臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度重上更一字第27號上 訴 人 蔡宏毅(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人)即原審原告
朱信旭(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人)
朱信穎(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人)共 同 林玉蕙律師訴訟代理人 顏芷綾律師上 訴 人即原審被告 蔡宏斌訴訟代理人 汪玉蓮律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度重訴字第70號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二項關於命上訴人蔡宏斌應協同蔡蘇阿葉就兩造之合夥飼料事業進行清算部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎於第一審之訴駁回。
三、上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎之上訴駁回。
四、廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，駁回上訴部分（確定部分除外）第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件於第二審上訴程序中，上訴人蔡蘇阿葉於民國（下同）000年0月0日死亡，其繼承人為蔡宏毅、朱信旭、朱信穎及蔡宏斌，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可憑（見本院前審卷㈠第238至250頁），蔡宏斌因係對立之當事人，不能承受本件關於蔡蘇阿葉部分之訴訟，蔡宏毅、朱信旭、朱信穎等3人（下合稱蔡宏毅等3人）具狀聲請承受訴訟（見本院前審卷㈠第228、229頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人蔡宏毅等3人主張：伊等被承受訴訟人蔡蘇阿葉生前獨資經營飼料生意（下稱系爭飼料事業），並以其在嘉義縣○○鎮農會申設之00000000000000號帳戶（下稱系爭蔡蘇阿葉帳戶）作為該事業之專戶，一切收支均由該帳戶進出，因蔡蘇阿葉不識字，乃將記帳工作委由其長媳即上訴人蔡宏斌之前配偶謝月淑負責，且委任其長子即上訴人蔡宏斌處理系爭飼料事業。蔡蘇阿葉曾多次委由蔡宏毅向謝月淑要求查看帳簿，履經催促後，謝月淑始於104年2月17日出具記載「103年結餘1,090萬」等語之便條紙（下稱系爭便條紙），表明系爭飼料事業103年結餘款為新臺幣（下同）1,090萬元（下稱系爭結餘款），詎蔡蘇阿葉嗣於104年12月2日聲請列印系爭蔡蘇阿葉帳戶之交易明細，竟發現僅餘3,239元，始知系爭結餘款已遭蔡宏斌侵占入己，爰以本件起訴狀繕本之送達終止蔡蘇阿葉與蔡宏斌間之委任契約。又倘認系爭飼料事業係蔡蘇阿葉與蔡宏斌所合夥經營，因蔡蘇阿葉已無力繼續經營，且蔡蘇阿葉與蔡宏斌間已無信任關係，蔡蘇阿葉亦得依民法第686條第1項規定，以本件起訴狀繕本之送達為退夥之聲明，則系爭飼料事業僅餘蔡宏斌一人而不能存續，仍應解散進行清算。爰先位依民法第184條第1項前段規定，或終止委任契約後所生之返還請求權與繼承之法律關係，擇一求為判命蔡宏斌應給付蔡宏毅等3人及蔡宏斌1,090萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；備位依民法第694條第1項規定，求為判命蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產，於合夥財產清算完畢後，將剩餘財產（合夥出資額及利益分配額）依1/2比例返還蔡宏毅等3人及蔡宏斌。
二、上訴人蔡宏斌則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人蔡宏毅等3人本件請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：系爭飼料事業原由兩造父親蔡正一單獨經營，蔡正一於00年0月00日死亡後，由伊接手單獨經營，非由伊母親蔡蘇阿葉經營，迄至92年間，伊將父親販售「單味飼料」之事業完全結束，另創販售「綜合」飼料之新事業，僅繼續借用系爭蔡蘇阿葉帳戶作為營業使用，伊與蔡蘇阿葉間並無委任關係，系爭結餘款為伊所有，自無侵占情事。伊係因蔡蘇阿葉關心伊之事業，始由謝月淑書寫系爭便條紙交付，系爭飼料事業於103年間雖尚有系爭結餘款，惟伊自104年2月26日起至同年12月24日止，共支付訴外人健丞飼料股份有限公司（下稱健丞公司）飼料款4,909萬0,470元，已遠逾系爭結餘款，亦無侵占可言。又伊自104年5月14日起陸續匯款合計125萬元予蔡蘇阿葉，縱認伊應返還系爭結餘款，亦應扣除上開金額。再伊並無與蔡蘇阿葉合夥經營系爭飼料事業，自不生退夥及清算返還出資額及利益之情事等語。【原審駁回蔡蘇阿葉先位之訴，就備位請求部分則判命蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產，駁回其餘備位之訴。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴，蔡蘇阿葉提起上訴後死亡，由蔡宏毅等3人承受訴訟，並更正上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉蔡宏斌應給付蔡宏毅等3人及蔡宏斌1,090萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回蔡宏毅等3人後開請求部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蔡宏斌應於合夥財產清算完畢後，將剩餘財產（合夥出資額及利益分配額）依1/2比例返還蔡宏毅等3人及蔡宏斌。蔡宏斌則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另蔡宏斌上訴聲明：㈠原判決關於命蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡宏毅等3人在第一審之訴駁回。蔡宏毅等3人則答辯聲明：上訴駁回】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第677至682頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.蔡宏斌與蔡宏毅之父母為蔡正一、蔡蘇阿葉，共育有子女蔡瑞玲（00年0月0日死亡）、蔡宏斌、蔡宏毅；蔡正一於00年0月00日死亡，其繼承人為蔡蘇阿葉、蔡宏斌、蔡宏毅及朱信旭、朱信穎（後二人為蔡瑞玲之子，代位繼承蔡瑞玲之應繼分）。蔡蘇阿葉於起訴後之000年0月0日死亡，其繼承人為蔡宏斌、蔡宏毅、朱信旭、朱信穎（見本院前審卷㈠第238至250頁）。
2.蔡宏斌與謝月淑於77年3月29日結婚（見本院前審卷㈠第242頁），後經原法院於108年9月16日以108年度婚字第85號判決離婚確定，於108年10月25日辦理離婚登記。
3.蔡蘇阿葉於84年1月20日，在布袋農會申辦帳號為00000000000000號帳戶（即系爭蔡蘇阿葉帳戶），之後又在同農會申辦00000000000000號帳戶（見原審卷㈢第9至11頁、前審卷㈠第210至212頁）。
4.蔡蘇阿葉於蔡正一過世後3、4年即88年間，罹患憂鬱症，另於99年間經檢查出罹患巴金森氏症（見本院卷第461、462頁）。
5.系爭蔡蘇阿葉帳戶於92年1月9日之存款餘額為56萬3,556元（見原審卷㈢第25頁，本院卷第235頁）。
6.謝月淑於104年2月17日曾書寫並提出「103年結餘1,090萬」之便條紙（即系爭便條紙，見原審卷㈠第17頁）；另「104年蔡蘇阿葉：1,090萬金流去向」明細表（下稱系爭金流表，見原審卷㈡第255頁；本院卷第89頁），係由謝月淑提出。
7.蔡蘇阿葉於104年4月間起，開始與蔡宏毅同住在臺中。
8.蔡宏斌於104年7月28日，在布袋鎮農會申辦帳號為0000000000000000號帳戶（下稱系爭蔡宏斌帳戶，見本院卷第349至350頁）。
9.系爭金流表中之第一筆資金合計599萬8,695元（即定存解約款）、第二筆資金合計313萬4,439元（即帳戶餘額）、第三筆資金合計47萬元（即應收票款）、第四筆資金（即對顧客之應收帳款）中之104萬4,900元【即扣除仲淵（即郭燈燦）、卿仔（即蘇長卿）、蘇良（即蘇進能）、博忠（即郭憲榮）之應收帳款外】，均有於如附表一所示時間，匯入系爭蔡蘇阿葉帳戶（見本院卷第251至262頁）。
10.系爭金流表中之第四筆資金（即對顧客之應收帳款），其中仲淵（即郭燈燦）、卿仔（即蘇長卿）、蘇良（即蘇進能）、博忠（即郭憲榮）之應收帳款合計25萬4,700元，均有匯入系爭蔡宏斌帳戶（見本院卷第251至262、327至356頁）。
11.蔡宏斌自104年2月26日起至同年7月31日止，有自系爭蔡蘇阿葉帳戶、系爭蔡宏斌帳戶，匯款如本院卷第583頁明細表編號1至9所示之飼料款予健丞公司（見本院卷第583頁），合計共1,706萬5,800元（見本院卷第390頁）。
12.蔡宏斌自104年8月25日起至同年12月24日止，有自系爭蔡蘇阿葉帳戶、系爭蔡宏斌帳戶及謝月淑之帳戶，匯款如本院卷第585頁明細表編號1至9所示之飼料款予健丞公司（見本院卷第585頁），合計3,202萬5,000元。故自104年2月26
日起至同年12月24日，共支付健丞公司飼料款為4,909萬0,470元（見本院卷第390 頁）。
13.兩造對健丞公司出具之「蔡宏斌104年度匯款到健丞飼料股份有限公司支付飼料貨款明細」（見原審卷㈡第257頁、前審卷㈡第61頁、本院卷第105頁）之形式真正性，均不爭執。
14.蔡蘇阿葉於105年1月5日委請律師發函予謝月淑，催告謝月淑於函到7日內交還飼料生意之帳冊、款項、存摺、印鑑，謝月淑於翌日收受該律師函（見原審卷㈠第35至37頁）。
15.系爭蔡蘇阿葉帳戶有存入如蔡宏毅等3人113年4月11日民事陳報㈡狀附表編號1至8所示之款項（見本院卷第241至242頁）。
16.蔡蘇阿葉前對謝月淑提起業務侵占罪及背信罪之告訴，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以105年度偵字第7878號為不起訴處分，蔡蘇阿葉提起再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106年度上聲議字第39號駁回再議確定。
17.蔡宏斌於102年4月9日申請設立「大發水產行」；於106年3月3日成立「尚佳水產行」；於108年10月17日成立「順益水產行」，業務範圍均包括販賣飼料，上開三間水產行皆登記為獨資（見前審卷㈡第229至233頁）。
18.蔡宏斌於108年12月6日，有以「尚佳水產行」、「順益水產行」名義，與健丞公司訂立代銷飼料合約書（詳本院前審109年8月20日補呈證物狀附件，見前審卷㈡第235至239、241至245頁）。
19.若蔡宏毅等3人之先位請求有理由，兩造同意蔡宏毅等3人得請求之金額，應扣除系爭蔡蘇阿葉帳戶餘額3,239元（見本院卷第519、520頁）。
㈡兩造之爭執事項：
1.先位之訴部分：⑴系爭飼料事業是否為蔡蘇阿葉獨資經營？（含判斷系爭飼料
事業是否為蔡宏斌獨資經營？）⑵蔡蘇阿葉與蔡宏斌間就系爭飼料事業，有無委任之法律關係
存在？⑶蔡蘇阿葉何時終止與蔡宏斌間之委任關係？⑷蔡蘇阿葉終止與蔡宏斌間之委任關係時，系爭飼料事業是否
有系爭結餘款？⑸若蔡宏毅等3人之請求有理由，系爭蔡蘇阿葉帳戶匯出之下列
款項，應否扣除？①104年5月14日，匯款30萬元。
②104年3月4日，匯款10萬元。
③104年3月27日，匯款10萬元。
④104年4月30日，匯款10萬元。
⑤104年7月1日，匯款5萬元。
⑥104年12月20日，匯款60萬元。
⑹蔡宏毅等3人依侵權行為，或終止委任關係後所生之返還請求
權及繼承之法律關係，擇一請求蔡宏斌應給付蔡宏毅等3人及蔡宏斌1,090萬元本息，有無理由？
2.備位之訴部分：⑴蔡蘇阿葉與蔡宏斌就系爭飼料事業，有無合夥之法律關係？
出資比例各為若干？⑵蔡蘇阿葉依民法第686條第1項、第694條第1項規定聲明退夥
，蔡宏毅等3人依繼承之法律關係，請求蔡宏斌應協同就系爭飼料事業進行清算，並先為一部判決，有無理由？⑶蔡宏毅等3人請求蔡宏斌應依清算之結果，將剩餘財產（合夥
出資額及利益分配額）依2分之1比例，返還蔡宏毅等3人及蔡宏斌，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠蔡宏毅等3人無法證明系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉獨資經營：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。而除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第828條第3項所明定。是欲將遺產之公同共有關係變更或分割為分別共有關係，應經全體公同共有人之同意始得為之。本件蔡宏毅等3人主張系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉所獨資經營等情，既為蔡宏斌執前詞否認，依上規定，自應由蔡宏毅等3人就該利己事實負舉證責任。
2.查蔡蘇阿葉於原法院主張：系爭飼料事業是我與蔡正一共同經營，蔡正一過世後，由我接手經營等語（見原審卷㈡第144、206、320、329頁；原審卷㈢第5頁），蔡宏毅於本院亦主張：系爭飼料事業是我父親與母親一起白手起家經營等語（見本院卷㈠178頁），惟為蔡宏斌所否認，辯稱：我父親從我很小的時候，就開始經飼料意生意，我從18、19歲就在飼料行跟著我父親一起做事，以前生意比較小，是我父親一個人在做，母親都在養豬，沒有經營飼料生意等語（見原審卷㈢第97、99頁；本院前審卷㈡第71頁）。經查：
⑴依證人即蔡蘇阿葉之胞妹郭蘇甚於原法院證稱：蔡蘇阿葉嫁
給蔡正一的時候，蔡正一就在開飼料行了等語（見原審卷㈢第90頁），另證人郭憲榮於原法院亦證稱：「（問：蔡蘇阿葉有無一起經營飼料？）那時候蔡蘇阿葉大部分都在顧豬舍」等語（見本院前案卷㈡第130頁），復參酌證人蕭春德於本院證稱：蔡正一過世前，蔡蘇阿葉都在養豬等語（見本院前審卷㈡第126、127頁）。再佐以謝月淑前於105年1月20日委由蔡碧仲律師發函予蔡蘇阿葉之函文中載明：「飼料生意為家族事業，係本人公公蔡正一遺留，生前指定吾夫蔡宏斌繼續經營、輔佐母親，以盡孝道」等語（見原審卷㈡第213頁）。可認系爭飼料事業原即由蔡正一所經營，蔡蘇阿葉於蔡正一死亡前，係從事養豬工作，此核與蔡宏斌上開所述相符，應堪信為真實。反觀蔡宏毅等3人主張系爭飼料事業原係由蔡蘇阿葉與蔡正一共同經營，惟未提出任何證據佐證，難認可採。
⑵至於蔡宏毅等3人主張：系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉獨資經營
，無非係以蔡宏毅於本院陳稱：「我母親（即蔡蘇阿葉）有絕對的權利，她有親口對我們講，系爭飼料事業及父親留下來的全部不動產，都由蔡蘇阿葉單獨繼承。當時全體繼承人有協議，但沒有書面資料」等語（見本院卷第178頁），為其論據。惟蔡宏斌否認曾與全體繼承人協議由蔡蘇阿葉單獨繼承經營系爭飼料事業（見本院卷第231頁），而蔡宏毅等3人就此並無法提出任何證據資料加以證明（見本院卷第231頁），其等空言主張，已難採信。是系爭飼料事業既原係由蔡正一所經營，於蔡正一死亡時，即屬蔡正一之遺產，應由其繼承人即蔡蘇阿葉及兩造繼承而為公同共有，並需經蔡正一之全體繼承人同意，始得協議分割，然蔡宏毅等3人既無法證明蔡正一之全體繼承人確曾協議由蔡蘇阿葉單獨繼承系爭飼料事業，其等此部分主張，即屬無據。
⑶參酌謝月淑於原法院陳稱：我寫系爭便條紙是要給蔡蘇阿葉
看，讓大家都知道這「家族」裡還有這些錢等語（見原審卷㈢第92頁），益足證明系爭飼料事業確係蔡正一之遺產，且蔡正一之全體繼承人尚未協議分割由蔡蘇阿葉單獨繼承，謝月淑始有向「家族」成員報告系爭飼料事業盈餘之必要。再徵諸證人李國居於原法院證稱：「（問：蔡正一過世後，是否由蔡宏斌夫妻在經營飼料生意，飼料生意的負責人是何人？）飼料生意是一個家族企業」、「我打電話去，看是何人接，他們就會去叫貨，那是一個家族企業」、 「我不知公司的負責人是誰，要問飼料公司」等語（見原審卷㈢第80頁），衡以李國居為兩造之遠親長輩（見原審卷㈢第79頁），並曾出面協調讓謝月淑可向蔡蘇阿葉領取薪水及年終獎金，此據證人郭蘇甚於原法院證述明確（見原審卷㈢第87、90頁），其證詞自無偏頗之虞，應堪採信。是蔡正一死亡後，系爭飼料事業既仍以「家族企業」方式對外營運，益證蔡正一之全體繼承人並未就系爭飼料事業有遺產分割之協議。
3.蔡宏毅等3人雖另主張：蔡正一死亡後，蔡蘇阿葉另開設系爭蔡蘇阿葉帳戶，並陸續存入個人資金營運，系爭飼料事業自斯時起即為其獨資經營云云（見本院卷第150至159、219頁）。惟查：
⑴依兩造不爭執事項3所示，系爭蔡蘇阿葉帳戶係蔡蘇阿葉於84
年1月20日即蔡正一死亡後所開設，且依蔡宏斌於原法院陳稱：蔡正一死亡前，系爭飼料事業是用蔡正一的帳戶經營，蔡正一死亡後才開立系爭蔡蘇阿葉帳戶等語（見原審卷㈡第321頁），可認系爭飼料事業原係使用蔡正一之帳戶經營。惟蔡正一既已死亡，其原有帳戶即無法繼續使用，自有改用其他帳戶之必要，尚無從僅以蔡正一死亡後改用系爭蔡蘇阿葉帳戶之事實，即遽認系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉所獨資經營。
⑵參酌兩造均不否認蔡正一死亡時，留有大量債務之事實（見
本院前審卷㈠第112、406頁；本院卷第459頁），而蔡正一所遺留之債務，屬蔡正一之消極遺產，應由蔡正一之全體繼承人繼承。又蔡宏毅等3人主張：蔡蘇阿葉自84年1月25日起至102年7月16日止，有陸續將其販售毛豬、經營魚塭、借款、出售魚塭、領取離牧補助款、壽險滿期金及老年給付金等款項合計2,183萬5,535元存入系爭蔡蘇阿葉帳戶（見本院卷第241至242頁），固如兩造不爭執事項15所示，惟徵諸蔡宏斌於本院陳稱：當時父親死亡時負債4千多萬元，還掉2,300多萬元後，總負債為1,800多萬元，是我與蔡蘇阿葉、謝月淑賣飼料償還，另外有部分是我與謝月淑拿錢去償還等語（見本院前審卷第407頁）；另蔡宏毅於本院亦陳稱：我父親過世時，負債金額是多少我很清楚，是我想辦法請我岳父把負債背過去，也包括我自己的錢等語（見本院前審卷第113頁），佐以謝月淑於本院證稱：蔡正一過世時，負債4千多萬元，蔡蘇阿葉把他的國泰人壽保險滿期金、勞保年金存入系爭蔡蘇阿葉帳戶後不久，就會將錢還給別人，有大筆錢進來，就會協助償還欠款等語（見本院卷第513、514、515頁）。可見蔡正一之繼承人中，不論蔡蘇阿葉、蔡宏斌、蔡宏毅均有以個人財產清償蔡正一之遺產債務，是蔡蘇阿葉雖有將其個人款項存入系爭蔡蘇阿葉帳戶，尚無法逕認係為單獨經營系爭飼料事業所投入之資金。蔡宏毅等3人此部分主張，尚非可採。
⑶再兩造均自承：蔡正一之債務內容包括飼料事業、買土地、
碾米事業之欠款，蔡正一的飼料生意沒有清算等語（見本院卷第231、232、459、460頁），參酌謝月淑於本院證稱：蔡正一的負債是做魚塭及豬舍生意比較多，飼料沒有欠那麼多錢。蔡蘇阿葉會擔心蔡正一欠別人錢太多，才會每年問系爭飼料事業負債還有多少，我才會寫系爭便條紙給蔡蘇阿葉，嗣則改稱：蔡蘇阿葉問的不是系爭飼料事業有無負債，而是問蔡正一欠別人的錢還剩多少等語（見本院卷第513、515、
517、518頁），另朱信旭於原法院亦陳稱：蔡正一過世時是負債，是用賣魚塭及經營飼料的盈餘去清償負債等語（見原審卷㈢第95頁）。則謝月淑書寫系爭便條紙之目的，既係為讓蔡蘇阿葉知悉蔡正一之負債尚有若干，而系爭便條紙所載之餘額，又為系爭飼料事業迄103年底之結餘，此為兩造所不爭，足認蔡正一之遺產債務確有部分係從系爭飼料事業之營業所得即由系爭蔡蘇阿葉帳戶中支付，亦即，係以兩造共同繼承之積極遺產（系爭飼料事業之營業所得）清償共同繼承之消極遺產（蔡正一之所有債務），足認系爭飼料事業確係由兩造共同繼承甚明。
4.蔡宏毅等3人雖援引證人郭蘇甚、郭憲榮、蔡曾玉盆之證詞，佐證其等主張系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉單獨經營為真云云。惟查，郭蘇甚於原法院固證稱：我姊夫蔡正一過世後，飼料生意就由蔡蘇阿葉經營等語（見原審卷㈢第91頁），然對照證人即郭蘇甚之子郭憲榮於本院證稱：我需要的飼料量很大，蔡蘇阿葉不識字，所以我都找謝月淑，如果找不到謝月淑就找蔡宏斌，蔡蘇阿葉如果沒有謝月淑幫忙作帳、買賣飼料生意，蔡蘇阿葉有辦法經營嗎等語（見本院前審卷第13
1、136頁），可認郭蘇甚與郭憲榮母子二人就系爭飼料事業於蔡正一死亡後，究係由何人經營乙節，所述歧異，已難盡信；況依郭蘇甚於原法院所證，系爭飼料事業原係由蔡正一所經營（見原審卷㈢第90頁），則系爭飼料事業既本由蔡正一經營，為何於蔡正一死亡後，即由蔡蘇阿葉單獨經營，郭蘇甚亦未能有所交待，自無法以郭蘇甚上開有瑕疵之證詞，作為有利蔡宏毅等3人之認定。再蔡曾玉盆於原法院固證稱：系爭飼料事業是蔡蘇阿葉所經營，我都跟蔡蘇阿葉叫貨等語（見原審卷㈢第152頁），惟檢視蔡曾玉盆於原法院亦證稱：蔡蘇阿葉不認識字，都是謝月淑與我對帳等語（見原審卷㈢第153頁），顯見與曾玉盆交易飼料生意者，包含蔡蘇阿葉及謝月淑，自難僅以曾玉盆證述其叫貨對象為蔡蘇阿葉，即認系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉所單獨經營。
5.綜上，系爭飼料事業原由兩造之繼承人蔡正一經營，依蔡宏毅等3人提出之上開證據，無法證明蔡正一死亡後，兩造曾就系爭飼料事業協議分割由蔡蘇阿葉單獨取得，從而，蔡宏毅等3人主張系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉獨資經營，即屬無據，難認可採。
㈡蔡宏毅等3人依侵權行為、委任及繼承之法律關係，請求蔡宏斌給付系爭結餘款，為無理由：
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償或不當得利債權，乃公同共有債權。此損害賠償或不當得利債權既為全體繼承人公同共有，繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得部分為給付，非法所許（最高法院109年台上字第3071號裁判意旨參照）。
2.經查，本件蔡宏毅等3人之被承受訴訟人蔡蘇阿葉於原審起訴係主張：被告（即蔡宏斌、謝月淑，謝月淑部分業經判決駁回確定）應連帶給付原告（即蔡蘇阿葉）1,090萬元本息（見原審卷㈠第11頁），足認蔡蘇阿葉係為自己而有所請求，然系爭飼料事業既為蔡正一之遺產，並為兩造公同共有，業如前述，無論系爭飼料事業迄103年是否確實尚有系爭結餘款存在，皆應屬兩造所公同共有，蔡蘇阿葉主張系爭結餘款為其單獨所有，並依侵權行為、終止委任關係後之返還請求權，請求蔡宏斌應將系爭結餘款給付予其單獨所有（雖蔡蘇阿葉上訴後於本院審理期間死亡，兩造均為蔡蘇阿葉之繼承人，蔡宏毅等3人將上訴聲明更正為蔡宏斌應給付系爭結餘款予蔡宏毅等3人及蔡宏斌，惟其本質仍係請求給付予蔡蘇阿葉單獨所有），依上說明，與法尚有未合，無從准許。㈢蔡宏毅等3人無法證明蔡蘇阿葉與蔡宏斌間，就系爭飼料事業為合夥關係：
1.按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，該出資雖得以金錢以外之財產權，或以勞務、信用、其他利益代之，惟應估定價額為其出資額，此觀民法第667條規定即明。
是出資乃合夥契約成立之重要因素，影響合夥人之權利義務甚鉅，須當事人間就各合夥人出資數額、如何出資（即可否以金錢以外之財產權，或勞務、信用等代之）意思表示合致，該合夥契約始成立。尚難僅以二人以上經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何，即可率認合夥契約成立（最高法院111年度台上字第392號裁判意旨參照）。
2.查系爭飼料事業自蔡正一死亡後，固由蔡蘇阿葉、蔡宏斌及謝月淑參與系爭飼料事業之經營，業如前述，惟蔡宏斌否認有與蔡蘇阿葉合夥之意思表示合致，且依上所述，系爭飼料事業既係蔡正一之遺產，即非蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥所成立。從而，蔡宏毅等3人備位依民法第694條第1項規定，請求蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產，並於合夥財產清算完畢後，將剩餘財產（合夥出資額及利益分配額）依1/2比例返還蔡宏毅等3人及蔡宏斌，即無所據，不應准許。
五、綜上所述，本件依蔡宏毅等3人之舉證，無法證明系爭飼料事業係由蔡蘇阿葉獨資經營，或由蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營，蔡宏毅等3人先位依侵權行為、委任及繼承之法律關係，請求蔡宏斌給付1,090萬元本息，另備位依民法第694條第1項規定及繼承之法律關係，請求蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產，並於合夥財產清算完畢後，給付剩餘合夥財產，均無理由，不應准許。原審就先位請求部分，為蔡宏毅等3人敗訴之判決，經核並無不合。蔡宏毅等3人之上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審就備位請求部分，准許蔡宏斌應協同清算系爭飼料事業合夥財產，並駁回其餘請求。其中關於准許蔡宏斌應協同清算合夥財產部分，原判決遽為蔡宏斌敗訴之判決，自有未洽，蔡宏斌就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至於原審就其餘備位請求部分，為蔡宏毅等3人敗訴之判決部分，並無違誤，蔡宏毅等3人就此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件蔡宏斌之上訴為有理由，蔡宏毅等3人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 施盈志
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
上訴人即原審原告蔡宏毅、朱信旭、朱信穎如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人即原審被告蔡宏斌不得上訴。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
書記官 葉宥鈞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：1,090萬元金流表 編號 名 稱 金 額 匯 入 時 間 匯 入 帳 戶 證 據 出 處 01 第一筆資金 5,998,695元 1,998,695元 104年5月14日 系爭蔡蘇阿葉帳戶 本院卷第258頁 02 2,000,000元 104年6月29日 本院卷第260頁 03 2,000,000元 104年6月29日 本院卷第260頁 04 第二筆資金 3,134,439元(餘額) 104年2月17日 本院卷第256頁 05 第三筆資金 470,000元 70,000元 104年4月29日 本院卷第258頁 06 200,000元 104年5月13日 本院卷第258頁 07 200,000元 104年6月12日 本院卷第259頁 08 第四筆資金 1,299,600元 宏斌 500,000元 09 龍水 150,000元 104年4月7日 曾龍水 本院卷第257頁 10 仲淵 154,500元 系爭蔡宏斌帳戶 郭燈燦 11 明谷 54,500元 104年4月30日 系爭蔡蘇阿葉帳戶 蔡明谷 本院卷第258頁 12 卿仔 19,600元 系爭蔡宏斌帳戶 蘇長卿 13 橋木 78,700元 系爭蔡蘇阿葉帳戶 王橋木 14 蘇良 17,100元 系爭蔡宏斌帳戶 蘇進能 15 土生 9,800元 系爭蔡蘇阿葉帳戶 曾土生 16 博忠 63,500元 系爭蔡宏斌帳戶 郭憲榮 17 阿哲 9,800元 系爭蔡蘇阿葉帳戶 陳尉哲 18 俞菖媽 242,100元 蔡香鸞