臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第31號上 訴 人 張金琬
蔡旻翰共 同訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師葉賢賓律師視同上訴人 楊顏熙被 上訴 人 蔡明軒訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
111 年 11 月 11 日臺灣臺南地方法院第一審判決（ 110 年度訴字第 1976 號）提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於 113年 9 月 18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於原審係主張：其等之被繼承人或再轉被繼承人蔡清吉與被上訴人之被繼承人蔡福到之間，就附表編號 1至 4 所示不動產有借名登記關係，其等就附表編號 1 至 4所示不動產對被上訴人即有移轉登記請求權，該移轉登記請求權為其等公同共有之債權，爰依繼承及類推適用民法第
541 條第 2 項規定，請求被上訴人將附表編號 1 至 4 所示不動產移轉登記為上訴人公同共有。核其訴訟標的對於共同訴訟之各上訴人間必須合一確定，依民事訴訟法第 56 條第 1 項第 1 款規定，上訴人張金琬、蔡旻翰基於非個人關係提起本件上訴之效力，應及於未提起上訴之同造當事人楊顏熙，爰併列楊顏熙為視同上訴人。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第 446 條第 1 項、第
255 條第 1 項第 2 款規定自明。查上訴人於本件第二審程序中，除將第一審聲明：「被上訴人應將附表編號 1 至 4所示不動產移轉登記為上訴人公同共有」改列為先位聲明外，並追加備位聲明：「確認上訴人就附表編號 1 至 4 所示不動產之移轉登記請求權存在」，上開追加備位聲明之主張，核與上訴人於第一審所主張：上訴人之被繼承人或再轉被繼承人蔡清吉與被上訴人之被繼承人蔡福到之間，就附表編號 1 至 4 所示不動產，有借名登記關係等情，皆係基於同一借名登記關係之基礎事實而來，依上說明，自應准許。
三、視同上訴人楊顏熙業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：重測前臺南市○○區○○○段 00 地號土地（下稱重測前 00 號土地）應有部分 1/8 （下稱系爭不動產），原為被上訴人之被繼承人蔡福到、訴外人蔡永在、蔡允棟與伊等被繼承人或再轉被繼承人蔡清吉（下稱蔡福到 4人）之共同被繼承人蔡文才所有。蔡文才於民國（下同）
72 年間過世後，由蔡福到 4 人繼承取得系爭不動產所有權，每人各取得重測前 00 號土地應有部分 1/32，蔡福到 4人並於 72 年 9 月 22 日約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利均借名登記在蔡福到名下。其後，蔡允棟又於 84年 2 月 27 日將其就系爭不動產對於蔡福到之借名登記返還債權讓與蔡清吉。而重測前 00 號土地，於 87 年間地籍圖重測後為臺南市○○區○○段 000 地號土地（下稱系爭
000 號土地），該 000 號土地嗣又分割出同段 000-0 至000-0 地號土地，嗣上開 000、000-0 地號土地，又經原審法院判決合併分割，蔡福到 4 人就系爭借名登記契約所約定之標的（即重測前 00 號土地蔡福到 4 人每人應有部分各 1/32 ），現已變形為附表編號 1 至 4 所示不動產。因蔡福到已於 102 年間死亡，系爭借名登記關係已消滅，且縱認未因蔡福到之死亡而消滅，亦經伊等以本件民事起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止借名登記之意思表示，爰依繼承及類推適用民法第 541 條第 2 項規定，請求被上訴人將附表編號 1 至 4 所示不動產移轉登記為上訴人公同共有。又縱認伊未獲全體公同共有人同意致上開請求為無理由，伊仍得請求確認伊就附表編號 1 至 4 所示不動產之移轉登記請求權存在，爰於本院追加備位聲明：請求確認上訴人就附表編號 1 至 4 所示不動產之移轉登記請求權存在。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求及追加之訴：否認上訴人所提蔡清吉與蔡允棟所簽不動產買賣契約書為真正。系爭不動產實係由蔡文才全體繼承人達成共識，由蔡福到一人繼承，並無借名登記之情。系爭不動產上建有祖厝，蔡文才過世後，該祖厝由蔡文才配偶蔡許壽與蔡允棟、蔡清吉兩家人使用，上訴人張金琬始會分擔該土地地價稅或與被上訴人之母陳金束談論地價稅事宜，而員警僅係針對祖厝之所有權詢問蔡永在，並非針對祖厝坐落土地之所有權加以詢問，不足以推認有上訴人所主張之借名登記契約存在。況蔡文才之 4 位女兒均未拋棄繼承，上訴人自無從取得系爭不動產 1/4 之權利，可資借名登記予蔡福到等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院追加備位聲明，先位聲明：原判決廢棄，被上訴人應將附表編號 1 至 4 所示不動產移轉登記為上訴人公同共有。備位聲明：原判決廢棄，確認上訴人就附表編號 1 至
4 所示不動產之移轉登記請求權存在。被上訴人則求為判決駁回上訴及追加之訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷二第 121 至 122 頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.重測前 00 號土地應有部分 1/8 （即系爭不動產），原為蔡文才所有，於 72 年 9 月 12 日以繼承為原因登記為蔡福到所有（一審卷第 119 至 128 頁）。
2.重測前 00 號土地（面積 2,435 ㎡），於 87 年地籍圖重測後為系爭臺南市○○區○○段 000 號土地（面積 2,46
4.42 ㎡），於 87 年分割出系爭同段 000-0 地號土地；嗣該 000-0 地號土地於 91 年間分割出系爭同段 000-0 、 000-0 、000-0 地號土地（一審卷第129 至 15
0 頁、第 395 至 447 頁）。
3.蔡福到於 102 年 6 月 30 日死亡，其所遺系爭 000、000-0、000-0、000-0、000-0 地號土地，應有部分各1/8，均於 102 年 12 月 5 日以繼承為原因，登記為被上訴人所有（一審卷第 473 至 479 頁）。
4.蔡清吉於 103 年 2 月 19 日死亡，由上訴人蔡旻翰與蔡宗達承受蔡清吉財產上之一切權利義務（上訴人張金琬拋棄對於蔡清吉之繼承權）；嗣蔡宗達於 105 年 3月 11 日死亡，由上訴人張金琬、視同上訴人楊顏熙承受蔡宗達財產上之一切權利義務（一審卷第 35 至 41頁、第 89、187、193 頁）。
5.系爭 000、000-0 地號土地於 107 年間，經原審法院以 106 年度重訴字第 10 號分割共有物事件裁判合併分割，系爭 000 地號土地因而分出 000-0 至 000-00地號土地，系爭 000-0 地號土地因而分出 000-00 至000-00 地號土地，其中 000-00 地號土地，應有部分全部，於 107 年 11 月 9 日以判決共有物分割為原因，登記為被上訴人所有（一審卷第 395 至 447 頁）。
（二）兩造爭點：
1.蔡永在、蔡允棟、蔡清吉等 3 人是否曾於 72 年 9 月
22 日與蔡福到成立借名登記契約，約定將渠等就重測前 00 號土地應有部分各 1/32 登記於蔡福到名下？
2.上訴人依繼承及類推適用民法第 541 條第 2 項規定，或依繼承及民法第 179 條規定，先位請求被上訴人將如附表編號 1 至編號 4 所示不動產之所有權移轉登記予渠等公同共有，有無理由？
3.上訴人依繼承之法律關係及民法第 541 條第 2 項規定，追加備位請求確認上訴人就附表應移轉登記土地之應有部分欄之移轉登記請求權存在，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）依據兩造不爭執事項 1、2、3、4、5 及各該不爭執事項所引卷證資料，本件上訴人主張：系爭不動產即重測前 00 號土地應有部分 1/8 原為蔡文才所有，蔡文才於 72 年間過世後，由被上訴人之被繼承人蔡福到於
72 年 9 月 12 日以繼承為原因登記為其所有；上訴人等為蔡清吉之繼承人或再轉繼承人，被上訴人則為蔡福到之繼承人；重測前 00 號土地，於 87 年間地籍圖重測後為系爭臺南市○○區○○段 000 號土地，該 000號土地嗣又分割出同段 000-0 至 000-0 地號土地，嗣上開 000、000-0 地號土地，又經原審法院判決合併分割等情，固堪信為真實。
（二）次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義「登記」，而仍由自己管理、使用、處分，他方「允就該財產為出名登記」之契約。主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院
110 年度台上字第 3042 號、106 年度台上字第 234號、103 年度台上字第 621 號、101 年度台上字第1775 號民事判決要旨參照）。查本件有關上訴人主張：蔡文才於 72 年間過世後，係由蔡福到、蔡清吉、蔡永在、蔡允棟 4 人繼承取得重測前 00 號土地應有部分 1/8 之所有權，每人各取得重測前 00 號土地應有部分 1/32，蔡福到、蔡清吉、蔡永在、蔡允棟 4 人並於 72 年 9 月 22 日約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利均借名登記在蔡福到名下等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則依上說明，本件自應先由上訴人舉證證明其等所主張上開借名登記事實之存在。上訴人就其所主張上開借名登記之事實，雖提出蔡清吉與蔡允棟所簽立之不動產買賣契約書、蔡永在之調查筆錄、錄音光碟及其譯文（見一審卷第 43 頁至第 52頁、第 305 頁至第 308 頁、第 201 頁至第 205 頁、第 207 頁），並聲請訊問證人蔡允棟、證人即受託辦理系爭不動產分割登記事務之土地代書黃金源為證。惟查：
1.依上訴人所提蔡清吉與蔡允棟所簽立不動產買賣契約書（見一審卷第 43 頁至第 52 頁）所載內容，僅足以說明蔡清吉與蔡允棟曾於 84 年 2 月 27 日締結買賣契約，約定蔡允棟願將其就系爭不動產應得之權利全部，以 120 萬元價格出賣予蔡清吉，並不足以證明蔡允棟確有取得系爭不動產之共有權利，尤不足以證明 72 年間蔡文才過世後，係由蔡福到 4 人繼承取得系爭不動產所有權，蔡福到 4 人並於 72 年
9 月 22 日約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利均借名登記在蔡福到名下。況經原審傳訊證人蔡允棟，就系爭不動產於蔡文才過世後辦理登記及與蔡清吉簽立上開買賣契約書之情，該證人證稱：「（問：重測前臺南市○○區○○○段 00 地號土地，於蔡文才死亡後，為何登記於蔡福到 1 人名下？）原因我不了解」、「（問：簽約時有無清楚簽這個約的目的為何？）就是我祖厝的土地【按即指系爭不動產】賣他，祖厝我就沒有份了」等語在卷（見一審卷第 268、
271 頁），衡情倘確有上訴人所稱上開借名登記約定之情，蔡允棟既為借名登記約定當事人之一，且知悉渠簽立上開買賣契約書係將其就系爭不動產之權利出售予上訴人，豈有不知系爭不動產於 72 年間蔡文才過世後，為何以繼承為原因登記在蔡福到 1 人名下之理？已難採信上訴人所主張之借名登記，確有其事。
2.經原審傳訊證人即蔡文才之女蔡季諺，有關系爭不動產於蔡文才過世後之分配情形，蔡季諺係到庭證稱：「（問：是否為蔡文才之女？）是」、「（問：蔡文才名下土地辦理繼承登記時，有無請你們配合蓋章？）都是母親電話跟我們講，我們都是聽母親的話，有把身分證跟印章都交給母親」、「（問：是否知悉重測前臺南市○○區○○○段 00 地號土地，應有部分八分之一，為何登記於蔡福到一人名下？）因為母親的想法是祖厝要給哥哥，大家每個兄弟姊妹都可以回去」、「（問：當時你們八個兄弟姊妹都同意母親決定的遺產分配方案？）都同意」、「（問：繼承人都同意也才會提供身分證及印章給母親？）是」、「（問：母親為何會決定把祖厝的房地給大哥？）因為他是長子，保留著，然後兄弟姊妹都可以回去」、「（問：祖厝的土地或房子，當時繼承人有無約定哪些人要持分或借蔡福到名義登記？）沒有，就是要給大哥」等語（見一審卷第 318 至 320 頁），核與視同上訴人楊顏熙【即蔡清吉之子蔡宗達（已過世）之配偶】於原審到庭陳稱：「（問：你的先生生前有無提過這個房子及土地的事情？）我有聽過，他有說這個房地是不能賣不能分割，房子坐落的土地是交給大伯一家」、「（問：有無聽過你先生生前提到這個土地是公公借名在大伯名下？）我沒有聽過」等語相符（見一審卷第 323 至 324 頁），楊顏熙更於二審程序，提出陳述意見狀表明：「先夫蔡宗達生前曾向視同上訴人楊顏熙提及有關本件訴訟標的蔡家祖厝之事，伊祖母有說祖厝之土地要給大伯即蔡福到，不能賣、不能分割，要保留祖厝及祖厝的地，讓子孫大家一起回去祖厝聚餐等語。是故，先夫蔡宗達生前多次向視同上訴人楊顏熙表示蔡家祖厝是不能賣，亦不能分割，且房子座落之土地是給大伯即蔡福到」等語在卷（見本院卷二第 13 頁）。復與兩造所不爭：系爭不動產於 72 年間蔡文才過世後，係於 72 年 9 月 12 日以繼承為原因登記為蔡福到所有（見兩造不爭執事項
1 ）等情，完全相符，益徵上訴人所主張：系爭不動產於 72 年間蔡文才過世後，係由蔡福到 4 人繼承取得系爭不動產所有權，蔡福到 4 人並於 72 年 9月 22 日約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利均借名登記在蔡福到名下云云，顯然悖離事實，無可採信。
3.又依首開說明，所謂「借名登記」，既須當事人約定一方將自己之財產「以他方名義登記」，而仍由自己管理、使用、處分，「他方允就該財產為出名登記」之契約。且依民法第 759 條規定，因繼承而於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。復按將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，除依土地登記規則第 120 條第 1 項規定得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民法第 759條之規定，非經辦理公同共有之繼承登記不得為之（最高法院 110 年度台上字第 373 號、101 年度台上字第 1148 號、91 年度台上字第 1754 號民事判決意旨參照）。是本件苟有上訴人所主張：系爭不動產於 72 年間蔡文才過世後，係由蔡福到 4 人繼承取得系爭不動產所有權，蔡福到 4 人並於 72 年 9 月
22 日約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利均借名登記在蔡福到名下之情，於蔡文才過世之後，蔡福到 4 人亦應先就系爭不動產辦理繼承登記為蔡福到
4 人公同共有，再將系爭不動產移轉為蔡福到 1 人所有，始能成立借名登記關係並發生借名登記之效果。然依兩造不爭執事項 1，及該不爭執事項所引卷證資料，可知系爭不動產於 72 年間蔡文才過世後，既係於 72 年 9 月 12 日逕以繼承為原因登記為蔡福到所有，在此之前，系爭不動產從未經蔡福到 4 人辦理繼承登記為其等 4 人公同共有，依上說明，尤難認上訴人所主張之借名登記關係已發生借名登記之效果，自難認蔡福到 4 人彼此間就系爭不動產有借名登記關係存在。
（三）上訴人既不能舉證證明系爭不動產於蔡文才過世後，係由蔡福到、蔡清吉、蔡永在、蔡允棟 4 人共同繼承取得，並經蔡福到、蔡清吉、蔡永在、蔡允棟 4 人共同約定將其等因繼承取得系爭不動產之權利借名登記在蔡福到名下，則本件上訴人空言主張曾有該借名登記關係存在，進而主張該借名登記關係業經終止，以先位聲明：請求被上訴人應將附表編號 1 至 4 所示不動產移轉登記為上訴人公同共有，於本院並追加備位聲明：請求確認上訴人就附表編號 1 至 4 所示不動產之移轉登記請求權存在，經核均屬無理由，不應准許。
五、綜上，上訴人於原審請求被上訴人應將附表編號 1 至 4 所示不動產移轉登記為上訴人公同共有；於本院追加備位聲明請求確認上訴人就附表編號 1 至 4 所示不動產之移轉登記請求權存在；均屬無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院所提追加之訴，亦屬無理由，應併駁回其追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 385 條第 1 項前段、第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 洪挺梧
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 113 年 10 月 16 日
書記官 蘭鈺婷【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：
編 號 地號 (臺南市安南區) 面積 (平方公尺) 所有權人 應有部分 應移轉登記土地之應有部分 1 ○○段000-0 488.69 蔡明軒 8分之1 16分之1 2 ○○段000-0 21.02 蔡明軒 8分之1 16分之1 3 ○○段000-0 14.65 蔡明軒 8分之1 16分之1 4 ○○段000-00 242.51 蔡明軒 全部 2分之1