臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第139號上 訴 人 張貴富訴訟代理人 林春發律師
吳東諺律師上 訴 人 張冠申訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師被 上 訴人 東正投資顧問股份有限公司法定代理人 鍾育霖訴訟代理人 張志明律師
吳致頤律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國112年3月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（111年度訴字第378號）提起上訴，本院於114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於本院審理中已變更為鍾育霖，並據其於民國114年11月10日具狀聲明承受訴訟，有民事二審聲明承受訴訟狀、委任狀、公司變更登記表在卷可稽（本院卷二第221-229頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊前以上訴人張貴富未履行雙方於108年5月29日簽訂之股份轉讓合約書（下稱系爭股份轉讓合約書），交割乖乖股份有限公司（下稱乖乖公司）股份1,080萬股予伊為由，依系爭股份轉讓合約書第8條第2項約定，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）訴請張貴富給付懲罰性違約金新臺幣（下同）5,000萬元，經高雄地院於111年5月6日以110年度重訴字第192號判決張貴富應給付伊5,000萬元違約金，並准伊以1,500萬元為張貴富供擔保後為假執行。伊於供擔保實行假執行程序時，發現張貴富竟於111年4月18日將其原與上訴人張冠申共有如附表所示土地及房屋（下稱系爭「全部」房地）之應有部分2分之1（下稱系爭房地）贈與張冠申，並於111年5月5日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記完畢，目前張貴富名下已無任何財產。張貴富於高雄地院110年度重訴字第192號事件111年5月6日宣判前夕，將系爭房地贈與移轉登記予張冠申之無償行為，顯係為脫免強制執行惡意所為，且有害於伊債權。爰依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地於111年4月18日所為贈與之債權行為，及於111年5月5日所為所有權移轉登記之物權行為，以及張冠申應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。原審就此部分為伊勝訴之判決，並無不當等語。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審所為先位聲明經判決駁回後，未對該部分聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則為：㈠張貴富略以：依最高法院109年度台上字第2066號判決要旨，
被上訴人未舉證證明其對伊有確定債權存在前，不得提起民法第244條第1項撤銷訴訟，原判決認定被上訴人對伊之違約金債權，於伊未依系爭股份轉讓合約書履行時即成立，顯有違誤。況被上訴人違背誠信原則，並以不正當行為致伊無法順利收購乖乖公司股權而促成違約，依法應視為條件不成就，被上訴人不得向伊請求違約金。又伊移轉系爭房地所有權時，名下資產遠超出5,000萬元以上，系爭房地所有權之移轉，根本不影響被上訴人之債權，不符合撤銷權之要件。原審為伊敗訴之判決，即有未洽等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡張冠申略以：伊與張貴富以贈與為原因完成系爭全部房地所
有權移轉登記，係基於避稅之考量，且伊與張貴富於111年3月1日即簽立協議書（下稱系爭協議書），約定張貴富將系爭全部房地移轉登記予伊，但伊要概括承受張貴富對國泰世華銀行嘉義分行（下稱國泰世華銀行）之貸款債務，並負責繳納系爭全部房地貸款之本金餘額及利息，嗣後伊已於111年6月28日向國泰世華銀行設定抵押借款1,200萬元，清償張貴富積欠之債務，因伊係以此為對價換取系爭房地之所有權，依最高法院91年度台上字第1423號、104年度台上字第108號、104年度台上字第1605號、108年度台上字第993號、110年度台上字第1079號判決要旨，系爭房地所有權之移轉非屬無償行為，且系爭協議書之合意日期早於本件原審送達起訴狀予伊之111年6月23日，故伊否認系爭房地移轉前即已知悉張貴富與被上訴人間之債權債務關係。被上訴人請求撤銷伊與張貴富間就系爭房地所為之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求伊塗銷系爭房地之移轉登記，於法不合。原審為伊敗訴之判決，即有未洽等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人前以張貴富未履行雙方於108年5月29日簽訂之系爭
股份轉讓合約書，交割乖乖公司股份1,080萬股予被上訴人為由，依上開合約書第8條第2項約定，請求張貴富給付懲罰性違約金5,000萬元，經高雄地院於111年5月6日以110年度重訴字第192號判決張貴富應給付被上訴人5,000萬元本息，張貴富不服提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）111年度重上字第69號給付違約金事件改判張貴富應給付被上訴人之違約金金額為3,000萬元，張貴富不服再提起上訴，經最高法院於113年5月30日以113年度台上字第763號裁定駁回張貴富上訴確定。
㈡張貴富以被上訴人未依系爭股份轉讓合約書之約定給付買賣
價金為由，訴請被上訴人應給付買賣價金1億270萬1,738元本息，經高雄地院以109年度重訴字第269號判決駁回張貴富之訴，張貴富不服提起上訴，經高雄高分院以111年度重上字第16號事件判決上訴駁回，張貴富不服再提起上訴，經最高法院於112年5月24日以112年度台上字第271號判決廢棄原判決，發回高雄高分院，嗣由該院112年度重上更一字第18號請求給付價金事件駁回上訴，張貴富再提起上訴，經最高法院於113年2月20日以113年度台上字第26號裁定駁回張貴富上訴確定在案。
㈢被上訴人前持高雄地院110年度重訴字第192號民事判決為執
行名義，聲請對張貴富之財產為假執行，經原審法院以111年度司執字第19651號執行事件執行後，被上訴人已執行取得青山綠水國際開發股份有限公司（下稱青山綠水公司）之盈餘分配款171萬3,075元及富裔實業股份有限公司（下稱富裔公司）1,000股變價款7,375元，合計受償172萬450元。
㈣系爭全部房地原為張貴富與其弟張冠申共有，兩人應有部分
各為2分之1，張貴富於111年5月5日將其應有部分2分之1以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予張冠申完畢（原因發生日期為111年4月18日）。
五、得心證之理由：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。是債權人依民法第244條第1項規定，撤銷債務人所為之無償行為者，只須債務人所為之法律行為有害於債權人，且該法律行為係以財產權為目的，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問，而此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。又債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，至債權人之債權於詐害行為時是否已屆清償期，則非所問（最高法院42年台上字第323號、81年度台上字第207號、111年度台上字第1963號判決意旨參照）。
㈡被上訴人係張貴富之違約金債權人，該違約金債權於張貴富未依系爭股份轉讓合約書履行時即成立：
⒈依張貴富與被上訴人簽訂之系爭股份轉讓合約書第1條約定
：「張貴富同意將其所持有（或控制）之記名股票共計1,080萬股，讓售移轉予被上訴人」。第2條約定：「張貴富應於本合約簽署時先行交割200萬股予被上訴人，被上訴人同時給付5,000萬元予張貴富；雙方於簽約後10日內進行二次交易，交易股數為500萬股，價金為3億元；剩餘380萬股為第三次交易，張貴富應於雙方首次交割日起算60日內完成交割。張貴富如有不可抗力因素，致無法於約定之期間內完成股票交割及登記程序時，亦應取得被上訴人同意後延遲履行，否則應視同張貴富違約」。第8條約定：「如張貴富未完全履行第2條第2項所定之股權交割義務，…被上訴人除得依前項規定解除本契約請求返還已支付之價金並請求損害賠償外，張貴富尚應給付被上訴人8,000萬元或乖乖公司之股權150萬股，作為懲罰性違約金」（原審卷一第251-253頁）。查張貴富因未依上開約定將1,080萬股全數轉讓被上訴人，經被上訴人以張貴富未履行系爭股份轉讓合約書，請求張貴富給付懲罰性違約金，由高雄高分院111年度重上字第69號判決張貴富應給付被上訴人違約金3,000萬元，並經最高法院於113年5月30日以113年度台上字第763號裁定駁回張貴富上訴確定等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），是被上訴人對張貴富持有3,000萬元之懲罰性違約金確定債權，即可認定。又參酌系爭股份轉讓合約書之約定，張貴富同意於第一次交割日即108年5月29日合約書簽訂日轉讓200萬股，於簽約後10日內進行第二次交易，轉讓500萬股，於第一次交割日起算60日內完成第三次交易，轉讓380萬股，依上開約定，應認張貴富最遲應於雙方108年5月29日簽訂契約日起算60日內，即108年7月28日前轉讓共1,080萬股予被上訴人。
揆諸前開判決意旨所示，債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，因此，該違約金債權應認最遲於張貴富108年7月28日違約時即已成立。是張貴富抗辯其於111年4月18日、111年5月5日將系爭房地贈與移轉登記予張冠申時，被上訴人之違約金債權尚未存在，被上訴人並非違約金債權人云云，即不足採。
⒉張貴富固辯稱依最高法院109年度台上字第2066號判決要旨，
被上訴人未舉證證明其對張貴富有確定債權存在前，不得提起民法第244條第1項撤銷訴訟等語。惟查，依系爭股份轉讓合約書約定，被上訴人為張貴富之違約金債權人，於張貴富違約未完全履行股權交割義務時，被上訴人不待判決確定，其對張貴富之違約金債權即已成立；而最高法院109年度台上字第2066號判決要旨僅闡明「債權人得依民法第244條第1項規定行使撤銷權，係以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限」，並非認債權人行使撤銷權時應以其債權須經法院判決確定存在為限，是張貴富此部分之抗辯，亦無可採。
⒊張貴富另抗辯被上訴人違背誠信，並以不正當行為，造成其
無法順利收購乖乖公司股份，以履行交割股權義務，依法應視為條件不成就，被上訴人不得請求違約金等語。惟查，被上訴人因張貴富未依約將1,080萬股全數轉讓被上訴人而對張貴富有3,000萬元懲罰性違約金債權，且經法院判決確定乙節，業如前述，則張貴富於本件訴訟中猶執此事由否認被上訴人之違約金債權，自屬無據。
⒋依上所述，被上訴人係張貴富之違約金債權人，且該違約金
債權於張貴富未依系爭股份轉讓合約書履行時即為成立，即堪認定。
㈢張貴富於111年4月18日將系爭房地贈與張冠申，並於111年5
月5日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記完畢，應屬無償之處分行為：
⒈張貴富對被上訴人負有3,000萬元之違約金債務，且此違約金
債務於張貴富108年7月28日違約時即已成立，業如前述，而張貴富於111年5月5日以贈與為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予張冠申完畢（原因發生日期為111年4月18日），亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），是被上訴人之違約金債權，客觀上確因張貴富將系爭房地移轉登記予張冠申，致其財產減少，有不能受完全清償之結果。被上訴人主張張貴富將系爭房地贈與移轉登記予張冠申所為之無償行為有害其違約金債權，應堪採信。
⒉張冠申固辯稱其與張貴富於111年3月1日即已簽立系爭協議書
，約定張貴富雖將系爭全部房地移轉登記予其，但其要概括承受張貴富對國泰世華銀行之貸款債務，並負責繳納系爭全部房地貸款之本金餘額及利息，而其嗣後已向國泰世華銀行借款1,200萬元，清償張貴富積欠國泰世華銀行之貸款債務，因其係以此作為換取系爭房地所有權之對價，應認系爭房地所有權之移轉非屬無償行為等語。惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。張貴富係於111年5月5日將系爭房地以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予張冠申，，業如前述，則張冠申辯稱其實係以概括承受張貴富對國泰世華銀行之貸款債務，並負責繳納系爭全部房地貸款之本金餘額及利息，作為換取系爭房地所有權之對價，並非無償贈與取得乙節，核與系爭房地之土地、建物登記謄本所載內容不符，自應由其就系爭協議書及就系爭房地所為之物權行為為有償行為負舉證責任。⑵本院審酌張冠申提出之系爭協議書第三、四點固分別約定有
「張貴富以上開不動產向國泰世華銀行貸款之金額由張冠申概括承受」、「本合約成立同時，上開不動產之貸款之本金餘額及利息即由張冠申負責繳納」之文字（本院卷一第179頁），然張貴富未先清償其對國泰世華銀行之1,200萬元借貸債務並塗銷抵押權，就以贈與為原因移轉系爭房地予張冠申，有系爭房地第一類登記謄本，以及嘉義市地政事務所111年8月11日嘉地一字第1110052980號函附系爭房地公務用異動索引及111嘉地字第52780號登記申請案資料在卷可參（原審卷一第37-40、159-170之19頁）。而不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，其抵押權不因此而受影響，民法第867條、第881條之17規定甚明。因此，從上開規定觀之，張貴富贈與予張冠申的標的是俗稱「揹胎」的房地，亦即若上訴人二人未為系爭協議書之約定，系爭全部房地仍為張貴富原設定予國泰世華銀行之抵押權效力所及，換言之，若張貴富不清償借貸債務時，系爭全部房地就會遭受拍賣抵押物之執行取償之不利益，張冠申若要避免此不利益，本來就要自己繼續清償原來的借貸債務，且張冠申以受贈之系爭房地向國泰世華銀行辦理新貸款來清償張貴富原1,200萬元之借貸債務，再由自己繼續清償自己貸款之1,200萬元借貸債務，就形式上觀之，張冠申在受贈系爭房地及簽立系爭協議書過程中，全然未從自己原有財產中提出任何財產或利益給張貴富資為「受贈系爭房地之對價」，且張冠申在受贈時亦尚未「向國泰世華銀行借貸設定抵押權」，亦未「代償張貴富對國泰世華銀行之借貸債務」，因此，仍應認張冠申係無償受贈「揹胎」的系爭房地，而非有償受讓移轉系爭房地。
⑶此外，稽之一般銀行放貸實務，均是以相當抵押標的市價之
七至八成不等金額設定最高限額抵押權而為核貸，張貴富前既以系爭全部房地於111年1月間向國泰世華銀行設定擔保總額1,440萬元之最高限額抵押權，則系爭全部房地之市價估計至少約為1,800萬元（計算式：1,440萬元÷0.8＝1,800萬元），縱使以張貴富借貸金額1,200萬元為市價八成計算，系爭全部房地之市價至少應約有1,500萬元（計算式：1,200萬元÷0.8＝1,500萬元），亦即系爭全部房地扣除張貴富設定抵押權擔保之借貸債務1,200萬元，至少仍有300萬元之差額，是計算張冠申取得系爭房地之價值差額亦達150萬元（計算式：300萬元×1/2＝150萬元）。是以即使參酌張冠申於111年5月5日過戶登記後之111年6月27日再向國泰世華銀行申貸1,200萬元來清償張貴富積欠國泰世華銀行之1,200萬元（本院卷一第199-204、209頁），亦僅是張冠申以受贈自張貴富之系爭房地，申貸較系爭全部房地價值金額（至少1,500萬元）為少之借貸金額（1,200萬元），仍未變動張冠申係無償取得系爭房地之本質。
⑷從而，張冠申辯稱其係有對價換取系爭房地之所有權，系爭
房地所有權之移轉非屬無償行為云云，核與上開認定不符，不能採取。
⒊依上所述，張冠申抗辯系爭房地所有權之移轉並非無償行為
部分既無可採，則張貴富於111年4月18日將系爭房地贈與張冠申，並於111年5月5日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記完畢，應屬無償之處分行為，亦堪認定。
㈣張貴富之財產在移轉系爭房地予張冠申時，已不足清償被上
訴人之3,000萬元違約金債權，被上訴人請求撤銷上訴人間就系爭房地所為之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，以及張冠申應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由：
⒈再按債權人行使民法第244條第1項規定之撤銷權，以債務人
之行為有害及債權為其要件。此之所謂有害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。蓋債務人之全部財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為全體債權人之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產贈與他人，對於普通債權人，即難謂無詐害行為（最高法院81年度台上字第207號、78年度台上字第1583號判決意旨參照）。又債之關係存續中因債務人之行為，致有礙債務履行或增加履行困難者，即應認為有損於債權人之權利（最高法院95年度台上字第2146號判決意旨參照）。
⒉經查，張貴富目前名下已無任何財產，有全國財產稅總歸戶
財產資料清單在卷可憑（原審卷一第369-371頁）；又被上訴人持高雄地院110年度重訴字第192號民事判決為執行名義，聲請對張貴富之財產為假執行，經嘉義地院以111年度司執字第19651號執行事件執行後，被上訴人已執行取得青山綠水公司之盈餘分配款171萬3,075元及富裔公司1,000股變價款7,375元，合計受償172萬450元等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），以上金額僅172萬450元，並不足以清償被上訴人之3,000萬元違約金債權。
⒊至張貴富辯稱其於111年4月18日、111年5月5日將系爭房地贈
與移轉登記予張冠申時，名下尚有超過5,000萬元之股票等語。經查，張貴富分別於111年4月20日、111年5月3日、111年5月1日，將其所有緯鴻建設開發股份有限公司（下稱緯鴻公司）700股、300股、興寶發建設開發股份有限公司（下稱興寶發公司）595萬股之股份轉讓予其妻郭美華，於111年4月20日將其所有乖乖數位行銷股份有限公司股份轉讓予其子張育豪，固有其提出之贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅繳清證明書及經濟部商工登記公示資料在卷可查（原審卷二第29-35、63-76頁）。本院審酌上開贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅繳清證明書核定上開股份之價值固然達5,391萬1,177元（計算式：660萬7,918元+283萬1,965元+4,445萬3,640元+1萬7,654元＝5,391萬1,177元），然張貴富將系爭房地移轉予張冠申之日為111年5月5日，斯時張貴富已經將上開股份全數轉讓殆盡，實難認張貴富於111年5月5日名下尚有上開股份，且縱使日後被上訴人透過訴訟將上開股份回復至張貴富名下，然上開股份所屬之公司目前是否仍有實際營運？其實際價值為何？均屬未定之數，因此，本院認既然張貴富將系爭房地移轉予張冠申之日期為111年5月5日，斯時張貴富已經將上開股份全數轉讓殆盡，則張貴富辯稱其財產在移轉系爭房地予張冠申時，仍高於被上訴人之3,000萬元違約金債權等語，自應由其負舉證責任。張貴富既未將該股份移轉回自己名下，且證明各該股份價值高於3,000萬元，要難認張貴富此部分辯詞為可採。
⒋張貴富之財產在移轉系爭房地予張冠申時，既已不足清償被
上訴人之3,000萬元違約金債權，從而，被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，有害其債權，請求撤銷上開行為，以及張冠申應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地所為贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並命張冠申塗銷系爭房地之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵
法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表 編號 土地及建物 張貴富之權利範圍 1 嘉義市○○段000000地號土地 1/2 2 嘉義市○○段0000建號建物 (門牌號碼嘉義市○○路○段000巷00號房屋) 1/2