臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度建上字第1號上 訴 人 盛田營造有限公司法定代理人 王明進訴訟代理人 林育弘律師被上訴人 城泰企業有限公司法定代理人 黃土城訴訟代理人 李孟仁律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度建字第59號），提起上訴，本院於112年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人在原審即主張因被上訴人施工不實或偷工減料致生工作瑕疵，依兩造簽訂之工程及材料承攬簡式工程合約（下稱系爭契約）第伍（下以5代之）條第6項、第7項約定及民法第227條第1項、第2項規定，擇一請求賠償新臺幣（下同）578萬3,010元本息，上訴後則不再主張依民法第227條第1項規定為請求（見本院卷第47、109頁），核上訴人請求之基礎事實均係基於系爭契約履行所生爭執，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、又在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，上訴人於原審即有主張被上訴人有施作2mm水性橡化瀝青複合式防水塗層材質劣化、施用錯誤防水中塗層、使用不足量之防水材料及摻入其他材料（見原審建字卷第360至364頁），提起上訴後，另主張被上訴人未依產品說明記載之施工工法重複施作3道（僅施作2道）防水層（見本院卷第42頁），經核係就上訴人於原審已提出之施作防水層瑕疵情形為補充，核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國102年9月簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬遠炬有限公司（下稱遠炬公司）科工二廠新建工程（下稱廠房新建工程）之防水工程（下稱系爭防水工程），工程總價93萬3,138元，於103年3月竣工、驗收完成後，起算保固期間3年。103年8月起，系爭防水工程發現漏水瑕疵，經催告被上訴人修補，仍存有瑕疵，其認被上訴人無法修補，遂另行僱工修補，支出30萬0,862元。000年0月間發現漏水，上訴人有以電話通知被上訴人修補，被上訴人未前來修補。又於000年0月間，遠炬公司反映廠房新建工程結構體外牆面飾層有拱起、裂縫及剝落等損壞情形（下稱系爭損壞），經其委由台南市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，認主因係被上訴人施作之2mm水性橡化瀝青複合式防水塗層材質劣化導致接著強度不足而剝離，可認係施用錯誤防水中塗層材料，且依施工工法說明書、產品說明書等證據顯示，被上訴人未按產品說明記載之施工工法重複施作3道（僅施作2道）防水層，並使用不足量之防水材料，而有施工不實，偷工減料之情事，其發函催告被上訴人修補未果，因而自行支出修繕費用30萬0,862元，另依遠炬公司要求全部打除，並重新施作防水層及重貼外牆磁磚，支出887萬1,348元，扣除遠炬公司同意分擔之330萬元，額外支出557萬1,348元，應屬打掉重做所衍生之費用，亦為被上訴人加害給付所受固有利益之損害，二者合計587萬2,210元，扣除保留款8萬9,200元，受有578萬3,010元之損害等情。爰依系爭契約第5條第6、7項約定、民法第227條第2項規定，擇一求為命被上訴人給付578萬3,010元，並加付自支付命令繕本送達翌日（即110年9月16日）起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭防水工程已完工驗收，其於103年8月接獲通知有漏水情形，旋即修繕完畢。上訴人於保固3年期滿後之109年8月12日始發函要求維修，顯逾民法第514條第1項規定之1年權利行使期間，其自不負瑕疵擔保責任。且上訴人將外牆磁磚、水泥及第3層防水中塗層打除，將第2層防水中塗層曝露在外，且自行委託土木技師公會實施鑑定，並未通知其參與鑑定，其鑑定結果自不可採，且鑑定報告亦未提及防水中塗層有使用不合格之材料，或須打掉重作。又系爭防水工程後尚有泥作、磁磚等工程，泥作若施作不當造成空壁，會造成粉刷層脫落，脫落亦會將防水層撕裂脫落，並無證據證明系爭防水工程有施工不實、偷工減料，及施工不良，無法達到送審內容標準之情事等語，資為抗辯。【原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人578萬3,010元，及自110年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。】
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人向上訴人承攬遠炬公司廠房新建工程中之系爭防水
工程，兩造並於102年9月簽立原審建字卷第129至131頁所示系爭契約，且就外牆牆面防水責任施工部分，約定使用2mm水性橡化瀝青複合式防水。系爭防水工程於103年3月竣工，保固期間為103年3月至106年3月，上訴人有留存保固款8萬9,200元。
㈡上訴人於103年8月3日至105年7月25日，支出系爭防水工程修
繕費用27萬3,457元；106年8月25日、10月25日，支出系爭防水工程修繕費用2萬7,405元。（見原審司促字卷第21至68頁）㈢上訴人於109年8月12日寄發臺南中正路郵局第190號存證信函
，通知被上訴人系爭防水工程將送土木技師公會鑑定，並依鑑定結果向責任方請求損害賠償，被上訴人於翌日收受該函。（見原審司促字卷第107至111頁）㈣遠炬公司廠房新建工程外牆面飾層有拱起、裂縫及剝落等損
壞情形（即系爭損壞），經土木技師公會以109年9月16日（109）南土技字第1303號鑑定報告書（下稱鑑定報告）鑑定確認遠炬公司廠房結構體粉刷層剝落主因為被上訴人施作之2mm水性橡化瀝青複合式防水中塗層材質劣化導致接著強度不足而剝離，進而造成外牆面飾板層拱起、裂縫及剝落。（見原審司促字卷第71至74頁）㈤上訴人委託律師於109年10月16日發函予被上訴人，請被上訴
人儘速聯繫上訴人商討系爭防水工程修復事宜。被上訴人委託律師於同年月29日函覆否認應負瑕疵擔保修補責任。（見原審司促字卷第113至120頁）㈥遠炬公司廠房新建工程於110年1月7日至同年7月7日重新施作
防水層、重貼外牆磁磚，施工費用887萬1,348元，由遠炬公司分擔330萬元，餘557萬1,348元由上訴人支出。（見原審司促字卷第75至81頁）㈦上訴人於110年7月30日寄發台南新南郵局第326號存證信函，
請求被上訴人賠償修繕費用587萬2,210元。被上訴人於110年8月2日收受該函。（見原審司促字卷第75至81頁）㈧如上訴人請求有理由，上訴人得請求被上訴人給付修繕費用5
87萬2,210元（27萬3,457元＋2萬7,405元＋557萬1,348元），以被上訴人對上訴人之保固款返還請求債權抵銷後，上訴人得請求之金額為578萬3,010元（587萬2,210元－8萬9,200元）。
四、兩造爭執事項：上訴人主張被上訴人施工不實、偷工減料，致其因而支出修繕費用及打除重作之費用，依系爭契約第5條第6項、第7項之約定、民法第227條第2項之規定，擇一請求被上訴人給付578萬3,010元本息，有無理由？如有理由，其請求權是否已罹於時效？
五、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人施作系爭防水工程有施工不實（施用錯誤防水中塗層材料，未按產品說明記載之施工工法重新施作3道《僅施作2道》防水層）、偷工減料（使用不足量之防水材料）之情事，自得依系爭契約第5條第6項、第7項之約定、民法第227條第2項之規定，請求被上訴人賠償等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠鑑定報告固認遠炬公司廠房結構體粉刷層剝落，主因為被上
訴人施作之2mm水性橡化瀝青複合式防水中塗層材質劣化，導致接著強度不足而剝離，進而造成外牆面飾板層有系爭損壞（見兩造不爭執事項㈣）。惟按鑑定人應由受訴法院選任（民事訴訟法第326條第1項前段參照），上訴人所提出之鑑定報告，乃於訴訟外自行委託土木技師公會所為之鑑定，並非法院囑託之鑑定，上訴人雖曾發函予被上訴人表明將委託進行損害鑑定，然未獲同意，109年9月7日現場進行會勘時，被上訴人亦未到場（見鑑定報告第2-2頁會勘紀錄表），全部鑑定過程均係由上訴人單方進行，被上訴人復否認該鑑定報告之真正，是上開鑑定報告尚不得逕採為認定防水中塗層材質劣化，係被上訴人施工不實、偷工減料所致之依據。㈡證人施坤合（即土木技師公會所指定之土木技師）雖於原審
證稱：懷疑是熱造成防水中塗層材質劣化，係因車棚下未有劣化，但二、三、四樓曝曬在太陽下即有劣化等語（見原審建字卷第242至243、245頁）。然廠房新建工程結構體外牆面飾層有系爭損壞之情形，已持續多時，上訴人於鑑定會勘前已將外牆磁磚及水泥打除，防水中塗層在外受陽光曝曬等情，業據證人施坤合於原審證述在卷（見原審建字卷第241頁），且有其提出之現場照片可稽（見原審建字卷第250頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第113頁），是被上訴人施作之防水中塗層，其劣化原因不能排除為打除後曝曬陽光受熱所致，即不能確認與材質選用、施工工法、材料不足量有關。
㈢且兩造就系爭防水工程外牆牆面防水項目係採責任施工，僅
約定應使用「2mm水性橡化瀝青複合式防水」（見兩造不爭執事項㈠），即應使用水性橡化瀝青施作2mm厚度之防水膜，至於使用其餘材料及應施作幾道流程，則未約定，既係責任施工，被上訴人對此乃有決定之自由。上訴人主張：被上訴人未按XY-201水性丙烯防水膠產品說明記載之施工工法重複施作3道，僅施作2道防水層，係施工不實等情，固提出劦翊實業有限公司（下稱劦翊公司）施工工法說明書為證（見本院卷第59頁），然劦翊公司前開施工說明書係登載於公司網站，不能證明其發布時間，且系爭契約亦無約定重複施作防水膠之道數，如施作之防水膜厚度達約定之2mm，縱僅重複施作2道防水層，亦無違反系爭契約之約定。是上訴人前開主張，應屬無據。
㈣又被上訴人使用之材料XY-201水性丙烯防水膠，係向伊利得
有限公司（下稱伊利得公司）所購買，其材質為乳液與乳化瀝青改質而成的防水膜，此有產品型錄可稽（見原審建字卷第169頁），其適用範圍雖未有外牆此項。惟該防水膠施作於防水夾層中，即不受太陽照射，並無劣化問題，至外牆磁磚膨起，於外部粉刷層之泥作厚薄不均（厚的部分會產生下墜力），或泥作打底粗胚時灑上水泥粉（於熱脹冷縮時，其強度會大於磁磚），因此將防水層拉起，均可能發生，磁磚膨起後，因瀝青彈性較軟，於打除磁磚時，即先從瀝青防水層處斷裂，結構體及泥作均會沾黏防水層，施工單位會互推責任，認為是瀝青防水層產生問題，為免爭議，始不建議客戶將瀝青防水層用在外牆，並非該產品不得使用在建築物外牆等情，業據證人林馬琳（伊利得公司負責人）、張榮忠（劦翊公司負責人）分別於原審證述明確（見原審建字卷第300至305、308、311至312頁）；另證人施坤合亦證稱：「現有資料無法判斷（施工不實或偷工減料），所以（鑑定報告結論）沒有做這個判斷。」（見原審建字卷第240至241頁），即不能證明施用錯誤防水中塗層材料。且依經濟部標準檢驗局臺南分局函所示，「建築用塗膜防水材」非屬公告應施檢驗商品規範，亦未建置相關檢驗量能，僅國家標準CNS8644節規定「建築用塗膜防水材」，依適用部位區分為屋頂用及外牆用，然產品XY-201主要成分為丙烯酸乳液與乳化瀝青改質成之防水膜，CNS8644並未規定丙烯酸乳液相關產品等情（見本院卷第87至88頁），國家標準亦無水性丙烯防水膠產品不得使用於建築物外牆之規範。至依劦翊公司之其他產品說明書及施工工法說明書（見本院卷第61至71頁），該公司雖有可適用於水平屋頂或垂直外牆之其他防水膠產品，惟前述防水膠產品均非含有瀝青成分，自與系爭契約約定之材質不符，選擇使用上開產品，反有違約之可能。是上訴人之前開主張，均不能證明被上訴人有施用錯誤防水中塗層材料之情事，是其主張亦屬無據。
㈤上訴人另主張：被上訴人僅購買XY-201水性丙烯防水膠50桶
，依產品型錄建議用量，一桶一次塗佈量為25平方公尺，而依系爭契約約定，外牆牆面有3,002平方公尺，則其所購防水材料顯不足量，應係於施工時摻入其他材料等情，固據其引用產品型錄（見原審建字卷第169頁）及證人林馬琳於原審證稱：曾載送XY-201水性丙烯防水膠至上訴人工地一次，一般車是載50桶左右等語為證（見原審建字卷第298至299頁）。惟林馬琳於原審尚有證述：被上訴人每月均有訂貨，購買種類甚多，有些送到公司，有些送到工地，因其公司電腦系統更換，舊資料已刪除，故未留存被上訴人102年購買資料，現在已經無法確定當時載送到工地之數量，故材料銷售證明（被證四）僅記載102年12月銷售水性丙烯防水膠系列XY0201及強化底漆XY-002「材料一批」予被上訴人等語（見原審建字卷第298至300頁），是以並不能證明被上訴人僅訂購50桶防水膠，而有使用不足量之材料，並於施工時有摻入其他材料之情事。至上訴人提出之問卷回函4件（見原審建字卷第337至345頁），因各該公司建築物之設計及防水處理方式皆有不同，自無法援引為本件有利於上訴人之證明。
㈥從而，上訴人既不能證明被上訴人有施工不實、偷工減料之
情事，經通知改善而未改善之情形，則其依系爭契約第5條第6項、第7項約定，或依民法第227條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償損害，乃屬無據。又上訴人請求被上訴人賠償其損害，既無理由，則被上訴人為時效抗辯部分，即無庸審酌，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第6項、第7項約定，或依民法第227條第2項規定，擇一請求被上訴人應給付上訴人578萬3,010元，及自110年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
工程法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 陳宣妤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。