臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度建上字第3號上 訴 人即 原 告 世澳工程有限公司法定代理人 胡銘俊訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師鄭植元律師王又真律師楊家瑋律師上 訴 人即 被 告 林昭吟訴訟代理人 林錫恩律師
莊美貴律師王國忠律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國112年1月13日臺灣臺南地方法院106年度建字第27號第一審判決，各自提起上訴，本院於115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人林昭吟給付上訴人世澳工程有限公司逾新臺幣169萬8,440元本息，及辦理擔保該部分債權金額之法定抵押權登記部分，與該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人世澳工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人林昭吟其餘上訴駁回。
四、上訴人世澳工程有限公司之上訴駁回。
五、廢棄部分之第一審訴訟費用，由上訴人世澳工程有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人世澳工程有限公司上訴部分，由上訴人世澳工程有限公司負擔；關於上訴人林昭吟上訴部分，由上訴人世澳工程有限公司負擔19％，餘由上訴人林昭吟負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即世澳工程有限公司（下稱世澳公司）就本件請求之追加工程款部分，於本院審理中主張之各細項金額（如下所述之B1、B2工程之工程款部分），與原審相較，雖互有增、減，但係各基於兩造間就坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱00-0地號土地）上興建之同段000建號建物（下稱系爭建物）承攬契約之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，而未變動本件追加工程款之請求總金額【即新臺幣（下同）590萬9,015元】，應為法之所許。
二、按所謂證據，係指法院用以認定事實之材料或線索；而證據方法，係指成為法官進行證據調查對象之有形物，包括證人、鑑定人、書證、勘驗物等。凡經法院調查證據所得之內容，包括證人之證言、鑑定人之鑑定意見、文書記載之內容、勘驗之結果等，則為證據資料，均可作為法院判斷事實真偽之證據。本件原審將刑事案件就東星大樓倒塌原因送請鑑定後所得之土木公會、工程會鑑定報告書用以判斷事實真偽，係將該二鑑定報告書作為書證之證據方法，並以其記載內容作為證據資料，供作判斷本件侵權行為事實真偽之證據，尚非以鑑定為證據方法，故無民事訴訟法第326條及第340條規定之適用（最高法院98年度台上字第1282號裁判意旨參照）。基此，上訴人林昭吟（下逕稱其名）於民國106年5月22日委請臺南市土木技師公會就系爭建物所簽立之本件工程合約書，依契約圖說其工程施作範圍是否包括使用執照內之四樓等問題所為鑑定之106年10月13日（106）南土技字第0000號鑑定報告書（下稱第0000號鑑定報告書），雖係訴訟外所為，與民事訴訟法所定以鑑定人為證據方法，且由受訴法院選任之鑑定有別，然林昭吟自行委託鑑定所得之第0000號鑑定報告書，仍具書證性質，倘為私文書，其證據力依民事訴訟法第357條規定，僅係應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，要非不得採為認定事實之證據，而世澳公司就第0000號鑑定報告書為臺南市土木技師公會所出具之鑑定報告書，形式上真正不爭執（本院卷二第494頁），故應具有私文書之證據能力，可作為本案證據。故世澳公司主張第0000號鑑定報告書未踐行民事訴訟法第326、334、337條第2項之鑑定法定程序，無證據能力云云，不可憑採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人世澳公司主張：林昭吟為在其所有坐落00-0地號土地上興建系爭建物，分別與世澳公司及訴外人式澳營造有限公司（下稱式澳公司）於102年11月12日簽立下列總價承攬契約：世澳公司與林昭吟簽立工程價款1,725萬5,520元（含稅）之「清水模工程合約書」（下稱A1契約）；式澳公司與林昭吟簽立工程價款1,551萬4,850元（含稅）之「新建工程合約書」（下稱A2契約）；式澳公司與林昭吟簽立工程價款1,422萬9,630元（含稅）之「裝修工程合約書」（下稱A3契約）。林昭吟於締約後將系爭建物原來3層樓之設計，追加為4層樓之設計，並追加下列工程（下稱系爭追加工程）：⒈A1清水模工程之4樓追加清水模工程（如原審卷一第59至60頁之工程，下稱B1工程，原審此部分主張金額原為133萬5,866元），加計稅金後之工程價款為140萬0,193元；⒉A2之4樓追加假設、結構體工程（如原審卷一第61至63頁之工程，下稱B2工程，原審此部分主張金額原為292萬4,028元），加計稅金後之工程價款為285萬9,985元；⒊A3裝修工程：①貨梯變更為正式②消防工程③發電機（如原審卷一第64頁之工程，下稱C工程），加計稅金後之工程價款為164萬9,121元，系爭追加工程款金額合計為590萬9,299元，惟世澳公司僅請求其中金額590萬9,015元（與原審請求之追加工程款總金額相同）。世澳公司及式澳公司均已施作系爭建物完成，系爭建物已於105年3月10日取得臺南市政府工務局使用執照，目前由林昭吟占有，作為咖啡廳使用，林昭吟尚積欠世澳公司及式澳公司關於A1契約工程餘款52萬5,520元、A3契約工程餘款155萬9,630元，以及系爭追加工程款590萬9,015元，合計共799萬4,165元。依兩造間A1至A3契約第7條「交屋之前甲方（即林昭吟）不得自行施工，否則以完工交屋論，甲方應將未付尾款付清」、第10條第1款「交屋手續，乙方（即承攬人即世澳公司）於房屋完成後通知甲方（即定作人即林昭吟）交屋，甲方應於通知送達7日內來交接房屋，逾期甲方仍未來交接管時，視為乙方交屋完成，乙方不再負保管之責任，甲方並應付清所餘工程款予乙方」等約定，可知工程款餘款之給付，係以林昭吟自行施工或取得系爭建物之占有為停止條件，林昭吟已經自行施工且辦理保存登記並占有系爭建物，自應給付前開A1及A3所餘上開工程款；系爭追加工程款部分，應依原契約之條件計算工程款，縱無單價，亦可依工程慣例之標準給付。又式澳公司已將本件契約債權讓與給世澳公司，世澳公司以起訴狀之送達作為債權讓與之通知。爰基於兩造間承攬契約及債權讓與之法律關係，請求林昭吟給付工程款799萬4,165元之本息，並依民法第513條第1項規定，請求定作人即林昭吟為法定抵押權之登記，若認B1、B2、C工程之追加未經兩造合意，則依不當得利之法律關係請求林昭吟返還此部分工程所受利益等語（原審判命林昭吟給付世澳公司208萬5,150元及自107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回世澳公司其餘請求。世澳公司就其敗訴部分提起上訴；林昭吟就其敗訴部分提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回世澳公司後開第㈡、㈢項之訴，及第㈡項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，林昭吟應給付世澳公司590萬9,015元，及自107年1月12日（即起訴狀繕本送達翌日，原審卷一第92頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢林昭吟應將其所有系爭建物，以世澳公司為抵押權人，辦理擔保前項債權金額之法定抵押權登記。㈣就第㈡項部分，願供擔保，請准予宣告假執行。另答辯聲明：林昭吟之上訴駁回。
二、林昭吟則以：林昭吟於101年間開始與式澳公司代表人毛森江洽談新建房屋（即系爭建物）規劃設計相關事宜，於102年1月7日簽定委託設計合約，委託毛森江進行系爭建物之規劃設計，原以4,000萬元總價承攬3層樓之系爭建物，討論時確認使用需求、使用面積、空間等情形時，認爲原所規劃之3層樓建物使用空間應有不足之情形，且世澳公司於102年10月12日提出新建工程估價書時，其工程預算表註記：工程預算總表尚未包括部分a餐廳廚具、b冷氣、c木門框、門片、d水電工程、e植栽、f天然瓦斯等，其工程付款明細表之工程進度並沒有4樓。雙方經討論後確定增加第4層樓之規劃設計及消防工程，以總價4,700萬元委託毛森江進行系爭建物4層樓之建築，並於102年11月12日簽立A1至A3契約書，此由A1契約所附工程付款明細表第12項工程進度「4F牆封模、頂板模完成6%」之記載、及A3契約所附「屋面層平面圖」已有4層之圖面，另由杜瑞良建築師於102年11月12日簽約前即已完成之4樓藍晒圖（圖面上記載日期102年8月30日），可證102年11月12日所簽契約之工程價金業已包含第4樓工程，系爭建物第4樓工程並非追加，世澳公司主張林昭吟於契約簽訂後再追加第4樓之工程，實屬無稽。又林昭吟與世澳公司、式澳公司簽立之Al至A3契約，承攬報酬之計算方式皆為總價承攬，世澳公司除因變更設計增減數量或因不可歸責於世澳公司之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外，只能依承包時約定之承攬總價結算工程金額。本件之工程預算表均只列各項工程之總價，工程項目只記載單位數量，並未記載「單價」，且未記載「依實際估算」，根本不具實做實算之條件，故本件承攬報酬自應係以總價承攬為合約之精神，世澳公司在預算表之數量計算有誤，致有超出總價之支出，世澳公司仍不得據以請求林昭吟為支付。本件既係採總價承攬，則世澳公司就原契約所約定工作範圍之外有追加B1、B2、C工程之部分，自應舉證以實其說。又依Al至A3契約第7條「甲方對工程有變更內部設計，應於施工前以書面告知乙方…變更項目工程款應按實際情形，由甲乙雙方協議增減之。如甲方未依乙方通知交付變更工程所增加之費用…則按本約原訂項目施工…」約定，世澳公司固主張林昭吟有追B1、B2、C工程，卻未提出任何林昭吟在施工前有告知追加工程，且數量及單價有經兩造協議確認之相關資料，在林昭吟未支付任何追加工程款項之情形下，世澳公司何以願意繼續施工，又Al至A3契約之工程預算表既無單價，根本無從辦理追加工程款，世澳公司既主導建築之設計，自得秉其工程專業控制系爭建物工程施工之金額，尚不得將漏項或數量不足之風險轉嫁給不具工程專業之林昭吟，進而要求提高工程款。再者，世澳公司對於系爭建物並無施作外梯，且A3契約之第16期衛浴設備安裝尚未完成，系爭建物係由林昭吟於106年5月12日自行占有並自行送電等情不爭執，故A1契約未付餘款應扣除該外梯費用26萬2,760元，A3契約未付餘款應扣除送電費用9萬5,000元、衛浴設備安裝費用2萬8,950元、交屋55萬9,630元等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決關於不利林昭吟部分之裁判廢棄。㈡廢棄部分，世澳公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：㈠世澳公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠世澳公司（當時代表人為胡銘俊）與式澳公司（當時代表人為毛森江）分別與林昭吟簽立下列總價承攬契約：
⒈世澳公司與林昭吟簽立工程價款1,725萬5,520元（含稅）之「清水模工程合約書」（即A1契約）。
⒉式澳公司與林昭吟簽立工程價款1,551萬4,850元（含稅）之「新建工程合約書」（即A2契約）。
⒊式澳公司與林昭吟簽立工程價款1,422萬9,630元（含稅）之「裝修工程合約書」（即A3契約）。
㈡世澳公司、式澳公司曾施作下列工程：
⒈世澳公司曾施作B1工程（如原審卷一第59至60頁之工程）。
⒉式澳公司曾施作B2工程（如原審卷一第61至63頁之工程)。
⒊式澳公司曾施作C工程（如原審卷一第64頁之工程）。
㈢上開工程之工作物為系爭建物（坐落00-0地號土地），系爭
建物於105年3月10日取得使用執照，林昭吟於106年5月12日自行占有。林昭吟並以106年5月19日律師函表示終止A1、A2、A3之工程合約（見原審卷第147頁之被證17）。㈣林昭吟就A1至A3契約分別有下列工程款未給付：
⒈A1契約：52萬5,520元【即工程進度第17期坡道、外梯完成】。
⒉A3契約：155萬9,630元【即工程進度第15期送水送電（70萬
元）、第16期衛浴設備安裝完成（30萬元）、第17期交屋（55萬9,630元）】。
㈤式澳公司已將上列全部工程所餘債權轉讓與世澳公司，並以
本案起訴狀繕本通知林昭吟，已於107年1月11日送達（原審卷一第92頁）。
㈥A2工程已全部履行。
㈦本件工程共有三份鑑定報告：
⒈林昭吟委託：106.10完成，內容係鑑定施作範圍及契約圖說（即第0000號鑑定報告書）。
⒉法院囑託：108.09完成，內容係鑑定施作範圍及價值。
⒊法院囑託：111.10完成，係上開⒉之補充鑑定金額。
㈧兩造間有另案本院109年度建上字第2號損害賠償事件，林昭吟請求A2、A3工程瑕疵部分，經一、二審法院判決確定。
㈨倘若本院認定B1、B2、C工程之施作，林昭吟應給付工程款，
兩造對於B1工程款金額為140萬0,193元、B2工程款金額為285萬9,985元、C工程款金額為164萬9,121元，合計5,90萬9,299元不爭執（世澳公司請求金額為590萬9,015元）。
㈩A1契約之工程進度第17期「坡道」部分已施作完成。
A3契約之工程進度第15期「送水」部分已施作完成。
就A3的工程付款明細表（原審卷一第55頁）工程進度編號15
的送水送電階段，是指工程做到送水送電的階段完成時，應該給付70萬元工程款，此並非指送水送電的費用是70萬元，不爭執。
如認定A1契約有約定「外梯」之工程項目，則就外梯工程項
目未施作而應扣款之工程費用，兩造同意該外梯工程項目如要扣款之扣款金額為26萬2,760元。
式澳公司就A3契約之工程進度第15期「送電」部分未施作，
係由林昭吟自行送電。本件如認定就送電費用需扣款，兩造同意以9萬5,000元的金額作為扣款金額。
式澳公司就A3契約之第16期衛浴設備安裝尚未完成。如本件
認定就此衛浴設備安裝部分需扣款，兩造同意以2萬8,950元的金額作為扣款金額。
林昭吟於106年5月12日自行占有系爭建物至今。
四、本院之判斷：㈠世澳公司請求林昭吟給付系爭追加工程款（即B1、B2、C工程之工程款）590萬9,015元部分，為無理由：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，係指由兩造事先決定工程項目之單價，工程總價係以實際完成工作之數量乘以單價，再加上一定比例之費用及稅金之總合為計價方式，即應按實際完工數量計算承包廠商之報酬。而「總價承攬」者，係指承包廠商依照契約圖說及規範，完成契約約定之工作，定作人支付固定價額之報酬之計價方式，而應給付之報酬金額係屬固定，除契約當事人合意變更增減，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為簽約時約定之承攬總價，申言之，總價承攬契約既是要求承攬人於「包價」概念下，完成契約圖說及規範所需之工作，顯見工程價目表中所列之項目、數量均僅係供承攬人施作之參考依據，承攬人於締約時就應自行按照契約圖說內容詳實計算估價，如承攬人於締約時，認定承攬契約書中所列之工程價目表，生有項目遺漏或數量不符等情時，承攬人就應自行於締約時各項目之單價內調整，適度更易總價，否則承攬人於兩造簽立總價承攬契約後，本當自行負擔「施作數量與工程項目不相符」所生之風險。又按於總價承攬契約，因「遺漏（漏項）」而應核實支付之工程項目，應以其「遺漏」係一般廠商就所有招標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之（最高法院106年度台上字第964號裁判意旨可參）。再按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上第1421號裁判意旨參照）。⒉查世澳公司或式澳公司與林昭吟就興建系爭建物所簽訂之A1
至A3契約，均為總價承攬契約，為兩造所不爭執（如上開不爭執事項㈠），且觀之A1至A3契約所約定之工程範圍均載明詳標單明細表及本合約附件圖說、工程估價單補充說明所載範圍，如若施工圖說有不詳或交代不清之處，則依照施工說明書、施工慣例及建築師之解說為準；及A1至A3契約所約定之工程預算表，其上均僅有單位、數量，並無各工項細項之工程單價，且僅列A1至A3契約之各契約總價金額（見原審卷一第14-15、34-36、48-54頁），足認A1至A3契約確屬依圖說完成施工之總價承攬之契約性質，而非實作實算契約；否則A1至A3契約在未約定各工程細項之單價下，倘可任由承攬人日後以實作實算之數量及自為主張之單價計算工程款，無異使定作人即林昭吟陷入承受承攬契約總價金額不確定之鉅大風險，亦與一般工程實務上約定實作實算計價方式時，通常會先約定各工程項目單價之情形有違。是以，世澳公司主張系爭追加工程款應以實作實算計價云云，無法憑採。
⒊世澳公司主張系爭建物原僅規劃3層樓，簽約後，林昭吟追加
興建系爭建物第四層，故應給付系爭追加工程款云云，不可採信，說明如下：
⑴查依A1至A3契約第7條均有「甲方（即林昭吟）對工程有變更
內部設計，應於施工前以書面告知乙方（A1契約為世澳公司；A2及A3契約為式澳公司），變更之工程款，則於該項工程完成後，列入當期工程款核計，變更項目工程款應按實際情形，由甲乙雙方協議增減之…」之約定，可見世澳公司或式澳公司與林昭吟間就A1至A3契約之變更契約工程，係採要式之約定，即須由林昭吟就變更工程設計提出書面告知世澳公司或式澳公司，且就變更工程之款項增減應經過林昭吟與世澳公司或式澳公司之協議，其契約之變更追加方屬達成；參以A1至A3契約所約定之工程均無工程單價，與一般實作實算契約之約定常情不符，如前所述，故A1至A3契約以前開較為嚴謹之要式要求，約定變更工程內容及工程款等要件，以避免隨意變更追加工程，導致林昭吟承受無法預期之預算增加風險，係屬合理。然查，迄至本院言詞辯論終結前，世澳公司均未能提出林昭吟有何以書面向世澳公司或式澳公司提出變更追加B1、B2及C工程之資料，亦未能提出足資證明A1、A2及A3契約當事人雙方曾明確就系爭追加工程之工程款有何達成協議增加金額之資料；再參之A1至A3契約第7條工程變更之約定內容載明如甲方（即林昭吟）未依乙方（即世澳公司或式澳公司）之通知交付變更工程所增加之費用，則仍按本約原訂項目施工（原審卷一第11、20、40頁），依此，世澳公司或式澳公司在林昭吟未給付世澳公司所主張之系爭追加工程款之情形下，世澳公司或式澳公司本即僅須依A1至A3契約之原訂項目施工，故世澳公司或式澳公司既在林昭吟未給付任何追加工程款下，即施作系爭B1、B2、C工程，堪認林昭吟辯稱此部分工程並非追加工程一情，合理有據。
⑵而就世澳公司或式澳公司與林昭吟間就系爭建物之工程，究
有無達成系爭追加工程（即B1、B2、C工程）之合意一節，世澳公司雖主張：①依系爭建物於103年11月24日臺南市政府工務局第1次變更設計之建照執照影本（下稱系爭第1次變更設計建照，見原審卷一第57-58頁）之變更設計附表加註事項第1、2點「原層棟戶數：1幢1棟地上3層地下0層1戶，變更為：1幢1棟地上4層地下0層1戶」、「四層（住宅）面積為117.55㎡。四層（陽台）面積為12.82㎡」記載，可知此屬系爭B1、B2工程之範圍；②而就C工程部分之「貨梯變更為正式」，係指兩造原先僅約定設置電梯間，係於簽訂A2、A3契約後才追加經高雄市機械安全協會認證之貨梯，並在取得使用執照前即安裝完成，由系爭第1次變更設計之建照變更設計附表加註事項第7點「原乙梯旁電梯預留口設置電梯」，及高雄市機械安全協會於104年12月14日方以（104）高機竣字第121412號函為竣工檢查符合規定之證明（下稱高雄市機械安全協會函文，見原審卷一第166頁）可憑；另就C工程之「消防工程」、「發電機」是供消防系統強制排煙之用，依臺南市政府消防局104年2月13日南市消預字第1040002750函說明第三點載明「至於其他未申請變更部分仍應依103年2月27日南市消防預字第1030003529號原核准圖說設計施工安裝」（下稱臺南市政府消防局函文，見原審卷一第165頁），可知消防安全設計圖說是在103年2月27日即102年11月12日締約後才完成，於式澳公司與林昭吟簽訂A2、A3契約時，系爭建物之消防安全設備圖說設計尚未通過臺南市政府消防局審查，足證C工程非A2、A3工程契約之施作範圍，亦非水電追加之範疇；且建照執照之變更及消防安全設備圖說審查申請書均須起造人同意，可證世澳公司或式澳公司與林昭吟就B1、B2、C工程有達成追加之合意云云。惟查：
①世澳公司所提上開系爭第1次變更設計建照、高雄市機械安全
協會函文及臺南市政府消防局函文等資料，及其所提出世澳公司或式澳公司製作之工程預算表或工程追減合約（見原審卷一第59至64頁），至多僅能證明系爭建物曾經建築設計或設備變更之行政程序，或世澳公司或式澳公司曾對林昭吟為B1、B2、C工程之報價，且縱然林昭吟有同意世澳公司或式澳公司為建築設計或設備變更之行政程序申請，仍無法證明B1、B2、C工程曾經林昭吟提出書面告知世澳公司或式澳公司要為該工程之變更，且就該變更之工程款項增減曾經林昭吟與世澳公司或式澳公司達成協議。易言之，林昭吟與世澳公司或式澳公司就A1至A3契約之約定工程範圍仍應以契約內容、建築圖說及綜合相關事證以為判斷。故世澳公司執上開資料欲證明世澳公司或式澳公司與林昭吟就B1、B2、C工程有達成追加之合意，自非可採。
②又查，證人即繪製系爭建物建築圖說之建築師杜瑞良於114年
4月29日本院準備程序中證稱：我沒有和林昭吟見過面，系爭建物是毛森江工作室委任我，設計圖都是毛森江工作室請我繪製，我沒有參與或看過系爭建物之工程合約或變更設計協議，不清楚他們之間的關係；系爭建物藍曬圖第7頁（102年8月30日圖說，本院卷二第257頁）、藍曬圖第53頁背面即第54頁（102年11月29日圖說，本院卷二第259頁）之這兩張4樓平面圖所繪製的4樓建築差異，在於屋頂的高度不同（當庭以鉛筆標示兩張圖的屋頂高度），102年8月30日的圖說（藍曬圖第7頁），電梯梯間上方有標示高度+1350，是從地面水平線GL往上到建築的最頂層高度，旁邊是廁所的高度+1130，102年11月29日的圖說（藍曬圖第54頁），+1370也是從地面水平線GL往上到建築的最頂層高度，旁邊整個住宅的高度是+1180，所以102年11月29日圖說的建築物高度會比102年8月30日圖說的建築物高度高，但從這兩張圖沒辦法看出建築面積有無差異；我們在設計的時候，圖面可能會有幾個持續變更的版本，如果最後確定的版本與一開始申請建照的版本不同，就需要去做變更建照的動作，我現在無法確定剛剛看的兩張藍曬圖是什麼階段的版本；原審卷一第46頁圖說（即A3契約所附工程圖說，下稱A3契約圖說）是102年7月3日的4樓平面圖，也是草圖的一個版本，是102年8月30日圖說之前的版本，A3契約圖說版本與102年8月30日圖說版本相同，所以A3契約圖說與上開102年11月29日圖說之差異，就如同我剛剛上面所說明的屋頂之高度不同；系爭建物之建照執照（領照日期102年9月12日，本院卷二第267頁）是毛森江工作室委任我辦理的，起造人林昭吟之個人相關資料都由毛森江工作室提供給我；原審卷一第27頁（時間同為102年8月30日，但與前開藍曬圖第7頁之4層樓圖說內容不同）的圖說（即系爭A2契約所附之圖說，下稱A2契約圖說）是申請建照之圖說，這張圖說是3層樓的圖說，當時我們去申請建照是用地上3層的圖說先去申請，因為申請的審核過程時間通常會有三、四個月之久，在這段期間我們都有持續再做變更設計的圖說，等最後確定的圖說出來，我們再去申請變更設計，因為我們不可能把原先的申請去撤回；A2契約圖說是畫到3樓的草圖，但同時間我們有繪製增建到4樓的圖說也就是藍曬圖第7頁（102年8月30日圖說，該圖說與A3契約圖說內容相同），兩者建物高度相同等語明確（本院卷二第247-254頁），由此可知，毛森江工作室於系爭A1至A3契約簽約前，即已委任證人杜瑞良建築師繪製系爭建物之建築圖說，且考量建照執照之審查核發需耗時數月，故於系爭A1至A3契約簽約前，即先以A2契約圖說送請核發建築執照，並持續做變更設計之圖說，且早於A1至A3契約簽約前之102年7月3日、102年8月30日當時即已繪製建築至系爭建物第4層樓之圖說版本（即A3契約圖說、藍曬圖第7頁圖說），至為明確。再參之A2契約圖說雖為地上3層之建築圖說並標示為建照申請圖，然觀之A3契約所附之A3契約圖說即為有興建至第4層樓之圖說（原審卷一第46頁），且互核A1契約之工程付款明細表第11、12項有記載「4樓獨立模完成」、「4樓牆封模、頂板模完成」，依此，堪認當事人真意是4樓也是施工範圍之內；且兩造均不爭執A1至A3契約，均係針對系爭建物之建造所為之契約約定，且均於102年11月12日同日完成簽約，又A1至A3契約之契約條款約定方式及條款內容，大體相似，應係世澳公司及式澳公司單方先予擬定之契約等情，則A1至A3契約之施工範圍及內容，自應整體判斷為系爭建物4層樓之範圍，不得切割認定。再者，A3契約所附之A3契約圖說已包括4樓結構體之工程內容一情，亦有第0000號鑑定報告書（見該鑑定報告書第5頁）可佐。是以，綜上各情互核勾稽，應認林昭吟辯稱系爭建物於系爭A1至A3契約簽約前，即已達成協議施工範圍為系爭建物4層樓之建築，並以此簽訂A1至A3契約，而分為3份契約簽立係毛森江、世澳公司及式澳公司要求等情，信而有據。故世澳公司主張係於A1至A3契約簽約後，林昭吟始追加系爭建物第4樓層之工程，並執以上開系爭第1次變更設計建照內容與原建照內容之建築樓層、建築項目有所變動，及高雄市機械安全協會函文、臺南市政府消防局函文，及工程預算表或工程追減合約等資料，主張有系爭追加工程云云，與前開事證不符，難以採信。
③又世澳公司雖又主張系爭追加工程部分係工程漏項云云，惟
前已說明於總價承攬契約，如主張因「遺漏（漏項）」而應核實支付之工程項目，應以其「遺漏」係一般廠商按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之，然依本院上開說明及認定，A1至A3契約及圖說所約定之工程範圍，本即包括系爭建物4層樓之興建，系爭追加工程本應屬系爭建物原訂施工範圍，又世澳公司所舉證據尚無法證明其所主張之系爭追加工程係一般廠商按通常情形之解讀均不認為係屬工程施作範圍一節，故世澳公司此部分主張，仍非可採。
④基上說明，世澳公司所提之證據，實無法證明世澳公司或式
澳公司與林昭吟有依A1至A3契約之變更工程約定方式，合意追加B1、B2、C工程之事實，且依前開本院認定，系爭建物於A1至A3契約簽約當時，應已約定施作範圍包括系爭建物4層樓之建築，故縱然B1、B2、C工程之項目、數量與A1至A3契約之約定有所不符，因A1至A3契約為總價承攬契約，此B1、B2、C工程之所需費用，自應由世澳公司或式澳公司承擔，世澳公司不得向林昭吟請求給付系爭B1、B2、C工程之工程款，堪以認定。
⑤至臺南市土木技師公會108年9月20日（108）南土技字第1550
號鑑定報告書（下稱108年鑑定報告書）、111年10月24日（111）南土技字第2433號補充鑑定報告書（下稱111年鑑定報告書）部分，雖為原審囑託鑑定所得之資料，惟108年鑑定報告書之鑑定人伍勝民於109年2月10日原審審理時證稱其認為原契約總價未包括增建部分，且其所為之108年鑑定報告書係以實作實算作為鑑定依據等語（原審卷二第123背面），然A1至A3契約所約定之施工範圍實為兩造本件之重大爭執點，應由本院綜合相關事證認定之，且本院已認定說明如上，108年鑑定報告書之鑑定結果並未兼衡上開相關事證，且與A1至A3契約為總價承攬之契約性質有違，而難以為採。至111年鑑定報告書之鑑定問題，係以假設性之問題即若B1、B
2、C工程非屬依A1、A2、A3契約應為系爭建物施作之工程，請依工程業界慣例估算施作此部分工程可請求之工程款為若干一節所為之鑑定，然承前所述，本件已認定B1、B2、C工程係屬A1至A3契約應施作之系爭建物工程範圍，而無追加工程之問題，故此份鑑定報告書亦無採以認定之必要，附此敘明。
⑥基上說明，世澳公司所提之證據均無法證明世澳公司或式澳
公司與林昭吟有依照A1至A3契約約定之變更工程設計方式，合意追加B1、B2、C工程，故世澳公司請求林昭吟給付B1、B
2、C工程之追加工程款590萬9,015元，自屬無據，難以憑採。
⒋世澳公司雖另主張如因動產添附而喪失所有權者，得依民法
第179條規定請求不當得利之返還，且返還價額計算範圍包含添附之動產價值及施作工程之工程費用，故縱認世澳公司或式澳公司與林昭吟就B1、B2、C工程未達成追加之合意，世澳公司仍得依民法第816條、第179條規定，請求林昭吟返還不當得利之價額，並以添附之動產價值及施工費用為計算云云。然：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又所謂無法律上原因而受利益，係指給付之目的欠缺而言。如係基於契約關係而在契約效力範圍內之給付，其具備給付之目的，自非無法律上之原因。
⑵查世澳公司或式澳公司與林昭吟就興建系爭建物所簽訂之A1
至A3契約均為總價承攬契約，且兩造就系爭建物4層樓之工程範圍應已在A1至A3契約所約定之施工範圍內，世澳公司亦未能舉證證明世澳公司或式澳公司與林昭吟有合意追加B1、B2、C工程之事實或有何因不可歸責契約當事人之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素之情形存在一節，是以，縱使A1至A3契約所列之工程項目與世澳公司或式澳公司實際施作之工程有項目遺漏或數量不符，該增加之工程項目仍應為該總價承攬契約之效力所及，不得再另向林昭吟請求給付。故世澳公司或式澳公司對系爭建物所為B1、B2、C工程之施作給付，均為A1至A3契約效力所及，林昭吟係依A1至A3契約之約定受領此部分工程，並非無法律上原因，故世澳公司依民法第816條、第179條規定主張以添附之動產價值及施工費用計算林昭吟應返還之不當得利價額云云，於法不合，難以憑採。
⒌綜前所述，世澳公司依A1至A3契約、承攬契約或不當得利之
法律關係，請求林昭吟給付B1、B2、C工程之工程款590萬9,015元，核屬無據。
㈡世澳公司就A1、A3契約之未付工程款，得向林昭吟請求169萬
8,440元，及自107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；逾此範圍之請求，則無理由：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。次按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號裁判意旨參照）。
又按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。債務人之給付義務，包含債之關係所生之主給付義務、從給付義務，及應斟酌債權人權利、合法權益及利益之保護義務（附隨義務），確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足。又因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明。而雙務契約若為承攬關係，參酌民法第505條第1項所規定報酬後付原則，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院114年度台上字第868號裁判意旨可參）。再依系爭A1至A3契約之第10條第1項「交屋手續，乙方（即世澳公司或式澳公司）於房屋完成後通知甲方（即林昭吟）交屋，甲方應於通知送達七日內交接房屋，逾期甲方仍未來交接管時，視為乙方交屋完成，乙方不再負保管之責任，甲方並應付清所餘工程款予乙方。」約定（原審卷一第12、21、41頁），可見世澳公司或式澳公司於系爭建物施工完成後，應即通知林昭吟進行交屋，且林昭吟應於通知送達七日內交接系爭建物，如林昭吟逾期未交接管理時，視為世澳公司或式澳公司交屋完成並不再負保管之責任，此時林昭吟並應付清所餘工程款予世澳公司或式澳公司。由此可知，世澳公司或式澳公司於系爭建物完成時，確有先為給付即交屋予林昭吟之義務，且依前開說明，世澳公司或式澳公司既有先為交屋之契約義務，則世澳公司或式澳公司自不得以林昭吟未付A1、A2之工程餘款208萬5,150元或系爭工程追加款590萬9,015元（就其主張系爭追加工程款部分，業經本院前開認定非屬追加工程而不得請求），就交屋部分主張同時履行抗辯，故世澳公司此部分所主張之同時履行抗辯，不可憑採。是以，世澳公司或式澳公司於系爭建物施工完成時，即應有先交屋予林昭吟之義務至明。
⒉次查，式澳公司有於106年2月4日通知林昭吟系爭建物之建案
已完工，並預定於106年2月10日進行交屋，有林昭吟提出之電子郵件在卷可佐（原審卷二第87頁、原審卷一第134頁），可證世澳公司及式澳公司確已認系爭建物施工完成而可進行交屋手續之事實，故世澳公司或式澳公司於斯時，自不得以林昭吟未付清工程餘款（或系爭追加工程款）而主張同時履行抗辯拒絕交屋予林昭吟。是以，林昭吟抗辯世澳公司或式澳公司以林昭吟未給付A1至A3契約之工程餘款及系爭追加工程款而拒不交屋，林昭吟始於106年5月12日自行占有系爭建物一情，有林昭吟提出之上證11至13之106年5月2日律師函、106年5月5日律師函、106年5月10日律師函，及世澳公司與式澳公司於106年5月18日所發第683號存證信函等件在卷為佐（原審卷二第83-91、93-97、99-103頁、原審卷一第69-72頁），堪認信實有據，可以採信。又查，式澳公司就系爭建物並未施作A3契約之工程進度第15期送電部分工項，亦未完成A3契約第16期衛浴設備安裝部分，且係由林昭吟自行送電及安裝衛浴設備等情，為兩造不爭執，故依A3契約第7條後段「交屋前甲方（林昭吟）不得自行施工，否則以完工交屋論，甲方應將未付尾款付清。」之約定，應認系爭建物視為已交屋，林昭吟依約有給付世澳公司或式澳公司系爭建物工程尾款之義務。
⒊世澳公司請求林昭吟給付之A1至A3契約未付工程款，為A1契
約之52萬5,520元（即工程進度第17期坡道、外梯完成），A3契約之155萬9,630元【即工程進度第15期送水送電（70萬元）、第16期衛浴設備安裝完成（30萬元）、第17期交屋（55萬9,630元）】等情，而林昭吟就世澳公司請求之A1、A3契約工程上開未付款項，除抗辯A1契約有外梯未施作（如需扣款，兩造同意扣款金額為26萬2,760元），A3契約有送電（如需扣款，兩造同意扣款金額為9萬5,000元）、衛浴設備安裝（如需扣款，兩造同意扣款金額為2萬8,950元）、交屋等未完成而應扣款外，就世澳公司針對A1契約請求之52萬5,520元其中26萬2,760元、A3契約請求之155萬9,630元其中87萬6,050元應給付予世澳公司一節，則不爭執。故查：⑴就A1契約之「外梯」部分：依A1契約之工程預算表（下稱A1
工程預算表）有區分結構工程及圍牆工程，其中編號4、5項目，係就結構體工程列明甲、乙清水模樓梯各3座，互核A2契約所附之工程圖說（原審卷一第24-26頁），可清楚看見上開甲梯、乙梯均係室內樓梯，是以，A1工程預算表編號12另有列明之圍牆工程之清水模樓梯1座，顯非屬工程圖說所示之室內樓梯；參以A3契約所附之材料工程表亦載有「1F外梯：方管＋玻璃」，有A3契約所附材料工程表可稽（原審卷一第43頁），故林昭吟辯稱系爭建物應有規劃外梯即A1工程預算表所列之圍牆工程之清水模樓梯，但世澳公司並未施作，而應扣除該部分工程款一情，認屬可採，又兩造均同意此外梯部分扣款金額為26萬2,760元，是世澳公司就A1契約可請求林昭吟給付之金額為26萬2,760元（52萬5,520元－26萬2,760元＝26萬2,760元）。
⑵就A3契約之送電、衛浴設備安裝部分：查世澳公司不爭執式
澳公司未完成送電及衛浴設備安裝之事實，惟主張送電部分係因林昭吟拒絕協力申請兩個公司行號事業單位，且後來林昭吟自行占有系爭建物，才未能完成送電，而衛浴設備部分該等設備已進場，因林昭吟要自行施作衛浴隔間且之後又自行占有系爭建物，導致無法安裝云云，並提出上證2、3之EMAIL及施作照片為憑。然依本院前開認定及說明，式澳公司既已通知林昭吟預定於106年2月10日進行交屋，則世澳公司及式澳公司依A1至A3契約之約定，應係確認系爭建物已施工完成而可進行交屋，且式澳公司於通知交屋時，並未向林昭吟表示有何因可歸責林昭吟之情事而導致何工項無法完成之情，且世澳公司所提出之上開EMAIL，均係106年2月10日預定交屋日之前之往來郵件，尚難以此證明於預定交屋日仍未完成送電及衛浴設備安裝係可歸責於林昭吟所致，是以，式澳公司既未依約完成送電及衛浴設備之安裝，其請求之工程款自應扣除該等工項之工程費用，又兩造已同意送電、衛浴設備安裝部分如需扣除之金額各為9萬5,000元、2萬8,950元，故世澳公司就A3契約請求之工程款155萬9,630元，扣除9萬5,000元、2萬8,950元後，應為143萬5,680元。⑶就A3契約之工程付款明細表第17期交屋之55萬9,630元部分：
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。次按兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號裁判要旨參照）。依A3契約之工程付款明細表所示，係將付款階段依工程進度分為第1至17期，應係指工程進度進行至何階段完成時，即應分階段付款之約定，且兩造亦不爭執「就A3的工程付款明細表（原審卷一第55頁）工程進度編號15的送水送電階段，是指工程做到送水送電的階段完成時，應該給付70萬元工程款，此並非指送水送電的費用是70萬元」，如上開不爭執事項所示，更足以證明該工程付款明細表所列之付款工程進度之繳款金額，並非指該工程進度所對應之該工項工程款。是以，A3契約之工程付款明細表第17期交屋階段之款項55萬9,630元，並非指就交屋部分所應給付之工程款，而係達到交屋完成階段時，林昭吟應給付之工程款項。故林昭吟辯稱世澳公司及式澳公司並未自為交屋，不得請求交屋之款項云云，難以為採。再者，系爭建物已經林昭吟於106年5月12日自行占有並施工而依約視為交屋一情，業經本院認定如前，故林昭吟自應依A3契約之約定，給付A3契約工程付款明細表第17期交屋階段之工程款55萬9,630元無訛。
是林昭吟此部分所辯，亦不足採。
⑷依前所述，世澳公司本件請求林昭吟給付未付之A1至A3契約
工程款合計為169萬8,440元（26萬2,760元＋143萬5,680元＝169萬8,440元），及自起訴狀繕本送達（見原審卷一第92頁）之翌日即107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據；逾此部分之請求，則無理由。
㈢末按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條第1項定有明文。查本件世澳公司及其所受讓債權之式澳公司所承攬者為系爭建物之興建工程，世澳公司得請求林昭吟給付之上開金錢債權（169萬8,440元，及自107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息），係承攬報酬，是依上開規定，世澳公司請求林昭吟將其所有由世澳公司及式澳公司承攬施作之建築物即系爭建物，以世澳公司為抵押權人，辦理擔保上開金錢債權之法定抵押權登記，亦屬有據；逾此部分之抵押權設定請求，則屬無據。
五、綜上所述，世澳公司依民法第505條第1項規定及A1、A3契約之承攬報酬給付約定，請求林昭吟給付169萬8,440元，及自107年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且依民法第513條第1項規定，請求就林昭吟所有之系爭建物，以世澳公司為抵押權人，辦理擔保上開金錢債權之法定抵押權登記部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為林昭吟敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，林昭吟上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，判命林昭吟給付，及不應准許部分，駁回世澳公司之請求，均無不合，林昭吟、世澳公司上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應各駁回其等此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件林昭吟之上訴為一部有理由、一部無理由，世澳公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。