臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度上字第5號上 訴 人 周建成
周建堂吳秀爵共 同訴訟代理人 郭德田律師
蔡佳融律師被上訴人 周峻暉訴訟代理人 沈聖瀚律師上列當事人間請求容忍通行等事件，上訴人等對於中華民國111年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度訴字第808號)，提起上訴，本院於112年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、上訴人等主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000地號、面積592.47平方公尺土地（下
稱系爭土地）及其上各建物，為兩造所共有，權利範圍為上訴人等各6分之1,被上訴人2分之1。上訴人周建成在系爭土地上占有如起訴狀附圖1（下稱附圖1，並參現場略圖）之E區（下稱E區）所示部分之建物，長期以來作為住家使用；被上訴人占有系爭土地上門牌號碼臺南市○○區○○路00號北側即起訴狀附圖1之A區（下稱A區）所示房屋部分（面積67.2平方公尺，下稱系爭房屋），長期以來經營「三光堂藥局」（下稱藥局）；又如附圖1之B區（下稱B區），則以依不定期租賃方式出租予訴外人並經營「花木馬服飾店」（下稱服飾店）。另系爭房屋東側設有後門及通道即如附圖1所示之通道(面積126.99平方公尺，下稱系爭通道），供周建成長期以來出入E區，兩造對周建成前開使用系爭房屋後門出入之行為，均未予干涉，依系爭土地之全體共有人間，對各自占有管領部分，互相容忍，對他共有人使用、收益，各自占有之土地未予干涉，歷時非短，共有人對於系爭土地之使用、收益，至少存有默示分管契約。至E區四側均為他人土地，該區須由系爭房屋及系爭通道進出通行到外界，此外即無其他道路可為通行，足徵E區為袋地。
㈡詎被上訴人未徵得其他共有人同意，於民國（下同）111年1
月15日、同年月17日擅自在B區房屋後方開通後門（下稱B區後門）；復於同年2月25日擅自更換系爭房屋後門鑰匙，迫周建成改由B區後門通行。然該B區乃出租予訴外人經營狀態，應給承租人完整使用，被上訴人縱開通B區後門，周建成亦無法由該B區後門出入E區。是上訴人等自得類推適用民法第787條、第789條規定，求為判決：被上訴人應容忍上訴人等經系爭房屋暨後門通行系爭通道，並提供系爭房屋後門鑰匙，以供通行等語（原審駁回上訴人等之請求，上訴人等不服，提起本件上訴，上訴聲明：除原判決廢棄外，其餘如上訴人等於原審訴之聲明）。㈠
二、被上訴人則抗辯以：㈠系爭通道係因其雙親目前居住在如附圖1所示之C區，其祖父
母過世前亦居住於C區，為方便雙親及祖父母通行而鋪設系爭通道，鋪設費用係由被上訴人雙親負擔；因顧及其父與周建成為兄弟，對周建成逕自通行系爭通道始未加阻止，然兩造間確未有供上訴人等通行之合意，遑論有何默示分管契約，若上訴人等主張兩造間有何通行之合意，應由上訴人對此負舉證責任。
㈡因藥局多次失竊財物，為維護其母財產，並顧及父親與兄弟
之情，遂開設連接B區後門通道，供周建成使用迄今，安全及美觀均較系爭通道為佳。又民法物權之規定採法定主義，物權均須依法律規定，不許當事人自由設定，無類推適用餘地，若有違反民法第757條規定，除法律另有規定外，應認為無效，上訴人等得否主張類推適用民法第787條、第789條規定，洵有疑問。系爭土地為兩造所共有，被上訴人前已提出分割共有物訴訟（即原審法院110年度重訴字第241號，下稱另案）審理中，如依被上訴人所提分割方案使系爭土地分割成南北兩塊，各自獨立，且均有對外通路可通行至公路，自非袋地。又B區為上訴人等於未經被上訴人參與同意下，出租予訴外人使用，並由上訴人等收租，與被上訴人毫無干係，承租人承租後亦已提供B區後門作為出入口使用。上訴人等於出租後始以無法通行為由提起本件訴訟，影響被上訴人權益，是上訴人等之請求顯屬無據。依上，答辯聲明：上訴駁回。㈠
三、兩造不爭執之事實（本院卷第218頁）：㈠系爭土地及其上各建物為兩造所共有，權利範圍為上訴人等
均各6分之1，被上訴人為2分之1，周建成為被上訴人二伯，周建堂為其五叔，吳秀爵為其五嬸。 ㈠㈡起訴狀附圖所示A區部分為被上訴人母親經營藥局使用、C區
部分為被上訴人雙親居住使用、D區部分為空地、E區部分為周建成居住使用。
㈢被上訴人前已就系爭土地提出另案分割共有物訴訟，現由原審法院受理中。
㈣兩造對臺南市鹽水地政事務所（下稱鹽水地政）110年12月
16日之複丈成果圖所示之各建物面積、另案訴訟110年12月16日勘驗筆錄、本院112年5月5日勘驗筆錄及照片等不爭執（原審卷第163頁、本院卷第115至125頁）。 ㈠
四、兩造爭執之事項：上訴人等依默示分管契約、類推適用民法第787條及第789條規定，請求被上訴人應容忍上訴人等自系爭房屋後門通行，並提供系爭房屋後門鑰匙，於法是否有據？㈠ ㈠
五、得心證之理由：㈠上訴人等無確認利益部分：
1.按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；民事訴訟法第247條第1項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1922號、52年台上字第1240號裁判參照）。
2.查上訴人等主張依默示分管契約、類推適用民法第787條及第789條規定，就系爭土地上之系爭房屋及其後門暨系爭通道主張有必要之通行權，則上訴人等有無提起本件訴訟之受確認判決之法律上利益，即為應先予審理認定之；按上訴人周建堂及吳秀爵2人係住在臺北市，未居住在系爭土地；而系爭土地雖經原審法院另案分割共有物訴訟於110年12月16日勘驗結果認系爭土地及其上建物之聯外道路均為西側之○○路，無其他道路可對外通聯（見原審卷第169-171頁）；惟經本院於112年5月5日履勘現場結果：B區建物已有後門可連通後方（即系爭土地東側）空地，及前方臺南市○○區○○路[即系爭土地西側之出入路徑，除系爭房屋（即A區建物）之藥局可供徒步出入外，B區建物經營服飾店，亦有前後門戶可供徒步出入]（見本院卷第115-117頁）；又客觀上，系爭房屋係供經營藥局，除藥櫃設施外空間有限，而其東側之系爭通道係屬開放空間，本無須特定供上訴人等通行空間；就B區建物以觀，既有上訴人等可供通行之門戶，已非袋地，亦無兩造間默示合意（同意通行系爭房屋即藥局）之分管契約存在（詳如後述），則上訴人等亦無使用系爭房屋門戶暨通道之意義及必要。
3.上訴人等固主張：B區建物已以不定期間租賃出租予訴外人林淑鈴經營服飾店，無法供人出入云云；惟查被上訴人之父周建光曾代表兩造與林淑鈴簽訂租賃契約（下稱原租約），林淑鈴按月給付新臺幣（下同）18,000元，直至000年0月間因租約到期，雙方協議終止租賃契約，並退還押金8萬元，有林淑鈴於同年1月8日所簽立收據附卷可稽（見原審卷第199頁）。惟嗣後上訴人吳秀爵仍與林秋萍自行簽訂新租賃契約，收取租金，林秋萍已於同年2月18日匯款12,000元予吳秀爵，有匯款單在卷可稽（見原審卷第28頁），為上訴人等所不爭執；究此新租約之出租人、承租人及每月租金，均與原租約不同，租金亦未分予被上訴人，則為上訴人等於本院直承屬實（見本院卷第185頁）；可見租約內容顯已變更，而非原租约，上訴人等雖主張仍係原租約云云，顯與事實未合；至是否不定期租賃契約、是否可供通行，乃屬租賃契約當事人間合意事項之任意行為，上訴人等與訴外人間租約就特定區域（B區建物）之使用，未經被上訴人參與，已有可議，卻又主張其受新租約影響，仍要求通行被上訴人系爭房屋前後門戶及系爭通道，於法即有未合。另兩造既已進行另案分割共有物，俟判決確定即無虞通行問題；是被上訴人抗辯：目前上訴人周建堂、吳秀爵皆居住臺北市○○區○○路0段000號0樓，已非實際居住系爭土地上，而周建成亦有B區建物前後門戶可供出入，迄未發生阻礙。
4.又上訴人等在原租約於111年1月8日終止並退還押金8萬元時，理應知悉兩造間已有另案分割共有物之訴訟，縱另案訴訟分割方案各自不同，惟如採原物分割之各半方式（上訴人等所主張方案即由周建堂全部獨得，則無通路之問題；被上訴人則主張南、北分割，各自一半，雙方各自通行商店門戶），雙方得各自依其商店門戶出入，已毋庸通行系爭通道經過系爭房屋。是上訴人等逕自與林秋萍成立新租約，如有妨礙通行問題，應非可歸責於被上訴人，而係可歸責上訴人等之任意行為。上訴人等提起本件容忍其通行之訴，自有可議；難認在私法上之地位已有受侵害（無法通行）之危險，而在上訴人等主觀上亦無因被上訴人之否認，而發生法律上地位不安之狀態存在。則揆諸前揭說明，本件上訴人等難認有受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人等主張依默示分管契約請求部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之；修正前民法第818條、第820條第1項定有明文。修正後第818條規定為「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」第820條第1項為「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」；是共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人全體之同意(修法後則須經多數決機制)。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。又共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，雖非法所不許，且分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包含在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，「知悉」或「單純之沈默」不等同於「同意」，須某人知悉某項事實而不為反對之表示，且依交易上之慣例或特定人間之特別情事或某項舉動，在一般社會之通念，足以推知其有同意之意思者，方可認為有默示同意。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。若部分共有人逕自占有共有物特定部分供己使用，或部分共有人縱曾為協議，亦屬其等個人之行為，對其餘之共有人並無拘束力，尚不能以其等占有之現狀及其他共有人單純之沈默，或未提出異議，即推認其他共有人亦有分管之默示合意，並認共有土地已有分管之契約。另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；民法第153條定有明文。再意思表示之構成要素包括客觀要件（即外部之表示行為）及主觀要件（即內心的意思），就主觀要件部分可再分為⑴行為意思：即表意人自覺得從事某項行為。⑵表示意識（或稱表示意思）：即行為人認識其行為具有某種法律行為上意義。⑶效果意思：即行為人欲依其表示發生特定法律效果的意思。分管契約既為契約之一種，全體共有人必均有意思表示構成要素之主、客觀要件合致，方有成立分管契約之可言。
2.查上訴人等雖主張：兩造就系爭土地及其上建物有默示分管契約等語，惟為被上訴人否認，上訴人等應就此負舉證之責。上訴人等稱系爭土地原為渠等父親即被上訴人之祖父周錫炤所有，其於92年過世後，其繼承人繼續使用並通行至今，迄今至少50年等情，並提出房屋稅稅籍資料查復表、臺南市政府財政稅務局房屋稅課稅明細表、現場照片為證（見原審營司調卷第33-53、61-67頁）。惟依上訴人等提出之附圖1及111年7月28日民事更正聲明暨陳報狀之附圖2所示(見原審營司調卷第31頁、訴字卷第133頁，附圖2有經地政測量計算之面積)，系爭土地上雖有附圖1編號A、B、C、E之建物坐落其上，但其分別坐落在該土地不同區域範圍，未及於土地全部之利用，僅呈現該等建物占有土地之部分而局部存在之狀態，與分管契約乃是全體共有人均同意、具體劃分全部共有土地使用範圍之約定，已有未合；又依系爭土地客觀上使用狀況以觀，共有人是否得以部分各自占有使用範圍，遽認全部分管之意思表示合致，實屬可議。再者，系爭土地非小，其上並非已均由建物占有中，仍有尚未有建物存在之空地，全體共有人對於該空地之認知與想法，亦可能存在各自理念，此種客觀情狀而有主觀上不同意見，難遽認系爭土地各區域均有明確區分而分管之意思表示合致。
3.上訴人等主張B區建物已出租第三人，上訴人等無法藉此對外通行云云；按就B區之使用而言，乃依債之租約關係而由第三人占有使用，然債之關係僅具相對性效力，上訴人等以此僅有債之契約關係，實無法對抗其他共有人基於系爭土地之所有權，上訴人等亦未舉證證明其出租第三人之契約及由第三人占用B區部分，乃是經全體共有人基於分管約定而使用範圍，自不能執此對抗享有所有權之其他共有人。依此，上訴人等所稱其無法經B區對外通行云云，如前所述，乃上訴人等自己之任意行為（與第三人締結債之契約），可歸責於自己，應由其自己解決，何可因此對其他共有人即可產生全體共有人均有默示同意通行系爭通道及系爭房屋之效果意思。況關於B區是否要出租與第三人?其範圍如何?或要進行其他方式管理使用?本屬全體共有人原得以透過共有人管理行為而決議約定；上訴人等自行訂立新租約後反而主張系爭土地因出租而形成共有人之分管契約，除無法採認有何可形成分管契約意思表示合致之客觀基礎外，更混淆共有人之行使所有權應有部分，與租賃契約債之關係不同，及其優劣層次。在系爭土地共有人不存在默示分管契約前提上，上訴人等遽以被上訴人因親屬間長期容忍其通行系爭房屋及通道部分，誤認共有人間已有分管契約存在，於法即有未合，難以採為有利上訴人等之論據。
4.從而，上訴人等依默示分管契約之法律關係，請求被上訴人應容忍上訴人等自系爭房屋前後門戶及系爭通道通行，洵非有據，不應准許。
㈢上訴人等主張本件應類推適用民法第787條、第789條袋地通行權之規定部分：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；民法第787條第1、2項定有明文。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金；民法第789條亦有明文。本條立法理由在於土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。又按所謂「類推適用」，乃意指比附援引，將法律於某案例類型Ａ所明定之法律效果，移轉適用於法律所未設規定之案例類型Ｂ之上；換言之，此乃因「法律漏洞」概念（即法律就某項法律問題本應積極設其規定，但漏未規定，故基於其類似性，將Ａ案例類型之法律效果適用於Ｂ案例類型之謂）。類推適用係就法律未規定之事項比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，倘無法律漏洞，自不生類推適用之問題。
2.查：⑴上訴人等主張之E區四側均為他人土地是否為袋地部分：
查民法第787條、第789條之規定，乃立法者針對物權支配權性質，在發生相互衝擊而無法發揮物之效益困境下，調和土地所有人間關係所為規範。上訴人等雖主張B區該部分已出租他人云云，然租賃契約乃債之契約關係，具有相對性，並可透過契約自由、當事人自治原則，決定債之關係成立、標的、內容及解消等權利義務得喪變更事項。依此，上訴人等雖將B區出租他人，惟基於契約相對性之法律關係，並無絕對、排他及支配之性質或效力，上訴人等本可透過契約自治而決定債之存否與內容，此與物權之形成絕對支配狀態而導致權利行使之調節需求，尚有區別。是上訴人等主張之前揭情狀，並無與民法第787條、第789條規範，在類推適用之法理上所稱類型類似性存在。且此行為情況之發生，亦係因上訴人等之任意行為所致。是上訴人等以B區已出租他人而無法借道通行，應類推適用民法前揭規定云云，顯已缺乏類推適用之基礎，不足採為有利上訴人等之論據。
⑵又觀上訴人等提出附圖1及111年7月28日民事更正聲明暨陳報
狀（附圖2）所示，該E區地處系爭土地東側角落一部分，而系爭土地為兩造共有，E區部分之北、西、南側均為系爭土地所環繞，核與上訴人等所稱四周均為他人土地之袋地，尚屬有間；況如上所述，B區建物雖經營服飾店，惟已有前後門戶可供上訴人等徒步出入，已無袋地或類似袋地之情形可言。上訴人等既為系爭土地之部分共有人，本可就該土地為依後所述之管理、使用，與其他共有人協議其利用方式，或依民法相關規定進行管理行為；更可透過協議分割方式或裁判分割對於土地進一步分割而再加利用。共有人對於管理共有土地，若有管理之問題(例如有認為管理顯失公平，或有情勢變更者)，法律上亦有解決此問題之機制(民法第820條第2、3項參照)。因此，兩造共有系爭土地之狀態，其如何管理、使用或收益，均可依契約、民法相關規定等處理，其權利行使狀態並無民法第787條、第789條規範中之調節需求存在，因此不存在類推適用法理上之類型類似性。況共有物之管理，依現行法規範均有憑可依，並無法律漏洞之存在。而上訴人等主張就系爭土地、建物均有默示分管契約乙節，但仍不影響其透過契約自治、現行法規範，可得尋求解決問題之途徑。此外，上訴人等對於有無法律漏洞之情形，並未提出其他法理上更具有論理基礎或說服力之理由，而衡以類推適用作為司法造法功能，在司法與立法界線之衡量上，自不能遽予採憑。
⑶另被上訴人在另案分割共有物訴訟中，於111年1月15日後自
行再出資修繕開通B區房屋後門，以供上訴人等通行，有利上訴人等便利，尚不可厚非；惟上訴人等亦同時已出租B區店面，供彼等收租及出入迄今，已如上述，此與系爭房屋供被上訴人（母親）經營藥局，同其情況，而大致形成兩造各自占用系爭土地一半使用情形，有利原物對半分割。雙方應有部分又皆無從超過半數，未經對造同意而各行其是，雖有可議，惟兩造間利益漸趨平衡，即兩造各擁有一店面而可供通道出入。從而，上訴人等主張類推適用民法第787條、第789條袋地之相關規定，請求被上訴人應容忍上訴人等自系爭房屋門戶通行，並給予系爭房屋後門鑰匙等，已無必要。上訴人等之主張，於法即有未合。
六、綜上所述，上訴人等依民事訴訟法第247條第1項之規定、默示分管契約或類推適用民法第787條及第789條規定，請求被上訴人應容忍上訴人等自系爭房屋及系爭通道通行，並提供系爭房屋後門鑰匙，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人等敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項及第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳春長
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。