臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第292號上 訴 人 謝清風
謝竣偉謝炎材謝錯圳
謝明興兼 上三人訴訟代理人 謝森泉被上訴人 謝罔
謝美玉謝乾隆上 一 人訴訟代理人 洪銘憲律師（法扶律師）上列當事人間請求確認共有物分割協議不存在等事件，上訴人對於中華民國112年9月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1972號）提起上訴，本院於113年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件係請求確認共有物分割協議不存在等訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決後，雖僅上訴人謝森泉（下稱謝森泉）對被上訴人謝罔（下稱謝罔）提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1、2款規定，謝森泉上訴效力及於同造當事人謝清風、謝竣偉、謝炎材、謝錯圳、謝明興（下稱謝清風等5人），其對謝罔提起上訴，效力亦及於對造當事人謝美玉、謝乾隆，爰將謝清風等5人併列為上訴人，並將謝美玉、謝乾隆併列為被上訴人。
二、上訴人謝清風、謝竣偉（下稱謝清風、謝竣偉）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造原為分割前臺南市○○區○○段000地號土地（下稱原000土
地）之共有人，原000土地上有一未明顯區隔棟數之門牌號碼臺南市○○區○○000號未保存登記建物，其西面之紅色屋頂建物（下稱系爭建物）為謝罔及被上訴人謝美玉（下稱謝美玉）共有，現由被上訴人謝乾隆（下稱謝乾隆）居住使用，謝竣偉居住系爭建物東面之綠色屋頂建物。謝森泉於民國108年12月間，通知被上訴人欲就原000土地分割，因謝罔不識字，謝美玉住在屏東，謝乾隆為身心障礙人士，故分割程序大多由謝森泉主導辦理，惟謝森泉就原000土地辦理分割前，僅告知臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所）地政人員依居住現況畫分割圖，於原000土地標示分割出同段000地號、000-1地號、000-2地號土地（下稱000、000-1、000-2土地，並合稱系爭3筆土地）後，未將分割方案圖交由兩造確認，隨即就系爭3筆土地進行共有物分割，各共有人移轉登記取得之土地及應有部分，如附表「109年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所示。
㈡被上訴人不識字，原000土地之分割均由謝森泉主導，被上訴
人一再向謝森泉表明，被上訴人世代居住於此地，如進行分割，系爭建物坐落之土地須完整分配與被上訴人，以與使用現況相符，謝森泉亦向被上訴人表明會按現有居住地方分割。然嗣後謝清風提起拆屋還地訴訟，被上訴人始知分割後系爭建物未完全坐落於被上訴人所分得之土地，而有占用謝清風分得土地之情形。原000土地之分割過程中，就分割後各共有人所分配之確切位置此一重要之點，除謝森泉可能知悉外，無任何共有人看過分割方案圖，是就分割後各共有人分得之特定位置此重要之點，兩造之意思未能一致，難謂兩造間之分割協議契約已成立。兩造就原000土地之分割協議既不存在，則兩造就原000土地所分割出系爭3筆土地之共有物分割協議亦不存在。另就原000土地分割出系爭3筆土地，向佳里地政所申辦共有物分割登記之過程，謝森泉自稱並未代理全體共有人，則兩造就系爭3筆土地向佳里地政所申辦共有物分割登記之法律行為亦屬無效。為此，請求確認兩造間於109年2月20日就原000土地之標示分割協議（下稱109年2月20日分割協議）不存在、於109年2月26日就系爭3筆土地之共有物分割協議（下稱109年2月26日分割協議）不存在，並請求上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地於佳里地政所、收件字號000年○字第000000號、登記原因：共有物分割之移轉登記（登記日期：109年3月19日，下稱系爭分割移轉登記）辦理塗銷。
二、上訴人則以下列情詞置辯：㈠謝森泉、上訴人謝炎材、謝錯圳、謝明興（下稱謝炎材、謝錯圳、謝明興）部分：
原000土地之分割，謝森泉受謝清風等5人之委託代為辦理，謝罔則受謝美玉、謝乾隆委託，謝森泉與謝罔親自前往佳里地政所辦理分割，均存有委任關係，被上訴人對原000土地分割過程與內容難謂一無所知，本件土地分割協議完全合法，且符合民法第153條之要件。原000土地分割之宗旨為，按照現有居住之地方約略分割，分割契約書上載明原000土地分割前、後之面積與權利範圍，經被上訴人同意，並於土地登記申請書及共有土地所有權分割契約書上用印。謝森泉僅保證分割後土地面積不變，分得位置盡量符合地上物之位置，並向地政人員表示「按照現有居住地方約略分割」之意思，並未向被上訴人保證系爭建物不會因分割而拆除。分割後，系爭建物之主體約略坐落在被上訴人分得之887-2土地上，面積亦未減少。原000土地如依被上訴人主張，保留系爭建物之完整而為分割，將導致其他共有人分得之土地地形不方正，減損價值，自難期待於分割時要求地政人員按此異常方式進行分割等語。
㈡謝竣偉部分：就照地政機關去測繪釘樁登記就好，不能塗銷，不能不相信地政機關的能力等語。
㈢謝清風部分：地政機關人員已經來測量過，是大家蓋章同意
，不能說分割協議不存在。本件分割是委託謝森泉辦理，分割時就是依照房屋的座向及慣性使用，原000土地分割前周邊被兩三戶其他人占用，當時都是委託謝森泉要回來，分割前大家不知道占用位置，分割後如果有占用到其他共有人分得的位置就要拆除等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠謝竣偉（次男）、謝清風（三男）間為兄弟關係。謝森泉（
四男）、謝炎材（五男）、謝錯圳（六男）、謝明興（七男）間為兄弟關係。謝罔（長女）、謝美玉（三女）、謝乾隆（次男）間為兄妹關係。
㈡原000土地（面積1,212平方公尺）原為兩造所共有，應有部
分如附表「就原000地號土地之應有部分比例」欄所示。該土地西北側有紅色鐵皮屋頂建物一間，位置如臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）柳營簡易庭110年度營簡字第64號民事判決附圖（即佳里地政所110年2月19日複丈成果圖）編號
A 所示（即系爭建物），系爭建物為謝罔及謝美玉共有，目前由謝乾隆居住使用（如原審卷第215頁右方照片）。原000土地東北角則有綠色鐵皮屋頂建物一間，為謝竣偉居住使用（如原審卷第215頁左方照片）。
㈢於109年2月5日原000土地，有以兩造名義向佳里地政所申請
土地複丈及標示變更登記案，該份申請書上記載複丈收件日期為109年2月5日、登記收件日期為109年2月20日，申請複丈及標示變更登記之原因為分割，本土地複丈及標示變更登記案之申請委託謝森泉代理及指界認章；附繳之資料包含：
身分證明文件、權利證明文件、申請人附表、印鑑證明、土地複丈委託書、建築或套繪使用說明（即臺南市學甲區公所函文）、複丈附圖（即營簡卷第159至160頁之地籍圖謄本，下稱複丈附圖）、土地複丈結果通知書、臺南市學甲區公所函、臺南市建築執照資訊查詢系統資料（營簡卷第139至169頁、原審卷第61至81頁）。
㈣佳里地政所上開土地複丈之申請，定於109年2月19日進行現
場釘樁測量，並通知包含原000土地各共有人在內之關係人到場（原審卷第51至55頁）。佳里地政所人員於當日依照複丈附圖之方案條件製圖並釘界（原審卷第51至59頁、第143頁、本院卷第180頁）。
㈤原000土地於109年2月20日分割登記為同段000、000-1、000-
2土地（面積分別為606、444、162平方公尺），均由兩造按原應有部分比例保持共有。
㈥於109年3月12日有以兩造名義，向佳里地政所申請就系爭3筆土地，以共有物分割為原因為所有權移轉登記（收件字號：
0009年0月00日普字第00000號），該份申請書記載原因發生日期記載為109年2月26日，本土地登記案之申請委託謝森泉代理；繳付之資料包含：身分證影本、印鑑證明、契約書、增值稅證明書、贈與稅免稅證明書、抵押權人同意書（營簡卷第170至199頁）。
㈦系爭3筆土地於109年3月19日以共有物分割為原因為所有權移
轉登記，各共有人移轉登記取得之土地及應有部分，如附表「109年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所示（即系爭分割移轉登記）。
㈧謝竣偉就000土地所取得之應有部分，於109年4月27日以贈與
為原因，再移轉登記為謝清風所有（原因發生日期：109年4月17日）。謝乾隆就000-2土地取得之應有部分，於109年11月2日以買賣為原因移轉登記為謝罔所有（原因發生日期：109年10月22日）（謄本於原審卷第35至38頁）。
㈨謝罔前以其委任謝森泉處理系爭土地分割事務，然謝森泉於
擬定分割方案時，並未使系爭房屋可免於拆除，致謝清風對謝罔提起拆除地上物之訴訟為由，對謝森泉提起背信罪之告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以110年度營偵字第623號為不起訴處分（營簡卷第113至115頁），謝罔聲請再議，臺灣高等檢察署臺南分署（下稱臺南高分檢）以111年度上聲議字第352號駁回其再議（營簡卷第117至123頁）。
㈩謝罔前以其委任謝森泉處理系爭土地分割事務，而謝罔僅應
負擔代辦費用317元，謝森泉卻向其收取2,700元代辦費為由，對謝森泉提起背信罪之告訴，經臺南地檢署檢察官以111年度偵字第13516號為不起訴處分（營簡卷第121至123頁），謝罔聲請再議，臺南高分檢以111年度上聲議字第1323號駁回其再議（營簡卷第125至127頁）。
謝清風前對被上訴人提起另案拆除地上物之訴訟，經臺南地
院柳營簡易庭以110年度營簡字第64號判決被上訴人應將坐落000土地上，如該判決附圖所示斜線部分，面積為34.82平方公尺之紅色鐵皮屋頂建物拆除，並將該部分土地騰空返還給謝清風（原審卷第17至33頁）；經謝罔、謝美玉提起上訴，現由臺南地院以111年度簡上字第23號繫屬中（以下就該事件稱另案拆屋還地事件）。
五、得心證之理由：㈠關於被上訴人請求上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地之系爭分割移轉登記辦理塗銷部分：
⒈按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力
。」；土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」；民法第759條之1規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」。
⒉查原000土地於109年2月20日分割登記前，原由兩造共有，
應有部分各如附表「就原000地號土地之應有部分比例」欄所示，嗣於109年2月20日分割登記為系爭3筆土地，再於109年3月19日辦理共有物分割登記後，各共有人移轉登記取得之土地及應有部分，如附表「109年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所示；其後謝竣偉就其000土地所取得之應有部分，於109年4月27日以贈與為原因，移轉登記為謝清風所有，謝乾隆則就其000-2土地取得之應有部分，於109年11月2日以買賣為原因，移轉登記為謝罔所有等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈤、㈦、㈧）。足見系爭3筆土地現登記名義人，與系爭3筆土地於109年3月19日辦理系爭分割移轉登記前之原土地登記名義人已有不同。
⒊經本院函詢佳里地政所，在系爭3筆土地於109年3月19日辦
理系爭分割移轉登記後，再於109年4月27日、109年11月2日有前揭贈與、買賣移轉登記之情形下，如本院之判決主文記載「一、確認兩造間109年2月20日分割協議不存在。
二、確認兩造間109年2月26日分割協議不存在。三、上訴人應協同被上訴人，就前項土地於109年2月20日所為之分割登記（登記收件字號：109年2月20日普字第12200號）及於109年3月19日系爭分割移轉登記辦理塗銷。」，則佳里地政所是否得依照上開判決主文，就前開土地於109年2月20日所為之分割登記、以及於109年3月19日所為之系爭分割移轉登記辦理塗銷登記乙節，經該所函覆：貴分院擬判決上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地於109年間之分割及共有物分割登記辦理塗銷登記，以回復原登記狀態，惟該權利義務關係存在於原登記之當事人間，而前開贈與或買賣移轉登記受讓之法律行為，係於訴訟繫屬前所為，似非判決效力所及，該登記應受土地法第43條規定之保護，不因該土地分割及共有物分割協議不存在而受影響，又依土地登記規則第7條規定，除另經法院判決塗銷前開「贈與」及「買賣」移轉登記，回復未為移轉前之狀態外，本所尚無從逕依判決主文塗銷系爭3筆土地分割及共有物分割登記等語，有佳里地政所113年6月11日所登記字第1130051429號函附卷可參（本院卷二第265至266頁，下稱系爭回函）。依據佳里地政所上開回函可知，在系爭3筆土地於109年3月19日辦理系爭分割移轉登記後，因於109年4月27日、109年11月2日再有前揭謝竣偉及謝清風間就887土地應有部分之贈與移轉登記、謝乾隆及謝罔間就887-2土地應有部分之買賣移轉登記，且該等登記並未經法院判決塗銷，而回復為未為移轉前之狀態，則縱然法院以判決方式確認兩造間109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在，並命上訴人應協同被上訴人就系爭分割移轉登記辦理塗銷，佳里地政所仍無法逕依前揭判決主文，辦理塗銷系爭3筆土地之系爭分割移轉登記。在前揭贈與、買賣登記未經塗銷之情形下，既然縱經法院判決上訴人應協同被上訴人辦理塗銷系爭分割移轉登記，地政機關亦無從辦理系爭分割移轉登記之塗銷登記，則被上訴人本件關於上訴人應協同辦理系爭分割移轉登記塗銷之請求，核屬給付不能，本院自不能命上訴人協同被上訴人為此項塗銷登記，而應駁回被上訴人此部分之請求。
㈡關於被上訴人請求確認兩造109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在部分：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院108年度台上字第2601號判決意旨參照）。本件被上訴人雖主張：依照系爭回函，在強制執行上有其困難度，惟被上訴人提起本件請求，係因另案拆屋還地事件進行中，本件判決主文會影響另案拆屋還地事件判決結果，又前揭贈與、買賣之受讓行為，於法律上尚有代位撤銷權之行使可為之，故被上訴人就本件仍有確認利益等語（本院卷二第321頁、第355至356頁）。惟查：
⒈本件被上訴人訴請上訴人應協同被上訴人就系爭3筆土地之
系爭分割移轉登記辦理塗銷部分，係屬給付不能，被上訴人該部分之請求應予駁回等情，已如前述。被上訴人請求上訴人協同辦理系爭分割移轉登記塗銷之部分，既屬無據，則被上訴人就其請求確認兩造109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在部分（下稱系爭確認之訴部分），縱獲勝訴判決，地政機關仍無從依判決結果，逕予塗銷系爭分割移轉登記，以達被上訴人就系爭3筆土地回復為系爭分割移轉登記前，仍由兩造共有狀態之目的。被上訴人既無從僅依系爭確認之訴部分，辦理系爭分割移轉登記之塗銷，則兩造於系爭分割移轉登記後，各取得如附表「109年3月19日分割登記後取得之土地」及「分割後取得土地之應有部分」欄所示之土地及應有部分，以及系爭建物自系爭分割移轉登記後，有部分建物占用謝清風、謝竣偉等2人所取得000土地等事實，即不會因本院關於系爭確認之訴部分之認定而受影響，被上訴人欲回復系爭3筆土地至系爭分割移轉登記前之狀態，使系爭建物坐落之土地回復為兩造共有，亦無法僅經由法院確認兩造109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在而達成，此觀謝乾隆亦自承：「僅是原審訴之聲明第1、2項確認協議不存在之事實，無法回復尚未分割之態樣」等語（本院卷二第77頁），亦可得見。從而，被上訴人主觀上認其在法律上之不安狀態（即另案拆屋還地事件中，關於系爭建物坐落000土地之部分，是否為無權占用而應予拆除之不安狀態），縱經本院就系爭確認之訴部分判決確認，亦不能將之除去，故難認被上訴人有受確認判決之法律上利益。被上訴人主張本件判決主文，會影響另案拆屋還地事件之判決結果，被上訴人就系爭確認之訴部分仍有確認利益云云，難認可採。⒉按民法第244條第1至3項規定：「債務人所為之無償行為，
有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」第3項之立法理由載明：「撤銷權以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權。」等語。被上訴人雖又主張前揭贈與、買賣之受讓行為，於法律上尚有代位撤銷權之行使可為之，此亦為其確認利益等語。然依被上訴人所述，其所謂「尚有代位撤銷權之行使可為之」，係指待本案確定後，謝乾隆尚可依據民法第242條、第244條第1項規定，代位謝竣偉撤銷與謝清風間之贈與行為等語（本院卷二第333至344頁）。惟查，被上訴人自陳本件請求上訴人協同辦理系爭分割移轉登記塗銷之請求權基礎，為民法第767條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定（本院卷二第77、95頁），該條項為關於所有權（物權）之規定，而謝乾隆於系爭分割移轉登記後，已將其就分得之000-2土地應有部分，於109年11月2日以買賣為原因移轉登記為謝罔所有（不爭執事項㈧），足認謝乾隆已非系爭3筆土地之所有權人，則謝乾隆對上訴人何以得主張民法第767條第1項中段關於所有權妨害除去請求權，已屬有疑。且被上訴人就謝乾隆係基於對謝竣偉之何種權利，得「代位」謝竣偉行使權利？以及謝竣偉、謝清風間之無償贈與行為，係如何有害及謝乾隆之何種「債權」等節，亦均未具體敘明。再者，被上訴人於本件係請求上訴人應協同被上訴人將系爭分割移轉登記予以塗銷，是縱然被上訴人就系爭分割移轉登記之塗銷，有得對上訴人主張之債權存在，然謝乾隆行使民法第244條第1項撤銷權所欲保全者，亦僅係「以給付特定物為標的之債權」（即以請求上訴人協同被上訴人辦理系爭分割移轉登記塗銷為標的之債權），依上開民法第244條第3項規定，並不適用同條第
1、2項關於債權人得聲請撤銷債務人無償或有償之行為之規定。是被上訴人以此主張系爭確認之訴部分有確認利益云云，亦難採認。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應協同被上訴人就系爭分割移轉登記辦理塗銷部分，係屬給付不能，其請求無從准許；另被上訴人請求確認兩造109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在部分，並無確認利益，亦應予駁回。原審判決確認兩造109年2月20日、109年2月26日分割協議不存在，並判命上訴人應協同被上訴人就系爭分割移轉登記辦理塗銷，尚有未當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表】編號 共有人 就原000土地之應有部分比例 109年3月19日分割登記後取得之土地 分割後取得土地之應有部分 備註 1 謝竣偉 3分之1 000土地 3分之2 於109年4月27日以贈與為原因，將應有部分再移轉登記為謝清風所有（原因發生日期：109年4月17日）。 2 謝清風 6分之1 000土地 3分之1 於109年4月27日受贈移轉登記後，目前就000土地之權利範圍為全部。 3 謝罔 30分之2 000-2土地 2分之1 於109年11月2日買賣移轉登記後，目前就000-2土地之權利範圍為4分之3。 4 謝美玉 30分之1 000-2土地 4分之1 5 謝乾隆 30分之1 000-2土地 4分之1 於109年11月2日以買賣為原因，將應有部分再移轉登記為謝罔所有（原因發生日期：109年10月22日）。 6 謝森泉 60分之7 000-1土地 100分之31 7 謝炎材 12分之1 000-1土地 100分之23 8 謝錯圳 12分之1 000-1土地 100分之23 9 謝明興 12分之1 000-1土地 100分之23