臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度建再易字第1號再審原告 林懋相訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師再審被告 鄭衣淳上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國111年11月22日本院109年度建上字第16號確定判決提起再審之訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。再審原告請求再審被告給付工程款事件，本院109年度建上字第16號（即前訴訟二審）判決（下稱原確定判決）再審原告敗訴部分，未逾新臺幣（下同）150萬元，為不得上訴第三審之事件，於民國111年11月22日宣判時確定，再審原告於111年11月28日收受原確定判決（前訴訟二審卷三第89頁），於111年12月20日提起本件再審之訴（本院卷第5頁），未逾30日之不變期間，應屬合法，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠「鄭衣淳、蔡佳紋住宅新建工程」（下稱系爭一次工程）、
「蔡承龍住宅二次工程」（下稱系爭二次工程，與前者合稱系爭工程）為承攬契約，原確定判決認定再審原告請求再審被告給付①「IF變更格子窗差價」、「ToTo暖風機3台」、「浴廁層板燈及梯燈」等3項共208,090元、②「原工程之紗門紗窗」85,910元、③原確定判決附表二編號11「合約第33項廣信30×60壁磚變更觀音石條」312,263元等工程款為無理由；及再審被告主張以④瑕疵修補費用701,742元抵銷系爭工程款為有理由等節，有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈系爭一次工程係經政府許可之合法工程，並有簽訂合約；系
爭二次工程為違章之圍牆及外地坪工程，只有估價單；前揭①部分工程非屬系爭工程範圍，而為系爭一次工程之變更追加(即另承攬)，並無合約或估價單，兩造僅有口頭約定，此3個工程之性質、施作時間及項目完全不同，原確定判決將之合併計算及扣抵之認定係違反論理法則。
⒉再審被告於前訴訟主張其未同意或要求再審原告變更系爭一
次工程，及其所支付7,428,090元係系爭一次工程之工程款等情，已構成自認，原確定判決即應以此為基礎判斷再審被告所給付之上開金額係對應系爭一次工程之何工項及是否包括驗收保留款38萬元，惟原確定判決竟認定再審被告就系爭一次工程僅給付工程款722萬元，尚未給付保留款38萬元，並已給付前揭①部分工程款，已抵觸再審被告上開自認內容而違反論理法則。
⒊再審原告於前訴訟起訴時請求之「工程餘款38萬元」，係包
含系爭工程已施作完成但尚未安裝之弱電系統86,000元及前揭①、②部分工程款之總和，非指保留款，惟因前訴訟一審未區分原契約工程及追加工程，一律稱為系爭興建工程，再審原告就上開追加及未施作完成部分，欲暫行撤回以利請求系爭二次工程款，故未詳述內容而依法官整理之用語撤回。倘再審被告給付之7,428,090元未包括保留款38萬元，再審原告應無不請求之理。且再審被告及原確定判決均認系爭一次工程尚未驗收完成，但經此次瑕疵不當扣款，已完成驗收程序，依約自應返還保留款38萬元，原確定判決卻未判決返還，並否准再審原告撤回後又再擴張之請求，係違反經驗法則。
⒋系爭一次工程於106年9月26日付清尾款，至107年3月7日再審
原告提起前訴訟，並未逾民法第127條之2年消滅時效。原確定判決認定系爭一次工程尚未驗收，則依系爭合約第4條付款辦法「依照工程實作進度估驗付款，完工驗收後結算工程款項」，本件未驗收而未結算之追加工程10項共100,122元及前揭①部分工程共208,090元，均未逾2年時效，原確定判決認定不應給付，實無理由。
⒌就前揭③部分工程，原確定判決既認中華民國全國建築師公會
鑑定報告（下稱B公會鑑定報告）可以採信，卻又做出與B公會不同的數量計算及計價方式。另系爭合約估價單項次34「外牆1：2防水粉刷壁磚廣信正崗石30×60」亦為本件爭點。
依B公會函覆說明，B公會鑑定報告依實際丈量所得數量均須再加5％損耗，再審原告依此計算，就估價單項次33溢作337,248元，就項次34溢領24,985元，共計溢作312,263元，此部分追加擴張請求應有理由。
⒍關於前揭②部分工程，再審原告於系爭一次工程時即已施作完
成但尚未安裝，欲留待系爭二次工程施作完成後一併安裝，再審被告爭執鋁門窗尺寸是否符合約定，僅屬施作有無瑕疵問題，況紗窗紗門均係量身定作而無法用於其他建案，原確定判決忽略系爭工程為承攬契約，僅憑再審原告自承尚未安裝紗窗紗門，即認定未完成此部分工程，已違反民法第490條規定而有適用法則顯然錯誤之再審事由。
⒎就原確定判決認定系爭工程有再審被告提出之「施工瑕疵一
覽表」編號1、2、4至6、9、14至19、22、23、26至28、30至32之瑕疵，修補費用共計701,742元部分（即前揭④部分）：
⑴「施工瑕疵一覽表」編號5、6、9、14、19、22、23、26、27
、31部分；與再審告請求返還溢付工程款之系爭合約估價單編號33「廣信30×60雙拼」及編號34「廣信正崗石30×60」部分，同屬磁磚之施作，且均係因實際施作之磁磚品牌與估價單不符，經臺南市土木技師公會鑑定報告（下稱A公會鑑定報告）指為瑕疵，原確定判決否准再審被告請求返還前揭編號33、34溢付工程款之論理依據，與駁回再審原告就前開瑕疵修補費用之上訴，理由前後矛盾，已違反論理法則。
⑵系爭合約未就契約內各種文件內容不一致時明定效力優先順
序，惟系爭一次工程之估價單為系爭合約附件，且已詳細記載各該門窗之尺寸，並依此核算數量予以計價，則估價單所載尺寸如與建築師所繪製之設計圖說有異時，估價單之效力理應優先於設計圖說，方與工程實務相符。「施工瑕疵一覽表」除編號2「1樓玄關平台」非估價單所載項目外，其他編號1、4、15、16、17、18、28、30等項目，均經A公會鑑定報告確認施作之尺寸符合估價單，僅因不符設計圖說，始遭指為瑕疵，原確定判決對於1樓窗戶部分採信再審原告主張鋁窗變更係經再審被告同意後施作，惟就前揭2樓至3樓之鋁窗部分則駁回再審原告之上訴，且未說明何以設計圖效力優先於估價單而有理由不備之違誤，並違反論理法則。
⑶依A公會109年11月11日函覆說明之⒋，足徵A公會鑑定報告所
載之瑕疵修補費用之計算係受限於鑑定事項之提問，而將施作不符部分全數打除後再重新施作，並非妥適合理之作法，系爭合約亦未約定須打除重作，原確定判決既認定A公會之鑑定可採，卻又謂兩造簽訂之系爭合約並無減價收受之約定，如強令再審被告減價收受，亦非允當云云，已違反論理法則。
㈡原確定判決認定前揭④部分瑕疵修補費用共計701,742元部分
，亦有民事訴訟法第497條前段就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由：⒈就「施工瑕疵一覽表」編號5、6、9、14、19、22、23、26、
27、31部分，原確定判決依A公會鑑定報告認定上開壁地磚廠牌及款式不符約定，惟再審原告於前訴訟已主張臺南市政府核定之圖說並未規範磁磚品牌，再審原告為便於報價及管理而自行於估價單填載白馬乙牌，再審被告並未指定品牌，於締約後始要求變更為各該不同品牌，再審原告於系爭一次工程施作完畢後，有留置所使用之壁地磚予再審被告，其上均有廠牌標示，再審被告並無不知之理。原確定判決既認定再審原告所稱「就磁磚的選擇，當初我拿到工地現場，有4、50塊各廠牌的磁磚，均為同等品，但不一定同價位，確實為鄭依淳自行選擇」等語可採，對於相同時間、地點、施作情形之其他變更，不應為不同認定。另依A公會鑑定報告第6頁所記載：品牌與報價單不符部分，再審被告以非破壞方式舉證，提出當時再審原告施工時建築餘料，經現場實際比對後，尺寸及紋路均吻合等語，足證兩造於施工前會先行確認壁地磚之品牌款式，並由再審被告選定後收執磁磚餘料，否則再審被告應無法提出該等壁地磚供A公會鑑定，故原確定判決就A公會鑑定報告第6頁之重要證物未加以審酌，該當民事訴訟法第497條前段規定之再審事由。
⒉依A公會109年11月11日函覆說明之⒋，就前揭壁地磚之修補
打除重作並不符合工程慣例，合理作法為減價收受；另依A公會鑑定報告第101至107頁鑑定結果說明表，可以認定「施工瑕疵一覽表」編號1、15、16、17、18、28、30等項目之施作尺寸均符合估價單，足證再審原告之施作係符合約定，因此，原確定判決就此部分亦有上開重要證物漏未審酌之情形，而有民事訴訟法第497條前段之再審事由。
㈢綜上，再審原告於前訴訟二審擴張請求再審被告給付前揭①、
②、③部分工程款208,090元、85,910元、312,263元，共計606,263元，為有理由，原確定判決駁回此部分擴張之訴，顯有違誤；另原確定判決誤認再審被告就前④部分瑕疵修補費用701,742元之抵銷抗辯之上訴為有理由，就臺灣臺南地方法院107年度建字第4號判決（下稱前訴訟一審判決）關於再審原告本訴請求給付此部分工程款勝訴部分予以廢棄改判駁回，亦有違誤。爰依法提起再審之訴，並聲明：⒈原確定判決關於駁回再審原告後開第二項⑴之本訴部分、⑵之擴張之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，⑴再審被告關於前訴訟一審判決其中701,742元本息部分之上訴駁回；⑵再審被告應給付再審原告606,263元。
三、再審被告抗辯：原確定判決認定事實及適用法規，均係基於兩造所合意之不爭執事項、再審原告起訴時主張之內容、本案卷證中設計圖、照片及A公會鑑定結果等所為之判斷，並無違反經驗法則、論理法則，非屬適用法規顯有錯誤之情形；又再審原告所主張之證物，於前訴訟均已提出並經斟酌，核與再審之訴之要件有間，本件再審之訴為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，主張本件有
適用民法第490條規定、論理法則、經驗法則顯有錯誤，提起本件再審之訴，為無理由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定終局判決為確定事實而適用法律，或就所確定之事實而為法律上判斷，顯有不合於法規規定，或與司法院解釋或憲法法庭裁判顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤在內（最高法院111年度台再字第33號、110年度台上字第2216號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張原確定判決將系爭一次、二次工程及前揭①部分
工程之工程款合併計算，且未以再審被告自認其所支付之7,428,090元係系爭一次工程款之事實為判斷基礎，誤認再審被告就系爭一次工程款僅給付722萬元，尚未給付保留款38萬元，並已給付前揭①部分工程款，亦未判決再審被告應返還保留款38萬元，係違反論理法則及經驗法則乙節。惟查，原確定判決係依兩造不爭執之事實(前訴訟一審卷三第175至179頁、二審卷二第223至224、229至230頁、卷三第10至16頁)，據以認定再審原告向再審被告承攬施作系爭一次工程（含前訴訟一審卷二第168頁請款明細所示⑴地坪石材＋地磚90萬元、⑵雜項60萬元），工程款760萬元；系爭二次工程，工程款為160萬元；及系爭工程以外之「1F變更格子窗差價」、「ToTo暖風機3台」、「浴廁層板燈及梯燈」等3項工程（即前揭①部分），工程款分別為158,000元、36,000元、14,090元，共計208,090元，且再審被告就前揭工程款已給付再審原告共計7,428,090元，惟就系爭二次工程款並未支付任何款項等情，因而計算前揭工程總價共計9,408,090元，自無違誤。且再審被告於前訴訟係主張其就系爭一次工程僅給付722萬元，尚未給付保留款38萬元，並已給付前揭①部分之3項工程款（前訴訟一審卷三第78至80頁），並未如再審原告所稱再審被告自認其所給付之工程款7,428,090元全部均為系爭一次工程項目之情形。至於再審原告雖主張其於前訴訟起訴時所請求之「工程餘款38萬元」，係包含系爭工程已施作完成但尚未安裝之弱電系統86,000元、前揭②部分85,910元及前揭①部分共208,090元等工程款之總和，非指驗收保留款乙節，惟原確定判決係依前訴訟一審卷二第168頁由再審原告手寫之請款明細所載「本期請款明細……P.S.於本工程尚有保留款未申請，俟結算一併記入（380,000元）」之內容，據以認定前揭工程總價9,408,090元，扣除再審被告主張已給付之系爭一次工程款722萬元及前揭①部分工程款共208,090元，以及系爭二次工程款160萬元後，餘額即為38萬元，核與再審被告主張系爭一次工程尚有保留款38萬元未給付等語相符，故再審被告此部分主張當可採信，並認再審原告就此38萬元之說明先後歧異，且其所主張前揭①部分之工程款尚未給付云云，係對前已自認之事實撤銷自認，但未能證明自認與事實不符或經他造同意，而不得撤銷自認，復認再審原告所主張之系爭一次工程餘款17萬1,910元（包含門口機及話機86,000元、監視系統與紗門紗窗85,910元），核與系爭合約估價單上開工程金額合計278,400元不符(門口機及話機部分為86,000元、監視系統與紗窗紗門部分即前訴訟一審卷一第12頁項次10至22之加總共192,400元），故再審原告此部分主張不可採信，而再審原告請求給付前揭①部分工程款共208,090元，因再審被告業已給付而無理由；另再審原告請求給付前揭②部分工程款85,910元，則因再審原告自認尚未安裝（前訴訟二審卷二第139頁），亦無理由；並說明再審原告於前訴訟一審已撤回就系爭一次工程款38萬元之請求（前訴訟一審卷二第157頁），且未請求給付保留款，故系爭一次工程之保留款38萬元並非前訴訟審理範圍。經核原確定判決前揭各項認定，均難認有何適用法規錯誤之情形。
⒊再審原告主張系爭一次工程於106年9月26日付清尾款，至107
年3月7日再審原告提起前訴訟，並未逾民法第127條之2年消滅時效，原確定判決就其擴張請求部分認定已逾2年時效，係適用法規錯誤乙節，惟原確定判決認定再審原告於前訴訟之請求罹於時效之部分為再審原告在前訴訟二審審理中於109年10月7日始具狀追加請求之原確定判決附表二編號4至11部分系爭一次工程變更及追加之工程款（前訴訟二審卷一第143至152頁），而此部分請求自系爭一次工程於106年9月26日付清尾款時已可請求，自斯時起算至再審原告追加請求時，確實已逾2年之消滅時效，且因再審被告拒絕給付，原確定判決因而認定再審原告此部分擴張請求（含請求再審之原確定判決附表二編號11部分，即前揭③部分）為無理由，亦無適用法規錯誤之情形。
⒋再審原告主張原確定判決認定系爭工程有「施工瑕疵一覽表
」編號1、2、4至6、9、14至19、22、23、26至28、30至32之瑕疵，修補費用共計701,742元部分（即前揭④部分），違反論理法則乙節，惟查：
⑴再審原告所指上開編號5、6、9、14、19、22、23、26、27、
31等項目，均為室內壁地磚部分，而原確定判決駁回再審告請求返還系爭一次工程估價單（前訴訟一審卷一第13頁）其中編號33「廣信30×60雙拼」及編號34「廣信正崗石30×60」溢付工程款部分，則為外牆壁磚部分，且原確定判決已詳述其認定外牆壁磚之變更係經再審被告同意之理由為系爭一次工程建物圍牆外觀一目瞭然，觀諸現場照片（B公會鑑定報告第36頁），兩種壁磚明顯不同，且變更後之觀音石單價較高，故此部分為兩造合意變更，但就前揭室內壁地磚部分，則無法證明再審原告未依估價單所載品牌施工，係因再審被告已另行挑選其他品牌，而兩造既以估價單指定前揭室內壁地磚之品牌及計價，再審原告未依契約內容施作，自屬工程瑕疵；又依A公會109年11月11日函（前訴訟一審卷二第425頁）之說明，就前揭瑕疵部分打除重作雖不符合工程慣例，合理作法為減價收受，但減價金額尚須兩造合意，原確定判決因認兩造簽訂之系爭合約並無減價收受之約定，且再審原告經再審被告通知改善後仍未妥適處理，兩造關係已形同水火，如強令再審被告減價收受，並非允當，因此，再審原告主張前揭施作不符合約部分應減價收受，並無理由，前揭認定尚難認有何違反論理法則之情形。
⑵再審原告主張原確定判決就「施工瑕疵一覽表」中編號1、4
、15、16、17、18、28、30等項目部分，未說明何以設計圖效力優先於系爭合約附件之估價單而有理由不備之違誤，且就1樓窗戶部分既採信再審原告主張鋁窗變更係經再審被告同意後施作乙情，就前揭2樓至3樓之鋁窗卻作不同認定，係違背論理法則乙節。惟原確定判決業已說明依系爭合約第2條工程範圍記載「依照當地主管機關核准設計圖樣施工」，及依兩造不爭執事項，該條所稱之設計圖樣係指前訴訟一審卷二第36至50頁之工程圖、設計圖，而前揭項目既均經A公會鑑定結果認有不符圖面尺寸之情形，則原確定判決認屬施工瑕疵，並依鑑定之金額據以計算瑕疵修補費用，自屬有據，再審原告主張系爭合約附件估價單之效力應優先於設計圖說乙節，已與合約本文內容不一致，且為原確定判決不採。至於原確定判決認定1樓鋁窗變更為格子窗部分係經再審被告同意後施作，係因再審被告已給付系爭工程以外再審原告另承攬之「1F變更格子窗差價」工程款158,000元，此與前揭2、3樓之鋁窗未依圖面施工之情形自屬有別，原確定判決因而為不同之認定，亦難認有違反論理法則之情形。
⒌綜上論述，原確定判決已於理由中說明其認定之事實、對證
據之採擇及依其所認定之事實而為法律上之判斷。再審原告上開所稱之情形或係對原確定判決已認定之事實認有錯誤之情形、或係對原確定判決之證據採擇所為爭執、或對原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷認有錯誤等，依前開說明，均核與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由尚屬有間，自不得據為再審之理由。㈡再審原告依民事訴訟法第497條前段規定，主張本件有重要證物漏未斟酌，提起本件再審之訴，亦無理由：
⒈依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法
第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為民事訴訟法第497條所明定；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
⒉再審原告主張原確定判決漏未斟酌⑴A公會鑑定報告第6頁、⑵A
公會109年11月11日函、⑶A公會鑑定報告第101至107頁鑑定結果說明表等證物。惟查，原確定判決業已依A公會鑑定報告認定系爭工程有無瑕疵及各項瑕疵之修補費用，就該鑑定報告第6頁及第101至107頁鑑定結果說明表等內容，自已一併斟酌；另就A公會109年11月11日函部分，原確定判決亦已引用其內容加以說明系爭工程瑕疵不能減價收受之理由，因此，再審原告主張前揭3項證物均未經原確定判決加以斟酌乙節，顯無理由。至於再審原告以A公會鑑定報告第6頁內容主張兩造於施工前會先行確認壁地磚之品牌款式，並由再審被告選定後收執磁磚餘料，否則再審被告應無法提出該等壁地磚供A公會鑑定云云，仍屬就原確定判決所為事實認定及證據取捨之爭執，而與民事訴訟法第497條前段規定之再審事由要件不符。因此，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條前段之再審事由，均無足採。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之再審事由，提起本件再審之訴，依上所述，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
工程法庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 李良倩