臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度勞上更一字第2號上 訴 人 劉政弘訴訟代理人 林祈福律師被上訴人 優遊吧斯股份有限公司法定代理人 鄭虞坪訴訟代理人 陳偉仁律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年2月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決(109年度勞訴字第11號)提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾柒萬捌仟玖佰貳拾壹元，及自民國109年8月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人並應開立非自願離職證明書予上訴人。
四、上廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
五、本判決第二項得假執行；但被上訴人以新臺幣壹拾柒萬捌仟玖佰貳拾壹元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊原受僱於被上訴人，詎被上訴人未經伊之同意，逕自民國（下同）109年4月起實施減班休息，致伊同月短少薪資新臺幣（下同）3,900元，經反應無果，遂依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，並於109年5月11日就被上訴人未給付之不當扣留薪資、加班費差額、資遣費等項目向嘉義縣政府社會局提出勞資爭議調解未果後，再於同年6月3日以存證信函重申終止勞動契約之意，被上訴人即應給付不當扣留薪資3,900元、資遣費9萬688元、加班費差額8萬4,333元（以上共計17萬8,921元），及開立非自願離職證明書予伊。爰依勞基法第17條、第19條、第22條第2項、第38條第1、4項及就業保險法第11條第3項、第25條第3項規定，求為命被上訴人給付17萬8,921元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及開立非自願離職證明書之判決（上訴人逾上開部分之其餘請求，業經原審為上訴人勝訴判決確定，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人上開部分請求：伊因新冠疫情衝擊而經營不佳，乃與全體員工協商議定實施減班休息政策、議定假日工作、平日延長工作時間工資加給之計算方式均依基本工資數額，合於勞基法第21條第1項規定，且已如數給付工作報酬，全體員工嗣後均依上開會議結論，繼續於109年4月減少工時，自非片面實施減班休息。否認上訴人所提加班費差額計算表之真實性，伊並未不當扣留上訴人薪資，亦未漏列上訴人休息日加班時數，上訴人終止兩造勞動契約，於法不合。又因上訴人於109年6月5日至同年月7日無正當理由曠職3日，伊已依勞基法規定終止兩造間勞動契約，上訴人自不得請求給付資遣費及發給非自願離職證明書等語【原判決就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人對之不服提起上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人17萬8,921元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並開立非自願離職證明書予上訴人；願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決：駁回上訴】。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自105年5月1日起受僱於被上訴人擔任廚師，屬勞基法
及勞動事件法所稱之勞工，被上訴人則為勞基法及勞動事件法所稱之雇主，且被上訴人為適用勞基法之行業。
㈡上訴人於109年5月11日就被上訴人漏未給付薪資差額、預告
工資、資遣費等項目，向嘉義縣社會局提出勞資爭議調解不成立。
㈢上訴人於嘉義縣社會局勞資調解不成立後，於109年6月3日以
嘉義玉山郵局000號存證信函，表示終止系爭勞動契約，經優遊公司於109年6月4日收受。
㈣若上訴人之請求有理由，則被上訴人就上訴人109年4月份薪
資無故短少3,900元、加班費差額8萬4,333元、資遣費9萬0,688元之金額計算，及應交付非自願離職證明書，不爭執。
四、兩造爭執事項:上訴人依勞基法第17條、第19條、第38條第1、4項、第22條第2項規定，請求被上訴人再給付不當扣留之薪資3,900元、資遣費9萬0,688元、加班費差額8萬4,333元，共17萬8,921元本息，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項之規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，是否有理由?
五、得心證理由:上訴人依勞基法第17條、第19條、第38條第1、4項、第22條第2項規定，請求被上訴人再給付不當扣留之薪資3,900元、資遣費9萬0,688元、加班費差額8萬4,333元，共17萬8,921元本息，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項之規定，請求優遊公司開立非自願離職證明書，是否有理由?㈠按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權者。」，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。次按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」、「被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職」，勞基法第19條、就業保險法第11條第2、3項亦有明文。
㈡被上訴人抗辯:伊之全體員工均簽署000年0月間減少工時協議
，且均有意依109年1月開會結論，繼續於000年0月間減少工時與公司共渡難關；上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定稱終止契約，洵屬無據云云，固舉109年3月「勞雇雙方協商減少工時協議書」(下稱系爭協議書)及證人羅秀珠、李侑庭之證言為據。惟查:
⑴系爭協議書第1條第1項、第3項約款，明載實施減班期間自10
9年3月1日起至同年月31日止，實施期間屆滿後，非經上訴人同意，不得延長，被上訴人應回復雙方原約定之勞動條件（見原審卷㈠第451頁）等文字，已表明減班期間至109年3月31日止，期滿自應回復雙方原約定之勞動條件，且非經上訴人同意不得延長，應無疑義。次查證人即被上訴人營業副總羅秀珠雖證稱:「包括上訴人等在場員工，前於000年0月間召開之會議中未表示不同意(減班休息)」(見原審卷㈡第82頁），惟對照上開系爭協議書之約定，被上訴人減班期間僅至109年3月31日止，未經上訴人同意不得延長，自不得以上訴人未表示不同意，即將減班期間延長至109年4月以後，被上訴人並無法提出上訴人同意109年4月以後延長減班休息之證據，即應於109年3月31日期滿後，回復雙方原約定之勞動條件，被上訴人徒以羅秀珠上開證言，抗辯上訴人已同意被上訴人於同年4月實施減班而變更勞動條件云云，尚無足採。⑵證人即上訴人同事李侑庭固證稱:「開勞資會議時，…很多員
工同意減班休息」(見112年度勞上易字卷第14號卷，下稱14號卷第231頁），惟李侑庭亦證稱:「上訴人於召開勞資會議時，有無在場，伊並無印象」(見14號卷第232頁），是李侑庭既對於上訴人是參加上開勞資會議時，並無印象，自不能以李侑庭證稱於上開勞資會議「很多員工同意減班休息」乙節，即認上訴人於上開勞資會議中亦已同意減班休息，而為有利被上訴人之認定。
⑶被上訴人既無法提出證據以資證明上訴人同意被上訴人於109
年4月實施減班而變更勞動條件，則上訴人以被上訴人未給付109年4月之不當扣留薪資、加班費差額、資遣費等項目，依勞基法第14條第1項第5、6款規定主張終止勞動契約，即無不合。再依兩造不爭執事項㈣，則上訴人依勞基法第17條、第19條、第38條第1、4項、第22條第2項規定，請求被上訴人再給付不當扣留之薪資3,900元、資遣費9萬0,688元、加班費差額8萬4,333元，共17萬8,921元本息，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項之規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，於法有據，應予准許。
六、被上訴人雖另聲請傳喚證人羅秀珠、陳冠廷(被上訴人公司主廚)、沈育德(上訴人同事)三人，欲證明被上訴人所有員工只有簽署109年3月份減少工時協議書，沒有員工簽署同年4月份之減少工時協議書云云。惟查:依系爭協議書約定，被上訴人減班期間至109年3月31日止，且非經上訴人同意不得延長，已詳如前述，被上訴人並無法提出上訴人確有同意109年4月以後延長減班休息之證據，則縱令被上訴人全體員工均未簽署同年4月份之減少工時協議書，仍不能據以推論上訴人已同意被上訴人於同年4月實施減班而變更勞動條件，上訴人聲請傳喚上開三名證人之待證事實，與本件判決結果無涉，自無傳喚調查必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第17條、第19條、第38條第1、4項、第22條第2項規定，請求被上訴人再給付不當扣留之薪資3,900元、資遣費9萬0,688元、加班費差額8萬4,333元，共17萬8,921元，及自起訴狀送達翌日即109年8月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項之規定，請求優遊公司開立非自願離職證明書，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。又法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決第二項所為被上訴人即雇主敗訴之判決部分，爰依前開規定，依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。至於開立非自願離職證明書部分，係屬命為一定行為之給付，性質上不宜為假執行之宣告，上訴人就此部分假執行之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
勞動法庭 審判長法 官 王金龍
法 官 劉秀君
法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
書記官 鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。