臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度勞上更一字第3號上 訴 人 李宛靜訴訟代理人 蘇慶良律師被上訴人 國立成功大學法定代理人 沈孟儒訴訟代理人 鄭渼蓁律師
陳敬于律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度勞訴字第29號)提起上訴，並為訴之減縮，經最高法院發回更審，本院於112年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國96年2月1日起受僱於被上訴人，任職專案工作人員，並於學生事務處心理健康與諮商輔導組（下稱心輔組）擔任資源教室輔導老師（下稱資源教師）。詎被上訴人於108年12月23日以伊對於所擔任工作不能勝任，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於109年1月1日終止勞動契約。惟伊並無不能勝任工作之情事，且上訴人之解僱亦不符解僱最後手段性原則，被上訴人終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。爰依民法第486條、第487條、第234條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付新台幣(下同)4萬5070元本息；及㈢應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並就逾此請求部分，於本院前審為訴之減縮）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉如前述㈠、㈡、㈢。⒊前述⒉㈡聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人有：㈠連續3年未達教育部委託各特教中心辦理特教最低研習時數。㈡擅自在教育部設置之「教育部特殊教育通報網」(下稱特通網）特教生名單，將無休學或畢業之學生，異動為休學或畢業。㈢訴外人虎尾科技大學另有球賽，心輔組組長為避免學生舟車疲勞，請上訴人先不要辦理校內身障生運動會，但上訴人仍執意辦理，學務長因而無法到場，上訴人竟將導致之結果歸責於學務長。㈣上訴人執行輔導孫姓學生有過失。㈤林姓學生（下稱林生）非特教生，然上訴人竟以輔導老師身分寄發郵件予授課老師，致授課老師給分自主權受影響。又上訴人處理林生校園事件，未依學校校安事件暨處理流程為校安及時通報。㈥上訴人將張姓學生（下稱張生）於特通網上異動為畢業，致使張生無法享有特教資源等。經伊主管多次勸導、指正，然被上訴人態度依舊，類似情狀仍持續不斷發生，主觀上及客觀上均已達不能勝任工作之情，且其平時考核成績如附表(下稱附表）2所示，低於心輔組其他二位老師，伊衡酌上訴人工作疏失之次數、態樣、嚴重程度及工作態度，認無法勝任工作，不得已方預告終止勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自96年2月1日起任職於被上訴人處，擔任心輔組資源
教室之輔導人員。兩造分別於107年11月27日、108年3月4日、108年6月3日、108年8月28日簽立國立成功大學專案工作人員契約書（見本院前審卷㈡第175至182頁)。其中本院前審卷㈡第181至182頁之108年8月28日國立成功大學專案工作人員契約書內容略以：「國立成功大學（以下簡稱甲方）為應業務需要，以校務基金聘（僱）李宛靜君（以下簡稱乙方）為專案工作人員，經雙方訂立條款如下：一、聘(僱）期間：自108年10月1日至108年12月31日止。契約期滿，終止勞雇關係。二、工作內容：輔導電資、醫學、生命科學與社科身心障礙生並支援心輔組業務。三、工作場所：乙方接受甲方之監督指揮，由甲方視業務需要指定之，必要時並得派往甲方所在地以外之其他地點，擔任本契約所定之工作。四、工作報酬：甲方每月給付乙方45,070元，一次發給。惟因計畫尚未撥款致無法及時發給者，得俟經費撥下後一次補足。
自報到日起支，離職日停支。五、計畫案名稱及經費來源：108年度教育部補助大專校院招收及輔導身心障礙-教育部補助款及自籌經費等。六、到職及離職：乙方應於起聘日報到，並依規定辦妥到職手續後始予聘（僱）用；離職時，應依規定辦妥離職手續後始得離職。…九、服務守則：㈠遵守政府之相關法令及甲方合於法理之工作指派、管理規定，不得為圖私利，而有犧牲或損害甲方利益之行為。㈡愛護公物，不得毀損：遵守工作秩序，維護工作場所安全：保守職務上之機密，離職後亦同。㈢不得利用職務圖利自己或他人，並不得接受不正當之利益、餽贈或報酬。㈣不得有其他行為不檢或足以損害甲方聲譽之行為。㈤乙方於聘（僱）期間，不得在校內外兼職或兼課，庶免影響本契約工作之履行。但因業務需要經依校內相關規定專案簽准者，不在此限。㈥遵守性別平等教育相關法規。㈦乙方依法令辦理業務時，應維持公正中立。㈧乙方應尊重他人與自己之性或身體之自主，避免不受歡迎之追求行為，並不得以強制或暴力手段處理與性或性別有關之衝突。乙方如違反前項各款約定，致甲方受有損害，乙方應依法負損害賠償責任並自負相關法律責任。十、考核及獎懲：乙方於服務滿一年時，得由用人單位主管或計畫主持人自行考核，決定其是否晉薪：乙方之獎懲由用人單位主管或計畫主持人視需要參照甲方相關適法規定辦理。…
十五、契約終止：㈠甲方得依所訂之臨時人員工作規則第5條、第6條規定終止契約。…十七、資遣：甲方終止契約時，如依勞基法規定應給與資遣費，其金額依勞退條例之規定計算…」等語。
㈡上訴人於105年間擔任資源教室向教育部申請補助經費之負責
人，為提高106年度資源教室補助經費執行率，將具有特教身分而仍在學註冊之學生，於教育部設置之特通網特教學生名單，將未休學異動為休學者有4人。
㈢於108年10月9日，上訴人發現林生於圖書館資源教室有異狀
後，聯繫林生母親並通知系辦與導師，上訴人陪同林生前往成大醫院急診就診，後經急診人員建議轉於精神科門診就診。嗣於108年10月17日經上訴人通報而填載於「國立成功大學校安中心接獲意外事件通報表」。
㈣108年10月21日心輔組組長陳高欽於資源教室召開臨時行政會
議；另於108年10月29日，上訴人出席林生就學協調討論會議。
㈤被上訴人於108年12月23日交付上訴人「國立成功大學資遣編
制外專任人員預告通知書」（下稱系爭資遣通知），其上記載資遣原因為「勞基法第11條第5款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任」；資遣日「自109年1月1日生效」。被上訴人已給付上訴人資遣費及預告期間工資。
㈥兩造於109年1月8日於臺南市政府勞工局為勞資爭議調解，調解結果為不成立。
㈦如認兩造之僱傭關係自109年1月1日仍然繼續存在，被上訴人
按月應於每月10日給付上訴人薪資4萬5070元，及按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶。
㈧被上訴人依「教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生
實施要點」（下稱教育部補助身障生要點）第4點第1款第2目、第5點第1款第1目、第4款規定，應於每年11月20日前將符合特教資格之學生登錄上網申請，若通報不實，教育部會不予補助或減少補助款額度，並要求學校追究相關人員行政責任。
㈨被上訴人訂有下列行政規則或工作計畫：
⒈依「成大資源教室畢業轉銜輔導會議辦理流程」之規定，應
屆畢業生應區分「準備升學」、「延畢」、「準備就業」之不同情形，而分別為不同之處理程序，其處理程序詳如原審卷㈡第107頁所示。
⒉依「國立成功大學作業流程圖身心障礙學生輔導作業」規定
，身障生關於學業輔導部分，輔導老師可以聯繫任課老師、提供調整考試形式建議、學習策略分析、學科讀書會、課業加強班、課堂協助，課堂聽打協助等。
⒊依「國立成功大學校園事件處理要點」第3點第4款規定，所
稱校園事件，係指發生下列事件或有發生之虞者，包含自傷事件：包括嚴重之情緒困擾、身心狀況適應不良、自殘與自殺行為等。
⒋依「國立成功大學學生精神疾病及自我傷害處理流程」規定
：發生學生精神疾病及自我傷害之校園事件，當事人、發現者及事發單位應通報24小時專線之校安中心，由校安中心值班人員接觸個案並至現場研判是否為自傷或傷人高危險群，再由校安中心聯絡家長，請心輔組與衛保組至現場處理。
⒌依「國立成功大學108年度特殊教育工作計畫」，其計畫服務
對象包括直接服務：成功大學身障生。間接服務：成功大學一般學生及教職員。辦理時間：108年1月1日至108年12月31日。
⒍被上訴人訂有「國立成功大學臨時人員工作規則」、「國立
成功大學職員獎懲實施要點」、「國立成功大學校聘人員考核作業要點」、「國立成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」。
㈩上訴人於105年11月10日填載特通網資料，將屬於聽障生之張
生記載：「大四階段於105年9月19日召開ISP會議已無後續特殊教育需求」。
上訴人於105年5月至106年4月期間，經單位主管之平時考核
均為70分；自106年5月起，經單位主管之平時考核成績均為69分；自107年1月至108年11月，經單位主管之考核成績均為60分。其中107年5月1日至8月31日之考核表，另經學務長考核為55分（如附表2所示）。
被上訴人發給上訴人105年度之年終獎金，為1個月薪資金額
之年終獎金，106年度至108年度之年終獎金，為1.5個月薪資金額之年終獎金。
上訴人、訴外人林佳蓉、周宜蓁均為資源教室之輔導人員，
上訴人負責系所為生物科技學院、醫學院、電機資訊學院、社會科學院，林佳蓉負責系所為文學院、管理學院、規劃與設計學院，周宜蓁負責系所為工學院、理學院。
被上訴人訂定或修正通過之「國立成功大學臨時人員工作規
則」（下稱臨時人員工作規則）、「國立成功大學職員獎懲實施要點」（下稱職員獎懲實施要點）、「國立成功大學校聘人員考核作業要點」、「國立成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」，均公開揭示於被上訴人官網「法規編系統」。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有將原審卷㈡第110頁所示105年11月10日未畢業學
生9人異動為畢業之情事？如是，上訴人將未休學學生4人異動為休學（見兩造不爭執事項㈡）及將未畢業學生9人異動為畢業之行為，是否有經過主管陳高欽組長之同意？㈡系爭勞動契約是否已經被上訴人於108年12月31日合法終止？⒈上訴人是否有勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任」之事由？⒉被上訴人終止系爭勞動契約，是否符合解僱最後手段性原則
？
五、本院之判斷：㈠按勞基法第11條第5款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法
達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約。
㈡關於異動特通網特教生名單部分：
⒈依兩造不爭執事項㈡所示，上訴人於105年間擔任資源教室向
教育部申請補助經費之負責人，為提高106年度心輔組資源教室補助經費執行率，將具有特教身分而仍在學註冊之學生，在特通網特教生名單異動為休學者有4人。又上訴人於原審自承其預先在特通網異動學生資料為不使用特殊經費之身分，並未向心輔組組長陳高欽報備（見原審卷㈡第282頁），據此可認，上訴人將未休學特教生4人異動為休學，確未經其主管之同意而擅自為之。
⒉又被上訴人主張上訴人於105年間擅自異動特通網之特教生名
單，尚包括將原審卷㈡第110頁所示未畢業學生異動為畢業乙節，雖為上訴人所否認，並質疑係他人所為云云；惟查，依成大資源教室畢業轉銜輔導會議辦理流程之規定，其根據應屆畢業生可能之準備升學、準備就業、延畢之三種情形，而分別規範不同之處理程序，其中有關特教生畢業之情形，資源教室輔導人員應待特教生完成畢業離校手續，並於學校系統確認該生畢業後，方得於特通網填寫轉銜資料表，而將學生學籍狀態資料予以異動，完成轉銜通報作業（見原審卷㈡第107頁）。參酌上訴人負責系所為生物科技學院、醫學院、電機資訊學院、社會科學院（見兩造不爭執事項），而原審卷㈡第110頁遭異動為畢業之學生名單（包括心理系張生）均為上訴人輔導之系所學生，且依上所述，上訴人於105年間為提高其申辦106年度資源教室補助經費執行率之目的，擅自將未休學特教生4人異動為休學，而細究上訴人於105年11月10日在原審卷㈡第110頁所示心理系張生之特通網歷史資料即填載：「大四階段於105.9.19召開ISP會議已無後續特殊教育需求」（見原審卷㈡第117至119頁、兩造不爭執事項㈩），足徵被上訴人前開主張，應可採信。上訴人空言否認，委無可採。㈢關於上訴人是否有勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由：
茲就被上訴人前述所稱，上訴人對於所擔任之工作不能勝任之具體事由，分論如下：
⒈被上訴人辯稱：伊於108年年底發現上訴人自106年起，連續3年
未依法參加由教育部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數，並捏造不實活動報名時間與證書字號等虛偽資訊，登錄於教育部全國特殊教育資訊網等情；雖經上訴人陳稱：伊確實有報名參加研習，但有些校內活動無文號，因便宜行事，而自行登記文號等語。惟查：
⑴依教育部補助身障生要點第8點第5款第2目規定：「學校進用
輔導人員應以特殊教育輔導相關系所畢業者為優先。輔導人員於在職期間應參加本部委託各特教中心辦理之大專校院特殊教育研習，每人每年最低研習時數為36小時。輔導人員研習時數資料，應於年度計畫經費申請時，一併報本部作為經費審查參據。」⑵被上訴人所稱上訴人自106年起，連續3年未依法參加由教育
部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數之情，已據其提出教育部特殊教育研習紀錄、全國特教資訊網後台管理資料及上訴人於109年5月11日請南大資源教室承辦人協助刪除其個人研習時數紀錄之電子郵件為證（見原審卷㈠第127至143頁、卷㈡第111至112頁），足認被上訴人前開主張，應為真實。
⑶次依被上訴人所述上訴人106年至108年參加教育部委辦之特
殊教育研習時數分別為35小時、35小時、19.5小時；參加非教育部委辦之研習時數分別為48小時、41小時、44.5小時（見原審卷㈡第239至247頁），足見上訴人於106年至108年參加教育部委辦之特殊教育研習時數，不足法定時數。雖加計其他實際參加之研習時數，均已超過36小時。但依前述教育部補助要點第8點第5款第2目所定，輔導人員在職期間應參加「教育部委託各特教中心」辧理之大專校院特殊教育專責單位輔導人員特殊教育研習，每人每年最低研習時數36小時，輔導人員研習時數資料，應於年度計畫經費申請時，一併報教育部作為經費審查參據。其目的是係為確保輔導人員就特殊教育有足夠專業知能及倫理，倘不足該研習時數，亦不能以其他研習時數補足，否則有失該要點規範之目的。然上訴人自106年起，連續3年，未依法參加由教育部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數，且填載不實證書字號等虛偽資訊，將參加非教育部委辦之研習時數分別為48小時、41小時、44.5小時（見原審卷㈡第239至247)，亦至教育部網站，填寫不實之「教育部特殊教育研習紀錄」(見原審卷㈠第127-143頁)，該行為已構成通報不實，顯見上訴人除未依法充實特教職能，難認其無影響被上訴人資源教室業務之推展外，其不實通報行為，亦破壞兩造間僱傭契約之誠信基礎，應其明確。
⒉被上訴人辯稱：上訴人於105年間為提高教育部經費執行率，部
分特教生自特通網異動出來，致其無法享有教育部之特教資源等情；雖上訴人陳稱：伊有事先詢問特教生未來有休學意願，或徵得學生同意後始為異動，且經費執行狀況良好，收支結算尚有結餘，並無影響學校特教資源等語。經查：
⑴如前㈡⒈⒉所述,上訴人確未經過主管陳高欽組長之同意，於105
年間在特通網，將未休學學生4人異動為休學，及將未畢業學生9人異動為畢業。
⑵依兩造不爭執事項㈧所載，被上訴人依教育部補助身障生要點
第4點第1款第2目、第5點第1款第1目、第4款規定，應於每年11月20日前將符合特教資格之學生登錄上網申請，若通報不實，教育部會不予補助或減少補助款額度，並要求學校追究相關人員行政責任。又特通網關於特教生之登載，除經費外，同時兼具追蹤、關懷及通報之功能。故承辦人員於特通網為不實填載，倘若承辦人員因故離職、無法視事、代理，則接辦人員將難以即時查知實際上存在特教需求之學生名單及人數，而有可能無法及時提供關懷、援助及追蹤之服務。⑶依上所述，上訴人於105年間辦理資源教室業務，為提高106
年度資源教室補助經費執行率，未於特通網登錄申請106年度符合特教資格之部分特教生補助款，除涉及教育部補助學校之經費（如教育輔助器具、助理人員需求、交通服務、課輔資源及獎助學金）可能不足外，尚涉及特教生之通報，對於資源教室之業務運作及經費運用非無影響。是上訴人為提高經費執行率，而擅自異動部分特教生之在學情形，不論是否有經過特教生之同意，均屬不當。
⑷上訴人雖主張伊於特通網之預先異動登載，並無侵害特教生
權益云云；然查，依證人即同為心輔組輔導人員周宜蓁於原審證稱：心理系張生在109年1月6日進到資源教室，希望資源教室給予課業上協助，經伊以身分證字號查詢，查詢到張生在105年11月8日被異動到休學區，105年11月10日被異動到畢業區，張生求助時還沒有畢業，他是在108學年第二學期畢業的。張生稱學期中還是會被上訴人找去開會、簽名。若學生不在名單上，資源教室就不會知道該生是需要輔導的學生，會影響該學生的權益。張生曾說曾經請上訴人協助課業輔導，但遭上訴人拒絕特教生之輔導等語（見原審卷㈢第60至63頁)，稽之上訴人提出資源教室105學年度至108學年度ISP（即個別化支持計畫）（心理系）簽到表及照片、上訴人與心理系鄭教授於108年2月間電子郵件（見本院前審卷㈢第168至178、181至183頁、原審卷㈡第191頁），及上訴人於105年12月間、106年間曾協助輔導張生之課業，並於108年2月間商請第三人（研究生）對張生為課業輔導（見本院前審卷㈢第145至149頁LINE對話紀錄），尚難遽認上訴人於105年間異動特通網部分特教生名單後，有拒絕對該特教生（含張生）為課業輔導。
⑸然衡諸上訴人於105年12月間、106年間協助輔導張生之課業
方式，係屬學科讀書會性質，僅於108年2月間有商請第三人（研究生）對張生之心統作業提供協助，可見張生於105年11月間遭上訴人於特通網異動為畢業後，足使張生未能充分享有特教資源（如提供基礎科目之課業輔導資源）（下稱張生事件），而被上訴人亦難以及時追蹤、關懷。故上訴人於105年間所為特通網之不當異動，對於該被異動特教生之權益，並非全然未造成影響。又被上訴人雖係解僱上訴人後，始查證發現張生事件，但仍可作為上訴人於105年間所為特通網之不當異動行為，是否會影響特教生權益之判斷。因之，被上訴人辯稱：上訴人為提高教育部經費執行率，於105年間將部分特教生自特通網異動出來，致其無法充分享有教育部之特教資源等語，應屬有據。上訴人空言否認上情，為不足採。
⑹基上，上訴人擅將特通網特教生休學、畢業人數異動，不僅
影響被上訴人資源教室業務運作及經費運用，亦影響特教生之特教資源，上訴人為謀資源教室經費執行率，不惜損及被上訴人及特教生之利益，難謂無侵害勞動契約誠信之核心價值，已甚明確。
⒊被上訴人又辯稱：「第二屆全國大專校院資源教室運動賽事暨
校際交球賽」（下稱系爭A活動）早已訂於107年3月17日舉辦，心輔組組長為避免學生冒舟車勞頓往來奔波之辛勞，請上訴人暫緩辦理，然上訴人漠視主管指示，甚至刻意逕自越級寄信邀請學務長出席活動，罔顧行政倫理，而學務長決定將活動緩議後，又質疑學務長，致主管甚為困擾等語；經查：
⑴被上訴人於106年11月15日召開106學年度第1學期特殊教育推
行委員會（下稱特推會）會議，並於該次會議中通過被上訴人107年度特殊教育工作計畫，訂定將於107年3月份舉辦「2018成南球事大專資源教室跨校運動交誼會」（下稱系爭B活動）（見原審卷㈠第296至300頁上開會議紀錄及所附附件二工作計畫）。
⑵參諸上訴人於107年2月14日寄送學務長之電子郵件主旨為「敬邀學務長主持2018-4th成南球事開幕式」，其內容略以：
「…我和輔導的資源教室障礙同學們，共同發起一個身心障礙學生的跨校運動友誼會-成南球事，今年已邁入第4屆…昨日已送出簽呈，開幕時間與活動流程如附件…」等語（見原審卷㈡第199頁）；又於107年3月1日寄送學務長之電子郵件主旨為「再次敬邀學務長主持2018-4th成南球事開幕式」（副本收件者學務處陳副座），其內容略以：「…第4屆成南球事（3/17）…已在2017/11月15日的特推會中經由本校特推會委員審核通過報部。…對幾位今年畢業生而言，這是最後一次的成南回憶，如果延到下學期辦理畢業生將無法參加。雖然成南的活動與虎尾科大同性質的活動剛好撞期，但要參加虎尾的成大同學只有1人，本校卻近20位同學要參加成南，其中有5位是重度輪椅生含多重生不便到他校。…試問，如果台大畢業典禮和成大同一天，成大是否也要延到下學期辦理？懇請學務長能傾聽同學的聲音，成南如同是特教版的正興成灣盃…我僅代表同學們懇求，拜託您准予我們本學期3月份或4月份辦理…」等語（見原審卷㈡第199頁）。
⑶由上開⑴、⑵之時序，可知被上訴人於106年11月15日即已計畫
將於107年3月份舉辦系爭B活動。嗣後系爭B活動因與系爭A活動撞期，心輔組組長雖請上訴人暫緩辦理系爭B活動，然上訴人仍越過心輔組組長逕請學務長主持開幕式，惟斟酌上訴人上開電子郵件內容所述之情，係懇請學務長考量同學準備期待已久之心情，希望能如期舉行，又其以「試問，如果台大畢業典禮和成大同一天，成大是否也要延到下學期辦理」之語句，表達異見及抒發情緒，縱認所為有違行政倫理，但其情事尚與被上訴人所稱上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之要件事實有間。
⒋被上訴人又抗辯：108年4月上訴人負責輔導之經濟系孫生，因
該生有無法自理生活且會隨意碰觸其他同學之情形，經濟系乃向上訴人求助，但上訴人並未積極幫忙，反而請經濟系自行安排位置予該生，導致事後因該生碰觸其他學生行為嚴重，經濟系只好請陳組長直接開會，足證上訴人處理孫生事情有過失等語；然為上訴人所否認，並陳稱：伊自接任孫生輔導老師以來，善盡與經濟系、孫生家長保持合作關係之職責，並無被上訴人所稱之情事等語。經查：
⑴依107年8月29日107學年成大經濟系特殊教育新生轉銜輔導會
議紀錄（見原審卷㈠第329頁），可知經濟系新生孫生家長於該次會議中，以臨時動議方式提出：課間時間能安置於系辦，擔任系辦志工，也增加人際互動與環境適應，希望有同儕能協助和陪伴新生的學習適應之特殊需求；當時系學會會長表示願意擔任本學期志願協助同學，於期初時協助新生到達上課教室，並經經濟系主任於該次會議紀錄簽章確認無誤。由此觀之，被上訴人辯稱：經濟系向上訴人求助孫生事件，上訴人並未積極幫忙，反而請經濟系自行安排位置予該生云云，顯有誤會。
⑵嗣因孫生之身心障礙特殊狀況，於系辦有不當社交行為，影
響系辦行政運作，經輔導後仍未改善，上訴人乃於108年6月5日以電子郵件，聯繫經濟系主任與被上訴人心輔組組長討論孫生特殊個案事宜，並先後於同年月10日、27日召開輔導會議，而為相關事項之調整決議，暨決定下學期系辦將不再為孫生安排固定座位，課間休息時間由上訴人安排在圖書館資源教室，上輔導課程進行同儕輔導，或視學生需求提出線上申請心理諮商時段（見原審卷㈠第331、334至335、341、343頁）。至此尚不可認上訴人處理孫生事件，有未善盡資源教師之輔導職責。
⒌被上訴人抗辯：上訴人僅得輔導具特教生身分之學生，政治系
林生並不具特教生身分，僅是疑似特教生，然上訴人介入林生輔導工作，致使政治系老師誤以為其為學校派來輔導林生之心理師，進而聽取上訴人建議。上訴人以輔導老師身分介入建議授課教師對於林生之成績評量，侵害授課老師之教學自主權。
又林生於108年10月9日在圖書館癱倒送醫，上訴人未依規定程序為校安通報，直至同年月17日始為校安通報，已不適任其職務等情；雖經上訴人陳稱：林生107年9月入學時之狀況顯係疑似特教生（患有憂鬱症、睡眠障礙等），輔導老師並非不能給予適當輔導協助。林生於108年10月9日在圖書館資源教室抱怨頭痛，伊與林生母親聯繫後，林生母親建議就醫，林生並未表現有自殺或自傷行為意圖，其後伊亦已補通報，伊為主動協助者，不應只因校安通報程序而受責罰等語。然查：
⑴按身心障礙，指因生理或心理之障礙，經專業評估及鑑定具
學習特殊需求，須特殊教育及相關服務措施之協助者；身心障礙學生參加校內學習評量，學校提供本辦法之各項服務，應載明於個別化教育計畫或個別化支持計畫，特殊教育法第3條及身心障礙學生考試服務辦法第10條分別定有明文。次參被上訴人訂定有關身障生輔導作業流程圖規定（見原審卷㈡第341頁），可知關於學業輔導部分，輔導老師可以聯繫任課老師、提供調整考試形式建議、學習策略分析、學科讀書會、課業加強班、課堂協助，課堂聽打協助等。又所謂提供調整考試形式建議，應指獨立考場、延長時間、報讀服務、錄音回答、答案卡謄錄、錄音回答、電腦作答、特殊課桌椅、放大試卷或點字試卷等考試形式建議（見原審卷㈠第103頁），而不及於任課老師之教學內容、成績評量方式等教學自主權範疇甚明。
⑵另依被上訴人訂定特殊教育需求學生校內轉介與特教通報流
程規定（見原審卷㈠第357頁），有特殊教育需求學生，包括確定個案（已領有有效期限內身心障礙或教育部大專鑑定證明；或領有重大傷病醫療證明，就學期間有特殊教育需求）、疑似個案（未持有身心障礙或教育部大專鑑定證明，但有特殊教育學生特徵；或曾持有障礙證明，但已逾期，就學期間有特殊教育需求）兩種情形，有特殊教育需求學生之導師可於心輔組諮商輔助服務e化系統線上轉介申請；其他校內及相關輔導人員可直接電話聯繫資源教室。資源教師依輔導學院與被轉介之學生進行個別晤談，評估學生障礙情形與特殊教育需求，並諮詢學生個人意願，啟動鑑定、特教通報與個別化支持計畫輔導流程，如學生同意接受特教鑑定，確定為有特教需求學生，並同意接受特教通報者，再繼續為特教需求評估、擬定個別化支持計畫及完成特教通報；如拒絕特教鑑定或拒絕特教通報者，最後流程則為結案。
⑶查政治系林生並非確定個案，而係疑似個案之學生，為兩造
所不爭執，依上開規定及說明，上訴人為資源教師，應與林生個別晤談，評估林生障礙情形與特殊教育需求，諮詢林生個人意願後，應先啟動特教鑑定程序，經確定為有特教需求學生，並同意接受特教通報者，再繼續為特教需求評估、擬定個別化支持計畫及完成特教通報。於林生未接受特教鑑定為特教生及同意接受特教通報前，尚非上訴人所應處遇輔導之對象。惟依證人即政治系系主任周志杰於原審證稱：林生入學之後，伊當時為主任，原本就知道林生入學有一些心理狀況，伊記得當時上訴人帶林生到伊辦公室，因伊在教學端，不清楚上訴人是否為學校指派的專業輔導師，伊等在談論課堂上情形，上訴人在這方面都會給林生建議及互動，至少伊覺得上訴人就是學校指派負責林生輔導或是心理輔導工作的老師。有一位老師向伊反應上訴人替林生寫了一封電子郵件，要求老師在給分上有一些通融建議，該老師認為此行為讓他教學權受到干涉等語（見原審卷㈢第57至59頁)，及參之上訴人於108年9月23日寄予政治系老師之電子郵件內容略以：伊是心輔組負責輔導社科院有特殊需求的學生…若蒙老師接納，是否能在這學期的學習上給予林生以下的支持：①允許林生視病況延長考試時間。②准予林生延後繳交作業或報告的時間，分數可以予以打折給分。但這並非要求授課老師一定要讓林生及格或比照辦理，只希望能為學生爭取一些彈性評量的空間等語（見原審卷㈠第347頁），可認上訴人對於林生之輔導（間接服務），應已逾越資源教師之職權。
⑷其次，依被上訴人校園事件處理要點第3點第4款規定，所稱
校園事件，係指發生下列事件或有發生之虞者，包含自傷事件：包括嚴重之情緒困擾、身心狀況適應不良、自殘與自殺行為等（見原審卷㈡第251至252頁)。又依被上訴人學生精神疾病及自我傷害處理流程規定：發生學生精神疾病及自我傷害之校園事件，當事人、發現者及事發單位應優先通報24小時專線之校安中心，由校安中心值班人員接觸個案並至現場研判是否為自傷或傷人高危險群，再由校安中心聯絡家長，請心輔組與衛保組至現場處理，研判是否立即送醫，如是，告知家長同意送醫，駐警隊協助送醫，至醫院瞭解個案情況，詳細記錄個案處理狀況，並依嚴重度報告主管及通知各單位協調事項（見原審卷㈡第257頁)。且此為一般校園事件通報系統暨處理流程（見原審卷㈡第255頁）之特別規定，應優先適用。是故，學生精神疾病及自我傷害之校園事件，發現者應優先通報校安中心，避免延誤救援處理時間，並藉由校安通報程序，使各單位啟動照顧輔導機制，保障學生相關權益，維護友善安全之校園環境。
⑸依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人於108年10月9日，發現林生
於圖書館資源教室有異狀後，聯繫林母並通知系辦與導師，上訴人陪同林生前往成大醫院急診就診，後經急診人員建議轉為於精神科門診就診。嗣於108年10月17日，經上訴人通報而填載於「國立成功大學校安中心接獲意外事件通報表」。次依證人即林生導師王金壽教授於原審證稱：108年10月9日，上訴人傳LINE並將相關林生照片給伊，當下伊很緊張，但有事無法馬上到急診室看林生，上訴人告知伊說會帶林生去急診室並到精神科就診，伊有要求上訴人做校安通報，上訴人告知伊校警會通報，但後續伊並沒有接到學校校安通報林生事件，之後伊問政治系辦公室是否收到校安通報林生事件，辦公室稱也沒有收到林生校安通報。因學校有一套SOP關於學生事件通報，而上訴人傳送LINE訊息就有提到林生想要自殺，伊特別提到需要學校及家人知情，但上訴人認為林生不想讓其他人知道，所以沒有接受伊的建議。伊認為學校是一個教育機構，而非醫療機構，發生這麼重大事情，林生是否適合繼續在校就讀，應該由家長、醫生、學校、學生共同討論。嗣伊寫了一封信件給上訴人，告知伊需要照顧家人無法兼顧林生，並寫明請上訴人將林生圖書館事件通報校安中心及輔導室，另寫信請辭擔任林生導師，並提及上訴人處理的方式，已經超越伊的界線，伊無法也不想再跟上訴人有任何互動等語（見原審卷㈢第53至56頁），並有證人王金壽教授提出之LINE紀錄及108年10月16日、108年10月17日電子郵件在卷可稽（見原審卷㈢第91至113、115、117、119頁)，足認上訴人於108年10月9日陪同林生就醫時，即知林生有輕生之想法，而證人王金壽教授亦已建議其為校安通報，但上訴人僅顧及林生不願讓其他人知悉其實際狀況，而未依照規定通報校安中心，迄至證人王金壽教授於108年10月16日以電子郵件強烈建議上訴人通報校安中心時，上訴人始於翌日（108年10月17日）為校安通報。是以，上訴人處理林生108年10月9日校園事件，確有遲延通報校安中心之行政疏失，應可認定。上訴人執詞否認上情，並非可採。
⑹基上，上訴人處理政治系林生事件，有前述逾越資源教師職
權、延遲辦理校安通報等情事，則其專業及倫理已有不足，其以受林生或林生母親之託，而通融不遵循前揭規定，此等缺失與上訴人之工作態度及主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作，顯有違反忠誠履行勞務給付義務。
⒍本件整體評價上訴人前揭所述之缺失，另依教育部補助身障生
要點第8點第5款第5目所定，各校輔導人員辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務如有相關行政缺失，應由各該校納入下年度是否續用該資源教室輔導人員之參考。上訴人自106年起，連續3年，未依法參加由教育部委託各特教中心辦理特教研習之足夠法定時數，且填載不實證書字號等虛偽資訊，其未依法充實特教職能，影響被上訴人資源教室業務之推展，不實通報行為，亦破壞兩造間僱傭契約之誠信基礎。上訴人擅將特通網特教生休學、畢業人數異動，不僅影響被上訴人資源教室業務運作及經費運用，亦影響特教生之特教資源，上訴人為謀資源教室經費執行率，不惜損及被上訴人及特教生之利益，已侵害勞動契約誠信之核心價值。上訴人處理政治系林生事件，逾越資源教師職權、延遲辦理校安通報等情事，其專業及倫理已有不足，其以受林生或林生母親之託，而通融不遵循前揭規定，此等缺失與上訴人之工作態度及主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作，亦違反忠誠履行勞務給付義務。經此，整體評價，綜合研判之結果，被上訴人抗辯上訴人已達勞基法第11條第5款所定，對於所擔任之工作確不能勝任之程度，應可採信。
㈣關於被上訴人終止系爭勞動契約是否符合解僱最後手段性原則部分：
⒈被上訴人抗辯：依臨時人員工作規則第27條規定，被上訴人專
案工作人員之考核方式，係授權由單位主管或計畫主持人自行辦理，而其考核方式係以分數為之，無申誡、小過或大過等懲戒制度之適用，亦無年終考核，只有每年3次之平時考核。學務處對專案工作人員工作表現不佳之改善或懲戒手段，主要係透過調整建教酬勞分配款、年終獎金數額及會議報告與檢討等方式為之等語，已據提出被上訴人主管就上訴人105年5月至106年11月、107年1月至108年11月所為平時考核自評表、上訴人工作酬勞金額表單及資源教室工作會議紀錄為證（見原審卷㈠第153至164、211至235頁、本院前審卷㈡第13至23、31至40、235至241、245至261、271至286頁）；惟上訴人陳稱：伊在職時從不知考績分數，薪資轉帳通知單亦未註記考績分數，而一般人收到薪資轉帳通知單，僅注意日期與金額，若無其他註記，豈知與考核成績之關聯與分數。又心輔組例行工作會議是通案性，並非針對上訴人有具體輔導改善計畫，不符解僱最後手段性原則等語。經查：
⑴依臨時人員工作規則第27條規定：「員工之考核，依本校契
僱人員暨聘僱人員考核作業要點辦理或由用人單位主管、計畫主持人參照本校相關考核規定辦理。」（見本院前審卷㈢第125頁）。上訴人係專案工作人員，其考核方式係授權由單位主管或計畫主持人自行辦理，上訴人所屬單位學務處之專案工作人員考核方式，每年會進行3次平時考核，而平時考核之目的，除能彰顯該同仁於考核期間之整體工作表現外，亦係作為決定建教酬勞分配款與同仁年終獎金數額、學務處内部年度最佳學務人員代表及是否續聘或資遣等之依據。而學務處專案工作人員之考核方式係以分數為之，並無乙等或丙等之情形，且亦無申誡、小過或大過等懲戒制度之適用(見本院前審卷㈠第283頁、第321頁、卷㈡第67頁、卷㈢第11頁)，上訴人自96年2月1日起即擔任心輔組資源教室輔導人員，則其對心輔組輔導老師應遵循之職責、倫理、被上訴人學生事務處建教合作工作酬勞核給原則（見原審卷㈠第207頁）等，自無不知之理。
⑵依被上訴人學生事務處建教合作工作酬勞核給原則第3點第1
款如附表1所示規定（見原審卷㈠第207頁），該考核績優項目評分對照表，分數級距85分以上，核給金額最高為2500元，每級距以500元遞減，最低為500元。上訴人於105年5月至108年11月之平時考核分數如附表2所示（見原審卷㈠第153至164頁)，即上訴人自105年至108年所領10次建教合作之工作酬勞，最多1次僅受配發1000元，其餘均為最低分之500元，則以上訴人上揭缺失行為，縱被上訴人未告知上訴人考評分數，上訴人自其所領工作酬勞，亦應知悉其考評不佳。且上訴人105年擅自異動被上訴人特通網特教生名單，該缺失除影響被上訴人心輔組計畫經費使用與規劃，另侵害資源教室學生使用經費及資源之權益甚鉅，然被上訴人尚未以此終止系爭勞動契約，而採取召開心輔組資源教室工作會議及臨時工作會議，告知上訴人務必依所屬輔導學群之身障人數確實申請計畫經費，並以本薪1個月計算年終獎金，較為輕微之手段，督促上訴人改善，有被上訴人心輔組資源教室105年11月22日工作會議、105年12月14日臨時工作會議在卷可參(見原審卷㈠第107-111頁)。又上訴人於105年5月至106年4月之平時考核均為70分，然自106年5月始，上訴人之平時考核成績為69分，其後即自107年1月始至108年11月，考核成績均僅60分，有被上訴人之國立成功大學學生事務處《職技人員》平時考核自評表在卷可參(見原審卷㈠第153-164頁)。依上開規定，輔導人員之聘期以3個月計之，且如輔導人員未通過考核即考核成績未滿70分，本即不予續聘，而觀諸上開上訴人自106年度5月之自評表，其考核成績長期均為70分以下，是以依上開規定，被上訴人本即得以上訴人平時考核成績未通過終止系爭勞動契約，然被上訴人均未立即將上訴人解僱，而係依上訴人之考核成績發放最低核給工作酬勞即500元予上訴人之較輕微手段處理，督促上訴人改善工作態度，此有被上訴人教職員工、額外臨時人員兼職酬勞、津貼、各項補助及其他印領清冊在卷可佐(見原審卷㈠第211-235頁)。
⑶再者，被上訴人主張其擬將上訴人調離直接面對學生之工作
職務，但上訴人透過其配偶向主管施壓，拒絕接受調職決定等語，已據提出李俊璋教授兼副校長之說明書及聲明書表示：因學務處長期觀察，上訴人工作態度及輔導工作狀況有所偏差，影響學生權益及資源教室運作，但上訴人最終拒絕轉換至高教深耕計畫之工作職務。伊係經由學務長及心輔組組長之定期報告，而知悉上訴人之工作狀況等語為證（見本院前審卷㈡第225、231至233頁）。又依學務處簽呈主旨及說明，該簽呈係表明為延續及健全被上訴人學校弱勢學生輔導機制，而請心輔組之上訴人至生輔組協助支援執行弱勢學生學習輔導計畫（見本院前審卷㈡第230頁）。上訴人嗣後曾對被上訴人扣減105年度0.5個月年終獎金，被上訴人並稱伊之主管對上訴人指正勸誡時，上訴人會與之衝突（見原審審卷㈠第202頁)，以電子郵件叫囂，内容包括「慘遭主管扣薪處罰與言語羞辱」、「作為一個自然人，我非常生氣」、「到底是誰在說謊？誰有錯？」、「主說：伸冤在我；我必報應」、「意圖逼迫我認罪」、「我被公審」、「所有人都討厭我」、「我沒犯錯，你扣我錢」、「為何被扣年終因為主管討厭我」等語(見本院前審卷㈠第195-196頁)，是被上訴人主張其明確指正上訴人不當行為為何，甚至施以扣年終奬金等之具體懲處，上訴人主觀上，將該等指正、告誡及懲處視為「找碴、羞辱及霸凌」。則上訴人經扣年終獎金、主管勸誡後，仍一再違反其專業、倫理，客觀上實難期待被上訴人對上訴人再以輔導方式督促上訴人改善，或以改調其他工作之較輕微手段為懲處繼續其間僱傭關係，從而，被上訴人於108年12月23日以勞基法第11條第5款，上訴人不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約，並未違反解僱最後手段性原則。
㈤兩造僱傭契約已於108年12月31日合法終止：⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使
勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號、101年度台上字第366號等判決意旨參照）。是以，雇主於解僱勞工時，基於勞動契約之誠信原則，固應告知勞工被解僱之事由，且於訴訟中不得隨意改列其解僱事由，以供法院審查雇主之解僱行為是否合法有據；惟該解僱事由，係指勞基法第11條、第12條所規定雇主解僱之法定事由而言，尚非指據以佐證該事由之相關事證，況解僱之意思表示，法並無明文需以書面為之，口頭亦可。若要求終止勞動契約時，就解僱之具體事實均須一一羅列，絕對不可漏列其一，否則終止不合法，顯然過苛。
故應認不得改列者，僅限於勞基法第11條、第12條各項條款，而非指符合該條款之具體事實，此先予敘明。
⒉上訴人主張被上訴人未於系爭通知書載明資遣之具體原因，且
前開解僱事由為終止勞動契約後始增列，被上訴人於108年12月31日終止兩造間勞動契約，不合法云云。然查，被上訴人於108年12月31日發給上訴人系爭通知書記載資遣原因為「勞動基準法第11條第5款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，為兩造所不爭執，且有系爭通知書在卷可證(見原審卷㈠第35頁)，自應認被上訴人業已告知上訴人終止系爭勞動契約之法定事由及依據法條。再參被上訴人所列前開6項情狀，如「登載不實研習時數」、「擅自異動特通往學生資料」及「經濟系、政治系及心理系學生不當處置」等，均係被上訴人對於上訴人解僱事由之相關具體事實，即為佐證上訴人具不能勝任工作之情事，並非另行增列其他解僱事由，自與前開規定及說明，資方於解僱勞方時，應告知解僱事由，且不得嗣後隨意增列之情事，自屬有別。況系爭6項事由，均於本院言詞辯論期日經兩造為充分之攻擊防禦，自應認以賦予勞工充分之程序保障。從而，被上訴人並無事後追加或增列解僱事由之情事。本院自得據系爭6項事由，審酌被上訴人於108年12月31日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約是否合法。如前所述，本院認上訴人已達勞基法第11條第5款所定，對於所擔任之工作確不能勝任之程度，被上訴人依該規定，於108年12月31日終止系爭勞動契約，亦未違反解僱最後手段性原則，準此，被上訴人於108年12月31日終止勞動契約，於法有據。
六、綜上所述，兩造僱傭契約既經被上訴人於108年12月31日合法終止，則兩造間勞動契約自109年1月1日起即歸於消滅，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及命被上訴人應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月於該月10日給付4萬5070元本息；及應自109年1月1日起至上訴人復職之前一日止，按月提繳勞退金2,748元至上訴人勞退專戶，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
勞動法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 顏惠華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：考核績優項目評分對照表分數級距 核給金額 人數限制 85分以上 新臺幣2,500元 當季以單位總人數(不含組長)10%為上限 (小數點後無條件進位） 80-84分 新臺幣2,000元 每季依實際可支領人數調整各級人數比例 75-79分 新臺幣1,500元 70-74分 新臺幣1,000元 70分以下 新臺幣500元附表2：輔導人員平時考核成績與建教合作工作酬勞之對照表
（金額：新臺幣）姓 名 李宛靜 林佳蓉 周宜蓁 年資(至108年) 11年11個月 10年7個月 3年7個月 年度 考核期間 考核分數 工作 酬勞 考核分數 工作 酬勞 考核分數 工作 酬勞 105 9/1-11/00 70 500元 80 2000元 80 106 1/1-4/00 70 500元 82 2000元 80 2000元 106 5/1-8/00 69 500元 82 2000元 80 2000元 106 9/1-11/00 69 1000元 80 2000元 80 2000元 107 1/1-4/00 60 500元 82 2500元 80 2500元 107 5/1-8/31 60/55 500元 82 4500元 80 2000元 107 9/1-11/00 60 500元 84 2000元 82 2000元 108 1/1-4/00 60 500元 84 2000元 82 2000元 108 5/1-8/00 60 500元 82 3000元 84 4000元 108 9/1-11/00 60 500元 82 2000元 84 2500元