臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度選上字第3號上 訴 人 吳昭安訴訟代理人 黃紹文律師被上訴人 吳國璋訴訟代理人 王紹銘律師
林芷而律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國112年4月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（111年度選字第4號），提起上訴，本院於112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於本院就其主張系爭爭議票1張為無效票部分，另提出有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第64條第1項第1款所定圈選二人以上之無效情事之抗辯（見本院卷第117至121、128至132頁），被上訴人雖不同意上訴人提出新攻擊防禦方法，但上訴人於原審時，即主張系爭爭議票有選罷法第64條第1項第5款有按指印之無效情事，應認上訴人係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依首開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造係於民國111年11月26日雲林縣元長鄉內寮村第22屆村長選舉（下稱系爭選舉）之候選人，開票結果兩造之得票數同為202票，經由雲林縣選舉委員會（下稱雲林選委會）於同年11月28日進行抽籤，上訴人抽中「當選」，雲林選委會遂於同年12月2日公告上訴人為系爭選舉之當選人。然系爭爭議票1張，雖經原選務人員認定屬無效票，但應係不小心沾染印泥、非客觀上顯可認係按指印之情形，依選罷法第64條第1項第5款文義及所採取之推定有效原則，並參以中央選舉委員會（下稱中選會）發布之「公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」（下稱中選會圖例，分稱有效票圖例、無效票圖例）有效票圖例（28），應認屬被上訴人之有效票。又選罷法第64條第1項第1款所定圈選二人以上之無效情形，係指以中選會製備之圈選工具於選舉票上同時圈選二個以上候選人者，如無效票圖例（3）所示，系爭爭議票並不符合此種無效情形。因此，系爭爭議票應為被上訴人之有效票，卻誤計為無效票，故被上訴人實際總得票數應為203票，上訴人僅為202票，原選務人員認定得票數列計有誤，自影響選舉結果，構成法定當選無效事由等情。爰依選罷法第120條第1項第1款之規定，求為上訴人於系爭選舉之當選無效之判決。
三、上訴人則以：系爭爭議票之被上訴人圈選欄格內蓋有圈印，又於上訴人圈選欄格內有明顯紅色印痕印記，二個位置大約等高，依一般視覺觀察，可認有同時圈選二人情形，違反圈選對象可辨別性，依選罷法第64條第1項第1款規定，應屬無效票；又系爭爭議票正下方標示姓名欄上留有指印，產生投票者之個別辨識性，依選罷法第64條第1項第5款規定及無效票圖例（16）所示，應屬無效票，原選務人員認定系爭爭議票屬無效票，並無違誤，兩造實際總得票數仍為202票，當選票數並無不實，亦不足以影響選舉結果等語，資為抗辯。
【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。】
四、兩造不爭執事項：㈠兩造均係111年11月26日投票之雲林縣元長鄉內寮村第22屆村
長選舉（即系爭選舉）候選人，被上訴人號次為1號、上訴人號次為2號，兩造之得票數均為202票，雲林選委會乃於同年11月28日進行抽籤，結果抽中上訴人。雲林選委會於同年12月2日公告上訴人為系爭選舉之當選人，上訴人於同年12月8日提起本件當選無效之訴，係於法定期間內起訴。
㈡原審勘驗系爭選舉第223投開票所之有效票、無效票、已領未
投票，勘驗結果：第223投開票所被上訴人的有效票數為202票，上訴人的有效票數為202票，有系爭爭議票1張。
㈢系爭爭議票經原審送請雲林選委會、本院送請中選會說明「
系爭爭議票是屬於有效票或無效票？若屬有效票，是何人的有效票？是編號幾的圖例？若是無效票，是屬於編號幾的圖例？」，經雲林選委會以111年12月14日雲選四字第1110002132號函覆如附件1，中選會以112年7月26日中選法字第11235502341號函覆如附件2。
五、兩造爭執事項：系爭爭議票是否有選罷法第64條第1項第1款選舉票有圈選二人以上或第5款有按指印而為無效之情形？被上訴人依選罷法第120條第1項第1款規定，主張系爭選舉有當選票數不實而影響選舉結果，請求判決上訴人當選無效，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按「當選人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，
同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起60日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。」，選罷法第120條第1項第1款定有明文。所謂當選票數不實，足認有影響選舉結果者，係指將他候選人選票誤為當選人選票、無效票誤計為當選人之有效票、當選人總得票數統計有誤、當選者之公告得票數與實際得票數不符、落選者之票數實較當選者為多，而生當選者之得票數未達原應當選之最低票數等各類情形，足以影響應由何位候選人當選之選舉結果而言。次按「選舉票有下列情事之一者，無效：圈選二政黨或二人以上。……簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或符號。」，選罷法第64條第1項第1、5款亦有明文。因公職人員之選舉權係人民最重要之憲法上權利之一，亦係維繫我國民主制度穩定發展不可或缺之基石，而選票即係人民意志之具體展現，故在解釋選票之有效性與否時，除有違反憲法所定普通、平等、直接、無記名之方法或其他法定事由外，原則上應尊重人民之自由意志，應採取「推定有效」之原則，為有效票之推定，僅於特別之例外情形下，始作無效票之認定，亦即選票除有合於選罷法第64條第1項所列無效之事由外，其餘均屬有效票；又上開規定除規範選務機關進行開票作業時，選務人員對選票為有效或無效認定之標準外，亦可供法院在受理當選無效訴訟時，作為認定當事人主張選票有效或無效之審查依據，且法院就選票之有效或無效應依此為實質審查認定，並不受開票當時原選務人員認定之限制。另法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固不可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解，司法院大法官會議釋字第137號著有解釋可資參酌；中央選委會為便於選務人員實務上作業之需，訂有中選會圖例，就選罷法第64條第1項所列無效事由之典型案例，作一般有效及無效票例示性行政規則，亦得為法院審認選票有效及無效時之參考。㈡查依兩造不爭執事項㈠，被上訴人為系爭選舉之1號候選人，
上訴人為2號候選人，開票結果，兩造之得票數同為202票，經由雲林選委會於111年11月28日進行抽籤，上訴人抽中「當選」，雲林選委會遂於同年12月2日公告上訴人為系爭選舉之當選人，被上訴人於同年12月8日提起本件當選無效之訴，係於法定期間內起訴；又依兩造不爭執事項㈡，原審勘驗系爭選舉第223投開票所，被上訴人有效票數為202票，上訴人有效票數為202票，有系爭爭議票1張等事實，均堪認定。
㈢被上訴人主張：系爭爭議票1張，雖經原選務人員認定屬無效
票，然應係不小心沾染印泥而留痕跡，非客觀上顯然可認為係按指印，亦非符號，且仍能辨別為圈選被上訴人，符合有效票圖例（28），亦無同時圈選二人情事，並無選罷法第64條第1項第1款、第5款規定之無效情形，應屬被上訴人之有效票，經重新核算後，被上訴人實際總得票數203票，高於上訴人之總得票數202票，足認上訴人當選票數不實，且已影響選舉結果，上訴人於系爭選舉之當選無效等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
⒈查選舉投票之「圈選」，依選罷法第63條規定，係指由選舉
人於選舉票圈選欄上，以選委會依中選會規定式樣製備之圈選工具圈選候選人，換言之，若非使用選委會製備圈選工具蓋用於選舉票上圈選，如在選舉票上簽名、蓋章、按指印、劃寫符號等情形，即非前開所稱合法有效之「圈選」。此觀諸有效票圖例，其中選舉人以選委會製備圈選工具圈選於選舉票上，縱係圈二圈以上或僅部分印出等情形，若仍能辨別為圈選何人者，即屬有效票；無效票圖例（2）、（9）、（11）、（13）至（15）、（20）、（24），不加圈完全空白、在選舉票上簽名、蓋章、按指印、劃寫符號或不使用選委會製備圈選工具，即屬無效票；至所謂同時圈選二人，係指以選委會製備圈選工具於選票上同時圈選二個候選人，如無效票圖例（3）至（5）之情形即是。是以，系爭爭議票上，被上訴人（候選人1號）圈選欄格內，有選舉人蓋用選委會製備之圈選工具予以圈選，雖上訴人（候選人2號）圈選欄格內留有紅色沾染印泥痕跡，然此顯非選舉人以選委會製備之圈選工具所圈選之圈印，依前所述，並非「圈選」，不符同時圈選二個候選人之要件。是上訴人抗辯：上訴人（候選人2號）圈選欄格內有明顯紅色印泥之印痕，非自選舉票他處渲染而產生，而係獨立存在，以紅色印記蓋印，與被上訴人（候選人1號）之圈選欄格內圈選蓋印，二者位置分別獨立且大約等高，依一般視覺觀察，會產生投票者以不同方式分別在二位候選人之圈選欄處均圈選之認知，此一投票行為顯然違反圈選對象可辨明性（同時圈選二位），而有選罷法第64條第1項第1款之情事，屬無效票等語，自不可採。⒉又系爭爭議票上之痕跡，應作有效或無效票之認定，依選罷
法第64條第1項第5款之規定，若係「按指印」，固應為無效票之認定，若非「按指印」，亦非符號，則應為有效票之認定。再按「指印」，應係指人之指模形狀之印記，「按指印」，應係指選舉人故意施力按捺指印於選票之上，依一般人之觀察，足以認為係指模形狀之印記者始足當之，倘依其情形無從判斷係選舉人故意按捺指印於選票之上，或選票受有輕微污損，不足以認定係指模形狀之印記者，揆諸前揭選票「推定有效」原則，則不宜遽以否定公民選擇而認定為無效。故依無效票圖例（13）至（18）所示，選舉票上有按指印者，應指選舉人故意按捺指印於選舉票之上，因此，在選舉票上任一位置故意施力按有指印者，即屬無效票；至若僅因沾染印泥而留於選舉票之「痕跡」，並非客觀上顯然可以認定係按指印者，亦非符號，且仍能辨別為圈選何組或何人或何政黨者，符合有效票圖例（28），則應屬有效票。
⒊系爭爭議票正面之被上訴人（候選人1號）圈選欄格內，蓋有
1個選委會製備圈選工具之圈印，另在上訴人（候選人2號）圈選欄格內及候選人姓名欄各有1處紅色印痕，此有系爭爭議票影本可稽（見原審卷第69頁）。觀諸系爭爭議票上開2處沾染印泥痕跡所呈現之紋路走向，上訴人（候選人2號）圈選欄格內呈現一團紅色圓形網紋狀，長約0.8公分、寬約0.7公分，候選人姓名欄處呈現一團紅色長橢圓形網紋或指痕狀，長約1.3公分、寬約0.4公分至0.6公分，然二者均屬模糊而無明顯完整指腹紋路之印痕，與一般人以指腹故意施力按捺指印所出現明顯指腹紋路走向不同；且以上訴人（候選人2號）圈選欄格內之印痕呈現壓痕之形狀及位置，依一般人客觀標準觀察，應係因右手握拿圈選工具時，小指至手掌底部沾染印泥，而於圈選時不小心留於選舉票之痕跡，再於持選舉票時，手指或手掌沾染印泥而留痕跡於候選人姓名欄處。是系爭爭議票之上述痕跡，無從於客觀上顯然可認定係選舉人故意按捺指印於選舉票上所致，應屬沾染印泥印痕之污染，應非屬「故意」按捺指印於選舉票之上，且被上訴人圈選欄（候選人1號）格線內，有經選舉人以選委會製備圈選工具圈選之圈印明確，能辨別為圈選1號候選人，符合有效票圖例（28）之情形，是應屬被上訴人之有效票。另依兩造不爭執事項㈢，系爭爭議票經原審函請雲林選委會說明及本院送請中選會鑑定結果，均認符合有效票圖例（28），為被上訴人之有效票，乃同本院前揭見解，是以原選務人員認為屬無效票，應有未洽。故被上訴人前開主張，應屬有據。⒋上訴人又抗辯：系爭爭議票有指印蓋在2號候選人圈選欄格線
內，符合無效票圖例（16），與有效票圖例（28）之指印在候選人欄位中間空白處者不同，應屬無效票等語。惟查，選舉人「故意」按捺指印於選舉票之上，不論在選舉票上任一位置按有指印者，即屬無效票，如無效票圖例（13）至（18），亦本此意旨所作規定。然系爭爭議票並無呈現明顯指腹紋路，無從認定屬選舉人於選票上按指印之情形，業如前述，核與上開無效票圖例（13）至（18）所示指印之指腹紋路清晰明顯之情形有間。至於上訴人所舉無效票圖例（16），為圈選（1號候選人）後，加以按指印（於2號候選人圈選欄）者，而屬無效票之情形（見原審卷第84頁），與系爭爭議票上痕跡客觀上無從認定係按捺指印之情形不同，其抗辯亦不可採。
⒌綜上事證，堪認系爭爭議票上之痕跡，應僅係選舉人因手指
或手掌沾染印泥而留於選舉票之痕跡，而非客觀上顯然可以認定為指印，自難認係選舉人「故意」按捺指印於選舉票之上，亦非屬圈選二人以上之情形。而該選舉票正面在被上訴人即候選人1號圈選處有一以選委會製備圈選工具所蓋用之圈印，依前述「推定有效」之原則，應認為屬被上訴人之有效票，故被上訴人得票數應加計1票，以符實際。從而，被上訴人實質得票數應為203票（202+1=203），上訴人實質得票數應為202票，上訴人實質得票數較低於被上訴人。
㈣末按「公職人員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之
名額，以候選人得票比較多數者為當選。」，選罷法第67條第1項前段規定甚明。查原選務人員將系爭爭議票1張誤計為無效票，實則為被上訴人有效票，而有當選票數不實之情形，足以影響系爭選舉之結果，已構成選罷法第120條第1項第1款之選舉無效事由，被上訴人依上開規定請求判決上訴人於系爭選舉之當選無效，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依選罷法第120條第1項第1款規定，請求宣告上訴人於系爭選舉之當選無效，為有理由，應予准許。原審判決宣告上訴人當選無效，並無違誤，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，系爭爭議票上之印記，既經本院認定係持圈選工具時及圈選後拿取選票時，手指或手掌沾染印泥而不慎留於選舉票上之痕跡，非客觀上顯然可以認定係按捺指印，則上訴人聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司臺南分公司再為鑑定系爭爭議票印記是否為指紋，已無必要；另兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依選罷法第128條前段，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
選舉法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
書記官 陳宣妤附件1：雲林縣選舉委員會111年12月14日雲選四字1110002132號函（原審卷第75頁） 說明： 二、旨揭1張爭議票依「公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」判讀方式如下供參：爭議票其態樣，應屬「公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」有效票之（28）之圖例，沾染印泥而留於選舉票之痕跡，非客觀上顯然可以認定係按指印，亦非符號，且仍能辨別為圈選何人者。附件2：中央選舉委員會112年7月26日中選法字第11235502341號函（本院卷第71頁） 說明： 二、案附1張爭議選舉票經鑑定其效力如下：系爭選票上之圈印經檢視係圈選於1號候選人圈選欄內，2號候選人圈選欄及候選人姓名欄內痕跡非客觀上可認定係按捺指印或符號，與公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例有效票範例（28）相符，應屬1號候選人有效票。