊身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭房地所有權狀正本等移轉系爭房地所有權所須文件等物，未經伊同意而持之盜用，並繳納契稅，製作內容不實之土地所有權贈與移轉契約（下稱系爭房地贈與契約），將系爭房地，以贈與為原因移轉所有權登記予李東益、李翔承名下（應有部分各2分之1），登記日期為99年5月12日，謝秀微、李東益、李翔承故意共同不法侵害伊對系爭房地之所有權，且系爭房地贈與契約，屬通謀虛偽意思表示，爰依民法第125條、第166條、第166之1條、第170條、第171條、第106條、第73條、第531條、第148條、第199條、第220條第1項、第72條、第87條、第108條規定，先位聲明請求李東益、李翔承將系爭房地贈與登記塗銷，回復原狀。又伊與李東益、李翔承間無系爭房地贈與契約存在，李東益、李翔承自伊處受讓系爭房地（應有部分各2分之1）所有權之贈與契約無效，伊亦得備位依民法第111條、第113條規定，請求被上訴人李東益、李翔承將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊，而為訴之變更，聲明㈠先位聲明：被上訴人李東益、李翔承應將附表所示之不動產之系爭贈與登記予以塗銷。㈡備位聲明：被上訴人李東益、李翔承應將附表所示之不動產所有權（應有部分各2分之1）移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：否認上訴人主張之系爭房地贈與契約無效，辦理系爭房地贈與契約登記所持之文件及印章為真正，自應由上訴人就伊等擅自拿取、盜用等事實負舉證責任。且上訴人於99年5月17日知悉身分證、印鑑章、所有權狀等物遭竊，及系爭房地所有權已移轉予李東益、李翔承之事實，卻長達10數年未向警方報案、辦理掛失或對伊等提起任何民、刑事訴訟，顯悖於一般論理與經驗法則等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠謝秀微為上訴人母親，李東益、李翔承為上訴人胞兄及胞弟。
㈡系爭房地原為謝秀微所有，其上曾設有債權人為新光保險公
司之抵押權，因新光保險公司前於93年間向原法院就系爭房地聲請拍賣抵押物強制執行事件，經原法院以93年度執字第15278號事件受理在案，由上訴人於93年11月10日以1,097,000元得標買受，並經原法院發給93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書予上訴人。
㈢嗣系爭房地於99年5月12日，以贈與為原因，移轉所有權予李
東益、李翔承（應有部分各2分之1）。（上訴人稱為不法）㈣謝秀微、李翔承目前居住使用系爭房地。
四、爭執事項：㈠上訴人先位依民法第125條、第166條、第166之1條、第170條
、第171條、第106條、第73條、第531條、第148條、第199條、第220條第1項、第72條、第87條、第108條之規定（下合稱系爭規定），請求李東益、李翔承應將系爭房地之系爭贈與登記予以塗銷，有無理由？㈡上訴人備位依民法第111、113條之規定，請求李東益、李翔
承應將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊，有無理由？
五、本件得心證之理由：㈠系爭房地原為謝秀微所有，因其債權人新光保險公司前於93
年間就系爭房地向原法院聲請強制執行，上訴人於93年11月10日透過法院拍賣程序，以1,097,000元得標買受，並經原法院發給93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書予上訴人，後系爭土地於99年5月12日以贈與為原因，將系爭房地以移轉登記為李東益、李翔承所有等情，有臺南市土地建物異動清冊、系爭房地之土地建物所有權狀、土地建物登記第一類謄本、原法院93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書、系爭房地贈與登記資料附卷可稽（皆為影本，見原審營司調卷第39頁至第99頁、原審卷第139頁至第160頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民法第3條第2項、民事訴訟法第358條第1項分別定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院112年度台上字第229號判決意旨、111年度台上字第2548號判決意旨參照）。再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。惟所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第215號判決意旨參照）。又主張通謀虛偽意思表示者，就此事實有舉證之責任。⒉上訴人先位主張系爭房地之贈與契約書、土地登記申請書上
之伊的印章印文、印鑑證明等物件雖為真實，然係謝秀微盜用伊的印章、印鑑證明及身分證，未經伊同意，無權代理下所為之系爭房地移轉所有權登記行為，伊並未同意將系爭房地贈與李東益、李翔承，且系爭房地贈與契約，伊與李東益、李翔承無贈與合意，屬民法第87條之通謀虛偽意思表示等節，依前開說明，上訴人應就謝秀微確有盜用伊的印章印文及身分證等件及系爭房地之贈與契約，屬民法第87條之通謀虛偽意思表示等情，先盡舉證之責，經查：
⑴上訴人固以「當初媽媽（謝秀微）未經伊同意就做這樣的事
情，...，伊在這裡，伊就是人證，物證的部分，在一審都交出，是伊當初以法拍名義買得系爭房地的資料，這個就是物證，這些都是證據。我們（指伊與李東益、李翔承）本來就沒有簽任何系爭房地的贈與契約，他們沒有提出證據，就代表沒有證據，他們都是空口無憑」等語（見本院卷第154頁、第179頁至第180頁），然上訴人所提出之原法院發給93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書（同上原審營司調卷第51頁），僅能證明系爭房地，於93年間因新光保險公司前向原法院聲請拍賣抵押物強制執行事件，經原法院以93年度執字第15278號事件受理在案，後由上訴人得標買受之事實，尚難以證明上訴人取得系爭房地所有權後，其所稱之99年5月間，系爭房地因謝秀微盜用伊的證件，製作虛偽不實土地登記申請書、系爭房地贈與契約，伊與李東益、李翔承間就系爭房地並未成立贈與契約等節，再依當事人之陳述係屬於訴訟資料而非民事訴訟法第298條至第323條所稱人證，上訴人就稱伊即為人證一節，於法未合，自不足採。
⑵上訴人雖稱「伊會辦印鑑證明是因為那時候想在台東買一塊
土地，...，那時候想把桃園的房子賣掉，去台東買土地，土地都看好了，伊也很喜歡，也進入議價階段，議價金、斡旋金也支付了，最後因為價錢沒有共識，而未談成」等語（見本院卷第122頁），然有關買賣不動產之所需相關文件提出，衡諸不動產交易常情，係至移轉過戶當下，賣方始有提出印鑑證明之需求，且非買方提出，然依上訴人前開所述，其就所稱桃園房屋出售或有意買台東土地，均未提出將桃園房屋出售或有意購買之土地相關資料，且在未確認成交前即申請印鑑證明，其所為顯非屬一般不動產買賣常情，則其所稱申請印鑑證明係為買台東土地一節，是否為真，實屬有疑。⑶又依上訴人雖於本院準備程序稱「這不是他們的房子，他們
竟然住了系爭房地十幾年了，產權都是我以100多萬元購買，這些原始資料我都還留在，...，事實上就是他們侵占我的房子，他們一直住在裡面十幾年」等語明確（見本院卷第121頁），然其於本院準備程序時，對於本院所詢問之系爭房地買到後之房屋稅、地價稅如何處理一節，則稱「媽媽說要繳納，但我說我自己繳納就可以，後來是媽媽繳納，我買了之後，媽媽一直住在那裡不搬走，媽媽說她要繳，所以就是由媽媽繳，我買了之後都沒有繳納過房屋稅、地價稅，重點是稅單寄到系爭房地住址，媽媽說她要繳納，我也不方便講什麼，我有說我繳就好，但就是都由媽媽繳納房屋稅、地價稅」等語（見本院卷第123頁），衡諸社會常情及一般人對於不法侵害自身財產甚或不動產之對應方式，均會主張自身權益並尋求法律途徑救濟，應無容許渠等長期居住在系爭房地，況任由對方繳納房屋稅、地價稅之可能，上訴人前開所為，與社會一般常情迥異，則其所稱被上訴人不法侵占系爭房地，是否屬實，尚屬有疑？再依上訴人於原審審理具狀所自陳，知悉印章遭竊及系爭房地遭人過戶過程內容，其中「⑴原告（即上訴人)李文伶係於99.5.15(週六）發現身分證、印鑑章、印鑑證明、系爭房地權狀正本等物遭竊。」、「⑵99.5.17(週一），原告李文伶急忙打電話詢問台南市鹽水地政事務所當時之值班人員，經該值班人員向承辦人員查詢後告知系爭房地已由被告謝秀微為代理人贈與各1/2持分至被告李東益及被告李翔承名下，原告李文伶當時即對該值班人員表示係謝秀微盜竊原告李文伶之權狀正本等文件資料後偷偷過戶」、「⑶99.5.18(週二），原告李文伶駕車返回台南市○○區○○00號之00就上開⑴⑵之情事質問謝秀微，然謝秀微始終裝聲作啞，原告李文伶遂指責謝秀微怎麼可以做這種違法的事並要求謝秀微返還身分證及印鑑章，然謝秀微仍然裝聲作啞，於是原告李文伶乃自行翻找並於一樓客廳櫃子之抽屜內尋得並取回李文伶之身分證及印鑑章，因此原告李文伶並未（且無必要）申請遺失補發身分證、亦未申請變更印鑑」等語在卷（見原審卷第135頁至第136頁），繼於本院準備程序復具狀稱「民國99年5/15日記得當下發現印鑑證明不見，直覺是有來過房間的被告謝老人(即謝秀微)，5/17回到台南○○原告的家中，再客廳抽屜發現我的身份證印章，發現事情不對樣，正想打電話給地政詢問（時）後，這時謝被告(即謝秀微)用手將電話切斷！苦苦哀求不要再訊問地政，（當時有打通，但才剛要開始詢問，就被謝被告切斷電話，這樣算是有打通，後來因謝母切斷電話也沒無法問），後來他(即謝秀微)為了不要原告去報案，將不告而取事情說出來，他要我孝順他，還想跟我要錢，...」等語（見本院卷第125頁），均為相似之陳述，足認上訴人於99年5月17日，即知悉系爭房地已由謝秀微為伊的代理人，以贈與為登記原因，移轉所有權登記予李東益、李翔承名下等情明確，然上訴人就其前開所稱之印章、身分證及印鑑證明遭竊等節或系爭房地遭人不法移轉等刑事責任，均未尋求任何法律途徑救濟（見原審卷第136頁、見本院卷第122頁、第125頁、第152頁），亦未曾因擔心前開印章、印鑑證明遭竊，恐有遭人不法使用之虞，而向桃園市蘆竹區戶政事務所（下稱桃園蘆竹戶政事務所）申請掛失等情，有該戶政事務所之回函暨檢具相關資料在卷可憑（見原審卷第161頁至第165頁），其所稱於台南○○家中尋得並取回，無必要申請遺失補發身分證、變更印鑑證明，及因親情而沒有去報案云云（見原審卷第136頁、本院卷第122頁），果或為真，上訴人復於14年後之111年6月10日提起本件民事訴訟（見原審法院收文章戳，原審營司調卷第13頁），則其前開所稱因已取回無必要申請遺失補發身分證、變更印鑑證明，及因親情而沒有去報案等詞，是否屬實，尚屬有疑，又上訴人長期漠視系爭房地已移轉過戶登記予李東益、李翔承名下，未及時主張自身權益之行徑，亦有悖常理，況其所就主張伊印章、印鑑證明遭謝秀微偷竊，謝秀微不法代理伊，製作虛偽不實土地登記申請書及系爭房地贈與契約等節，上訴人僅提出前開原法院發給93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書為憑，而未提出其他證據證明，自難採信為真實。至上訴人前開知悉系爭房地移轉登記之經過，雖與證人即當時承辦系爭房地過戶之人員黃鈺紜、許美玲及證人陳冠興於原審所證述情節不符（見原審卷第195頁、第200頁至第202頁、第204頁至第206頁、第207頁至第209頁），然無礙於本院就上訴人於99年5月17日即已知悉系爭房地已移轉登記予李東益、李翔承名下及前開事實之認定，併予敘明。
⑷上訴人另以謝秀微盜用伊的印章、身分證、印鑑證明，無權
代理下所為系爭房地贈與契約，伊與李東益、李翔承無贈與合意，屬通謀虛偽意思表示，為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人就其主張通謀虛偽意思表示者，就此事實有舉證之責任。經查，系爭房地係於99年5月12日，以贈與為原因，移轉所有權予李東益、李翔承（應有部分各2分之1）等情，業如前述，並有系爭房地之土地建物登記第一類謄本、系爭房地贈與登記資料附卷可稽（皆為影本，見原審營司調卷第43頁至49頁、原審卷第139頁至第160頁）。上訴人雖主張上開移轉登記為通謀虛偽意思表示之假贈與，然除前揭之原法院發給93年11月20日南院慶93執字第15278號權利移轉證書影本（見原審營司調卷第51頁）外，上訴人未提出其他證據資料，又上訴人所稱謝秀微盜用伊的印章、身分證、印鑑證明，無權代理系爭房地贈與契約一節，既為本院所不採，再依卷附之上訴人印鑑證明所申請時間與本件系爭房地以贈與原因，向臺南市鹽水地政事務所申請移轉登記時間相近，堪認係為辦理系爭房地過戶所為之申請，亦合乎社會上一般不動產過戶申請印鑑證明之期間點，此外，並有前開兩造之辦理過戶相關資料在卷足憑（見原審卷第139頁至第160頁），系爭房地贈與行為應係本於上訴人與李東益、李翔承間意思合致所為，況當初系爭房地所有權移轉，均符合法定程序，被上訴人主張上訴人早於99年間將系爭房地移轉登記予李東益與李翔承一情（見本院卷第193頁），尚堪採信。上訴人僅空言主張系爭贈與為基於通謀虛偽意思表示云云，未提出相關事證以證明之，自不足採。
⑸又按民法第106條禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益
，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明。查系爭房地贈與行為，係本於上訴人與李東益、李翔承間互相意思表示之合致而為之，且各該本人均同意委託謝秀微代理本人辦理系爭房地所有權移轉登記之法定程序（見原審卷第81頁至第82頁），核其情形，應屬業經本人之許諾而為法律行為之情形，並無違反民法第106條之規定，自非屬無權代理行為，且本件亦無上訴人所稱違反同法第72條規定之情形。是故，上訴人主張謝秀微無權代理伊與李東益、李翔承為系爭房地之贈與行為，該贈與行為應為無效云云，難謂可採。⑹至上訴人先位另依民法125條、第166條、第166之1條、第170
條、第171條、第73條、第531條、第148條、第199條、第220條第1項、第108條之規定為請求云云，惟前開條文均非屬民事請求權之規定，上訴人以前開規定為請求權一節，容有誤會，亦屬無據。
⒊上訴人備位主張渠等系爭房地贈與契約有民法第111條之無效
事由，並依民法第113條規定，請求李東益、李翔承應將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊等節，然查，上訴人與李東益、李翔承間就系爭房地之贈與行為，並無通謀虛偽意思表所示之情事，業如本院認定如前，則李東益、李翔承基於渠等與上訴人間就系爭房地贈與關係，取得系爭房地所有權，自為有效，並無民法第111條之無效情事。上訴人主張李東益、李翔承應依民法第113條規定將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人先位主張系爭房地之贈與契約、土地登記申請書上之印章印文、印鑑證明等物件，係謝秀微盜用伊的印章、印鑑證明，未經伊同意，無權代理下所為之系爭房地移轉所有權登記行為，伊並未同意將系爭房地贈與李東益、李翔承，伊與李東益、李翔承無贈與合意，屬通謀虛偽意思表示，依系爭規定請求李東益、李翔承應將系爭房地之系爭贈與登記予以塗銷，備位主張依民法第111條、第113條規定，請求李東益、李翔承應將系爭房地所有權各2分之1移轉登記予伊，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 顏淑惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 土地地號、建物建號 應有部分 備註 1 臺南市○○區○○段0000地號土地 全部 2 臺南市○○區○○段0000地號土地 10,000分之144 道路 3 臺南市○○區○○段0000地號土地 10,000分之144 道路 4 臺南市○○區○○段000建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○00號之00房屋） 全部