臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度重上字第115號上 訴 人 施美玲 住○○市○○區○○○路000巷000弄00
鄭絜心共 同訴訟代理人 江倍銓律師被上訴人 施伯宜訴訟代理人 黃韡誠律師
龔柏霖律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年9月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度重訴字第245號）提起上訴，並為訴之追加，本院於113年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示之土地，於民國一百零七年四月二十三日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審主張被繼承人施明政並未就如附表所示之2筆土地（以下合稱系爭土地）與被上訴人成立贈與契約，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭土地於民國107年4月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）。嗣於本院審理期間，另追加依民法第179條不當得利之規定為請求權基礎（本院卷第80頁）。經核上訴人所為訴之追加，與原請求均本於同一基礎事實，且被上訴人表示對上開追加已表示沒有意見等語（同上頁），核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：系爭土地原為兩造父親施明政繼承取得之財產，施明政於107年4月7日死亡後，系爭土地應列為遺產，由兩造及施明政之配偶鄭鳳美（為上訴人鄭絜心、被上訴人之母親）公同共有。詎被上訴人於同年4月23日，以贈與為原因將系爭土地移轉登記為其一人所有，謄本上並記載原因發生日期為同年4月3日。然施明政自107年3月18日因嘔吐、腹瀉及腹痛，經救護車送往國軍高雄總醫院急診後，至其過世前，均住在加護病房，會客均有管制及書面記載，而4月3日當天僅上午11時有家屬（女兒、女婿）來訪，被上訴人當日與施明政全無接觸，遑論達成贈與及所有權移轉登記之合意。縱使施明政曾於107年2月22日申辦印鑑變更及印鑑證明，並於用途欄記載為「不動產登記」，亦不足以推論施明政有贈與系爭土地並移轉所有權與被上訴人之意思。且施明政患有失智症，領有輕度智能障礙證明，於107年3月5日身心障礙鑑定時，經判定記憶及認知功能已達中度障礙，顯見施明政當時已無法獨立為有效之法律行為。為此提起本訴，先位主張被上訴人與施明政間就系爭土地並無贈與及移轉所有權行為之合意；備位主張施明政與被上訴人縱有贈與及移轉系爭土地所有權之行為及合意，然因施明政當時已為中度智能障礙，意思能力、行為能力均有欠缺，其所為贈與及移轉所有權之意思表示，依民法第75條後段規定，應屬無效。為此，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段、第179條規定，擇一請求被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記等語。
三、被上訴人則以：系爭土地謄本上雖記載原因發生日期為107年4月3日，然此為被上訴人至地政事務所辦理所有權移轉登記之日期，施明政生前已多次表示欲將系爭土地贈與被上訴人，由被上訴人以所有權人身分管理系爭土地，並於107年2月22日，以「不動產登記」為由，申請印鑑證明後交付被上訴人（下稱系爭印鑑證明），要被上訴人去辦理土地移轉登記，施明政與被上訴人於當時已就系爭土地達成贈與及移轉所有權之合意。且上訴人自承其等自系爭印鑑證明核發後，至施明政死亡前，多次到醫院與施明政會面，如施明政有意將系爭土地贈與兩造保持共有，理應於上訴人會客時，交代上訴人將證件提供給被上訴人去辦理，然在兩造LINE對話紀錄中，上訴人只有一再要求登記為系爭土地共有人，而未提及施明政生前有承諾要將系爭土地贈與給兩造共有，足認施明政確係要將系爭土地贈與被上訴人等語，茲為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭所有權移轉登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造父親即被繼承人施明政於107年4月7日死亡，全體繼承人
為施明政之配偶鄭鳳美、長女即上訴人施美玲（下稱施美玲）、次女即上訴人鄭絜心（下稱鄭絜心）及長子即被上訴人，上述之人均未辦理拋棄繼承，應繼分比例各為4分之1（調字卷第20至23頁）。鄭鳳美於112年5月15日死亡，其繼承人係鄭絜心與被上訴人，均未拋棄繼承。
㈡施明政於107年2月22日申請核發印鑑證明，由高雄鳳山區第
一戶政事務所（下稱鳳山戶政事務所）前往國軍高雄總醫院辦理（原審卷第267頁、本院卷第45頁、第103至107頁）。
本院卷第45頁印鑑證明申請書申請欄上施明政之簽名為其本人所親簽。
㈢施明政於107年3月5日接受長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫
院身心障礙鑑定，經該院出具如原審卷第271至272頁所示之身心障礙鑑定報告。
㈣系爭土地原均為施明政所有。訴外人施明宗（即施明政之弟
、兩造之叔叔）於107年3月14日代理施明政，前往臺南市安南區公所（下稱安南區公所）辦理系爭土地之農業用地作農業使用證明書（下稱農地農用證明），其中如附表編號2所示土地（下稱189-3土地）符合規定，經核發農地農用證明，如附表編號1土地（下稱189-2土地）因存有非供公眾通行之農路且未附合法證明文件，不符規定而不予核發（原審卷第259至263頁）。
㈤施明政於107年3月18日因嘔吐、腹瀉及腹痛，經救護車送往
國軍高雄總醫院急診（原審卷第109至117頁），至其107年4月7日死亡前，均在該院加護病房住院。
㈥系爭土地於107年4月23日以贈與為原因移轉登記為被上訴人
所有，原因發生日期記載為107年4月3日（調字卷第25頁）。
㈦下列之人曾有下列對話紀錄：
⒈施美玲、被上訴人於111年3月8日、111年3月14日，分別有如調字卷第31至35頁、第41至43頁所示之LINE對話紀錄。
⒉鄭絜心、被上訴人於111年3月15日，有如調字卷第45至51頁所示之LINE對話紀錄。
⒊施明宗、上訴人施美玲於111年3月22日，有如原審卷第291頁所示之LINE對話紀錄。
六、兩造爭執事項：㈠施明政是否與被上訴人就系爭土地達成贈與契約以及移轉所
有權之合意？㈡若然，施明政所為贈與及移轉所有權之意思表示，是否係在
無意識或精神錯亂中所為，依民法第75條規定後段，應屬無效？㈢上訴人依據民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項、
第179條規定，請求塗銷系爭所有權移轉登記，有無理由？
七、得心證之理由：㈠關於爭點㈠部分：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事判決意旨參照）。本件被上訴人辯稱其與施明政就系爭土地已達成贈與及移轉所有權之合意等情，為上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由被上訴人對於其與施明政間，就系爭土地已達成贈與及移轉所有權之意思表示合致此一法律關係發生之要件事實，負舉證責任。
⒉被上訴人雖辯稱：施明政先前即曾向施明宗表示，要將系
爭土地贈與被上訴人，施明政於107年2月22日申請核發之系爭印鑑證明，其上記載申請目的為「不動產登記」，另施明宗以施明政代理人身分，於107年3月14日前往安南區公所辦理農地農用證明，故施明政確要將系爭土地贈與被上訴人等語，並提出農地農用證明之自行收納款項統一收據、安南區公所107年3月26日南安經字第1070165607號函、臺南市安南區農地農用證明為證（原審卷第259至263頁），並聲請訊問施明宗以證明上情。惟查：
⑴施明政於107年2月22日申請核發印鑑證明，由鳳山戶政
事務所前往國軍高雄總醫院辦理，該次印鑑證明申請書申請欄上施明政之簽名為其本人所親簽，另施明宗於107年3月14日代理施明政，前往安南區公所辦理系爭土地之農地農用證明，其中189-3土地符合規定，經核發證明書，189-2土地因存有非供公眾通行之農路且未附合法證明文件，不符規定而不予核發等情，固為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈣）；另系爭印鑑證明申請目的欄係記載「不動產登記」，有臺南市安南地政事務所（下稱安南地政事務所）112年7月12日安南第所一字第1120063769號函檢送之印鑑證明、鳳山戶政事務所112年11月6日高市鳳戶字第11270793200號函檢附之印鑑證明申請書在卷可參（原審卷第265至267頁、本院卷第43至45頁）。然觀諸系爭印鑑證明、農地農用證明，均未記載施明政辦理之目的係要為「贈與」，是該等資料僅能證明施明政於107年2月22日，有以「不動產登記」之目的申請核發印鑑證明，並經鳳山戶政事務所核發，以及施明宗曾於107年3月14日代理施明政，前往安南區公所辦理系爭土地農地農用證明之事實，尚無法據此逕認施明政係為了要將系爭土地「贈與被上訴人」，而申請核發印鑑證明及委託施明宗辦理農地農用證明。況施明宗於原審亦證稱：我不記得為何會於107年3月14日會去辦理農地農用證明，施明政委託我去辦理農地農用證明當天沒有提要將系爭土地過戶給被上訴人等語（原審卷第245至246頁），足見施明政委託施明宗辦理農地農用證明時，亦未告知施明宗辦理之目的係要將系爭土地贈與被上訴人，故尚難以被上訴人所述上情，而認施明政與被上訴人間就系爭土地已有贈與及移轉所有權之合意。⑵施明宗雖於原審112年7月5日言詞辯論程序中證稱：施明
政平常都居住在鳳山，我住安南區，我們兄弟不常見面，施明政有時候回來臺南鄉下老家跟我敘舊時，會自己說系爭土地要給被上訴人，因為被上訴人是男生，他大約是5年前說過這些話，我聽過這些話3、4次；我聽過施明政講過要將系爭土地給被上訴人，沒有聽說要給女兒等語（原審卷第242至243頁）。然施明宗於同次庭期亦證稱：施明政是我哥哥，我沒有聽他說土地要怎麼處理；施明政後來很少回安南老家，我知道施明政有生病，肺部不好，我也因為年紀大無法前往鳳山，所以我與施明政聯絡越來越少，施明政與子女有什麼問題我也不知道；施明政從107年3月住院到107年4月7日過世，我沒有前往醫院探視；系爭土地107年4月登記在被上訴人名下當日，我並沒有在場，因為我與施明政沒有住一起，我不知道施明政有無跟被上訴人簽立贈與契約等語（原審卷第242至245頁）。足見施明宗雖證稱施明政生前前往臺南安南老家時，其曾聽聞3、4次施明宗提及系爭土地要給兒子即被上訴人，沒有聽說要給女兒即上訴人，然施明宗亦證稱其與施明政分別居住臺南安南區、高雄鳳山區，因施明政生病、施明宗年紀大，故聯絡少、不常見面，對施明政與子女間之問題其不了解，其於施明政自107年3月住院到107年4月7日過世前之住院期間，未曾前往探視，亦不知道施明政與被上訴人間有無簽立贈與契約等語。是施明宗之上開證述縱然屬實，至多僅能證明施明政曾在前往臺南安南區老家與施明宗敘舊時，向施明宗表達當時有要將系爭土地給被上訴人之意向，然其後施明政究竟是否確有與被上訴人就系爭土地達成贈與及移轉所有權之合意，以及是否是基於要將系爭土地贈與被上訴人之目的，始申請印鑑證明及委託施明宗申請農地農用證明等情，則非證人所知悉。是亦難以施明宗之上開證述，即認被上訴人與施明政已就系爭土地達成贈與及移轉所有權之意思表示合致。
⒊又系爭土地於107年4月23日以贈與為原因移轉登記為被上
訴人所有，原因發生日期記載為107年4月3日，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥）。然觀諸被上訴人申請該次所有權移轉登記所提出之「土地登記申請書」，其上雖記載「原因發生日期：107年4月3日」（原審卷第31頁），然所檢附之「土地所有權贈與移轉契約書」，其上記載「立約日期」欄卻載為「107年4月1日」（原審卷第34頁），另被上訴人於原審提出之「土地所有權贈與移轉契約書」，其上「立約日期」欄則又載「107年4月3日」（原審卷第75頁），是系爭所有權移轉登記所附「土地所有權贈與移轉契約書」，與上訴人於原審所提出之「土地所有權贈與移轉契約書」，其上所載立約日期已有不一致之情形。又參以國軍高雄總醫院於112年12月6日以醫雄企管字第1120019298號函檢送施明政住院期間之加強醫護生命徵候紀錄，於107年4月1日上午11時會客時間之「記要」欄，記載「會客，家屬（女兒，妻子）來訪，告知現生命徴象變化，及專責醫師卓龍翔向家屬解釋現病況變化，表知，家屬（女兒）表示已與家屬討論畢，同意DNR全拒並已簽妥DNR同意書，待討論是否院宣或留一口氣，續觀」等語，該日其他時間並無記載被上訴人前往探視施明政之紀錄（本院卷第109頁、第161至165頁）。於107年4月3日上午11時會客時間之「記要」欄，記載「會客，家屬（女兒、女婿）來訪，告知生命徴象變化，及專責醫師卓龍翔向家屬解釋現病況變化（CXR變差，疑似癌症轉移，現有癌症藥物使用），表知，續觀」等語，該日其他時間亦無記載被上訴人前往探視施明政之紀錄（本院卷第168至172頁）。依上開紀錄可知，被上訴人於施明政在高雄國軍總醫院住院期間，在107年4月1日、107年4月3日均未曾前往探視施明政，其中107年4月1日之記要欄甚至記載「待討論是否院宣或留一口氣」，足認施明政當時之病況已甚為嚴峻，實難認施明政與被上訴人於上開土地所有權贈與移轉契約書所載立約日期「107年4月1日」或「107年4月3日」，有就系爭土地與被上訴人達成贈與及所有權移轉合意之可能。
⒋被上訴人雖辯稱：其雖未於上開期日前往探視施明政，然
施明政於107年2月22日經鳳山戶政事務所核發系爭印鑑證明時，已將系爭印鑑證明交與被上訴人，當時施明政與被上訴人就系爭土地已有贈與之意思表示合致云云。然查，被上訴人就其與施明政間，是在何時、如何成立贈與契約及達成移轉所有權之合意乙節，先後有下列之陳述：
⑴於原審111年10月17日提出之民事答辯狀（一）記載：
施明政身體無恙尚未住院前，就曾向被上訴人提及欲將系爭土地贈與被上訴人，然「於住院後」，唯恐時日不多，遺留系爭土地會讓大家起紛爭胡亂處理，遂「於107年4月3日決定將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人」，又擔心口說無憑，故「在同日與被上訴人訂立贈與契約，以贈與為原因移轉登記至被上訴人名下」；又依據醫生診斷證明可知，施明政於107年3月18日住院後，雖無法自理生活起居，但其仍意識清醒且認知狀態正常，「住院當下」仍能正常與被上訴人約定贈與契約等語（原審卷第57、61頁）。
⑵於本院112年11月16日提出民事答辯狀記載：施明政生前
已於107年間，多次表示將系爭土地贈與被上訴人，由被上訴人以所有權人身分管理系爭土地，並「於107年4月3日與被上訴人訂立贈與契約」；依國軍高雄總醫院函文及檢附施明政病歷資料所示，施明政於107年3月18日住院當日主訴因下瀉、腹痛而住院治療，斯時意識清楚，該函文並表示：「依病歷記載，107年4月3日施先生（即施明政）之生命徵象及生理狀況穩定，且可配合醫護人員之指示及照顧，其當時尚可清楚表達個人意思及有行為能力」，可知施明政於住院期間並非長期處於昏迷狀態，且「於同年4月3日贈與系爭土地與被上訴人時」，應仍具有清楚表達個人意思之能力等語（本院卷第53、55頁）。
⑶於本院112年11月23日準備程序期日稱：「（法官問：本件贈與及移轉登記是否是在107年4月3日所為？）是。
一直以來都有討論要進行這樣的贈與，最後是在107年4月3日書寫贈與移轉契約書，並辦理移轉登記。」、「（法官問：被上訴人主張贈與合意是在107年4月3日？）是。」等語（本院卷第85頁）。
⑷在國軍高雄總醫院於112年12月6日以醫雄企管字第11200
19298號函檢送施明政住院期間之加強醫護生命徵候紀錄（本院卷第109至186頁）後，被上訴人於112年12月25日民事答辯二狀即改稱：施明政於107年2月22日經鳳山戶政事務所核發系爭印鑑證明後，將系爭印鑑證明交與被上訴人，被上訴人於000年0月間，持系爭印鑑證明至安南地政事務所，以施明政已將系爭土地贈與被上訴人為由辦理所有權移轉登記，惟經安南地政事務所告以僅得於被上訴人之戶籍地所屬地政事務所辦理，嗣被上訴人於000年0月間向鳳山地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記，故施明政於107年2月22日經鳳山戶政事務所核發系爭印鑑證明後，已將系爭印鑑證明交與被上訴人，施明政與被上訴人間就系爭土地早已有贈與之意思表示合致等語（本院卷第194至196頁）。
⑸於112年12月28日本院準備程序中再稱：「（法官問：被
上訴人係主張與施明政間贈與之意思表示何時合致？）原主張107年4月3日，現在改主張在107年2月22日核發印鑑證明後，施明政於該日將印鑑證明交給被上訴人後，當時即有贈與意思表示合致。」、「（法官：被上訴人主張與施明政間就系爭土地為所有權移轉的 意思表示何時合致？）一樣是在107年2月22日。」、「（法官：被上訴人係主張與施明政間就系爭土地如何達成贈與契約及所有權移轉之意思表示合致？）施明政與被上訴人講好將系爭土地贈與給被上訴人後，即將印鑑證明交給被上訴人。」等語（本院卷第203至204頁）。
綜上所述，被上訴人多次明確陳稱，其係於施明政住院後，與施明政於土地登記申請書上所載原因發生日期即107年4月3日，就系爭土地達成贈與及移轉所有權之意思表示合致；惟經本院向高雄國軍總醫院調取施明政之相關會客紀錄，顯示被上訴人於107年4月3日未曾前往該院與施明政會面後，被上訴人始改稱施明政於107年2月22日將系爭印鑑證明交給被上訴人當時，已與被上訴人就系爭土地達成贈與及移轉所有權之意思表示合致云云，其所辯情節前後顯有出入。如施明政確已與被上訴人達成合意，由施明政將系爭土地贈與並移轉所有權與被上訴人，則被上訴人應可明確陳述其等合意之期日及經過，而不致會發生上開因見本院調取之證據資料與其先前所辯情節顯然不符後，始翻異前詞之情形。由此益證被上訴人辯稱其與施明政已就系爭土地達成贈與及移轉所有權之合意云云，難信為真實。
⒌復參以兩造間曾以LINE為下列對話：
⑴被上訴人與施美玲於109年3月8日有下列對話（調字卷第31至35頁）：
施美玲：「喔，還有記得帶土地所有權狀來，還是拍給我看，因為要計算贈與稅的錢看多少」。
被上訴人：「那個本來就是我應該出的，爸爸要我管理
，保持土地完整性不要分散，這樣以後價錢才能養得高；賣了之後妳們的那一份一定要給妳們，這是爸爸交代的」、「如果土地分的太散太小就沒有價值，根本無法抬高價錢賣」、「所以妳不要擔心，如果叔叔有要賣的意願，我就會一起賣，把價錢抬高，這樣我們的利益才會最大」。
施美玲：「我沒要分割，也沒有要賣，只是登記為共同所有，後再一起賣」。
被上訴人：「那也不用麻煩，反正只要有稅金市公所的
問題或是仲介來問就都我這邊一起處理掉」、「不然一天到晚光是仲介電話騷擾爐洨洨妳就會氣的要死」、「我們現在講的妳都可以截圖存證，妳就是共同所有人，只是我代為整個管理」、「到時有機會賣，也要問你同不同意，價格是否可以接受」。
施美玲：「不會阿，我現在都沒事而且最近你姐夫也要
買地，也是在問很多地方」、「而且老爸到現在已經兩年了」。
被上訴人：「我也知道老爸也兩年了，但是他交代的我還是要做到，他還是疼妳的」。
施美玲：「我也要共同登記所有人，什麼事我也要承擔」。
被上訴人：「大姐，妳已經為我們這個家承擔很多，自己也犧牲很多，我都看到，我很捨不得」。
施美玲：「沒關係，如果共同登記，還要贈與稅，我再付」、「贈與稅也準備好了」。
⑵被上訴人與施美玲於109年3月14日有下列對話（調字卷
第41至43頁）：被上訴人：「鳳山的房子媽媽什麼都沒說，我也不過問
，那是她的決定」、「但是台南的地是阿爸在生前就跟阿叔一起交代好，我全權負責管理，這一點確實不能改變」。施美玲：「沒關係，我們倆個姐姐的名字登記上去，我們再寫委託書給你管」。
被上訴人：「不行啊，這樣上面兩個姑姑又講話啦，她們也是一直在鬧，是阿叔擋下來」。
被上訴人：「我要顧慮到的是上一代人的利益，也要顧慮到這一代人的利益」。
⑶被上訴人於109年3月15日曾向鄭絜心為下列對話（調字
卷第45至51頁）：被上訴人：「地的事情真的沒辦法，我要顧慮到對阿爸
的交代，對阿叔的責任，台南兩個姑姑的承諾，還有家族叔叔伯伯，當初是所有長輩們一致決定交託給我…」。
若如被上訴人所辯：其於107年2月22日已與施明政就系爭土地達成贈與及所有權移轉之合意等語為真，則被上訴人應於系爭所有權移轉登記後，即取得系爭土地之全部所有權，縱日後系爭土地出售，亦不必徵得上訴人同意，更無須將出賣所得價金分配給上訴人。然依上開對話紀錄可知，當施美玲詢問被上訴人關於系爭土地登記事宜，要求登記為共同所有權人，並表示願意負擔相關稅賦等語時，被上訴人卻係向施美玲表示：相關稅賦本應由被上訴人負擔，因父親施明政、叔叔施明宗交代被上訴人「管理土地」、「全權負責管理」，以保持土地完整性不要分散，以後賣價才會高，施明政亦交代被上訴人「系爭土地若賣了之後，上訴人的那一份一定要給上訴人」，甚至告知施美玲「我們現在講的妳都可以截圖存證，妳就是共同所有人，只是我代為整個管理」、「到時有機會賣，也要問你同不同意，價格是否可接受」，復又向鄭絜心稱「我要顧慮到對阿爸的交代，對阿叔的責任，台南兩個姑姑的承諾，還有家族叔叔伯伯，當初是所有長輩們一致決定交託給我」等語，而從未提及施明政已將系爭土地「贈與」被上訴人乙節，此實與常情有違。參以施美玲於111年3月22日曾以LINE詢問施明宗，被上訴人所述是否真實時，施明宗亦稱「你老媽有打電話給我等農地有賣掉你也有份」等語（原審卷第291頁），若施明政確係要將系爭土地全部贈與給被上訴人，施明宗又何以會向鄭絜心稱，鄭鳳美曾表示若系爭土地出售，鄭絜心亦可取得出售價金之語？由此益徵上訴人主張施明政與被上訴人間並無贈與及所有權移轉登記之合意等語，應屬可信。
⒍此外，再衡以被上訴人就施明政為何要將系爭土地以贈與
為原因移轉登記於被上訴人名下，以及被上訴人為何於上開LINE對話紀錄中，陳稱係施明政要其管理土地乙節，先後有下列陳述：
⑴於原審111年10月17日民事答辯狀（一）稱：被上訴人之
意即施明政以贈與為原因移轉系爭土地與被上訴人，由被上訴人居於所有權人地位管理系爭土地，以此簡化系爭土地可能產生之紛擾，倘未來系爭土地賣出，再由被上訴人將所得金錢各分配一份與上訴人，若未賣出，則繼續由被上訴人單獨所有等語（原審卷第63頁）。⑵於本院112年11月23日準備程序中稱：施明政與被上訴人
有講好要保持土地完整性不要分散，贈與給被上訴人後看能不能賣出土地，如果土地有賣出，會依比例將價金分配給兩造，故被上訴人才會於LINE對話紀錄中稱如果有出賣的話，也要問上訴人價格是否能接受等語（本院卷第82至83頁）。
⑶於本院112年12月25日民事答辯二狀改稱：因被上訴人長
期於新竹工作租屋，施明政希望被上訴人有購屋資金，得以於工作地點購屋以便安排孩子之學籍問題，以及有一個穩定的住處，因此將系爭土地贈與被上訴人；被上訴人出於對於上訴人之手足情感，願將出售價金，分配與上訴人，係為感念上訴人之照顧；施明政與被上訴人係約定，如系爭土地出售之價金，扣除被上訴人所需要之購屋資金後，若有剩餘，且上訴人之生活上有需要資助，則得將出售後剩餘之款項分配與上訴人，施明政並未明確與被上訴人約定具體分配比例，僅明確提及出售後要為兩造之2位姑姑各保留50萬元，其餘款項則依被上訴人之意思分配等語（本院卷第191至192頁）。
依上可知，被上訴人就施明政為何要將系爭土地以贈與為原因移轉登記於被上訴人名下之原因（先辯稱施明政是為了要「保持土地完整性不要分散、簡化系爭土地可能產生之紛擾」，故贈與系爭土地給被上訴人，由被上訴人居於所有權人地位「管理」系爭土地；嗣又改稱施明政係因「希望被上訴人有購屋資金，得以於工作地點購屋以便安排孩子之學籍問題，以及有一個穩定的住處」，而將系爭土地贈與被上訴人）、施明政與被上訴人如何約定出售系爭土地之價金分配（先辯稱倘未來系爭土地賣出，由被上訴人將價金「依比例」各分配一份與上訴人；後又改稱如系爭土地出售，價金於「扣除被上訴人所需要之購屋資金後，如有剩餘，且上訴人之生活上有需要資助」時，始「依被上訴人之意思」將出售後剩餘之款項分配與上訴人，並無約定明確分配比例）等節。如施明政確實有將系爭土地贈與被上訴人並移轉登記所有權之意，並就此與被上訴人達成意思表示之合致，則被上訴人應可明確陳述施明政將系爭土地贈與被上訴人之目的，以及其與施明政達成贈與契約之內容為何，然其前後所述竟有上述顯然不一致之處，益見其所辯尚難採信。
⒎被上訴人雖辯稱：其所提出之贈與契約，蓋有施明政本人
之印鑑章，而持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態，故上訴人主張本件贈與契約為不實，應就該變態事實負舉證責任等語。然查，上訴人對於系爭所有權移轉登記所提出之土地登記申請書上「施明政」之印文，係施明政於107年2月22日申請印鑑證明之印鑑章所蓋，固表示沒有意見等語（本院卷第205頁），惟依鳳山戶政事務所112年12月5日高市鳳戶字第11270869100號函檢送之到府服務紀錄表及照片所示，該次向鳳山戶政事務所提出申請之人係被上訴人，戶政人員依申請前往高雄國軍總醫院為當時在該處住院並臥病在床之施明政辦理印鑑證明之申請（本院卷第103至107頁），且依被上訴人所稱：107年2月22日施明政申請印鑑證明時，係由戶政人員到醫院辦理，當時有戶政人員、被上訴人與施明政在場等語（本院卷第84頁），足認系爭印鑑證明係由被上訴人為施明政提出申請，且被上訴人於戶政人員前往鳳山戶政事務所辦理時在場。則系爭印鑑證明申辦後，是否確如被上訴人所辯，係由施明政交付給被上訴人，或係由被上訴人自行取走，尚屬有疑。縱系爭印鑑證明係由施明政交付被上訴人，然該印鑑證明申請目的僅記載為「不動產登記」，並未載明係為何種登記，亦未記載「贈與」，且交付印鑑證明可能之目的多端，不能排除施明政係要委託被上訴人保管、或為了要將系爭土地出售、或移轉給他人、或辦理其他不動產登記等原因，而將系爭印鑑證明交付被上訴人；又施明宗已證稱其並不知悉施明政與被上訴人間有無贈與契約之存在，其亦已不記得代理施明政辦理農地農用證明之目的為何等語，已如前述，是被上訴人以施明宗之證述以及施明宗有受施明政委託辦理農地農用證明之事實，即謂施明政係因要將系爭土地贈與被上訴人，而將系爭印鑑證明、印鑑章交付被上訴人云云，洵無足採。況依被上訴人所稱：系爭所有權移轉登記之土地登記申請書上會填寫107年4月3日，是因為當日為被上訴人至地政事務所辦理所有權移轉登記之日期，申請時所提出之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書，其上手寫部分，均係由被上訴人書寫完成（後又改稱係由地政事務所人員協同被上訴人所書寫），其上「施明政」之印文，係由地政事務所人員核對與系爭印鑑證明無誤後，由地政事務所蓋章等語（本院卷第204、213頁），亦可見施明政均未曾於上開土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書上簽名用印，且該等書面上所載贈與移轉契約書立約日，被上訴人均未曾前往醫院探視施明政，已如前述，是自難以上開土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書有施明政之印鑑章印文，即推認系爭所有權移轉登記之申請，係基於被上訴人與施明政之贈與及所有權移轉之合意所為。
⒏被上訴人雖又辯稱：前揭LINE對話中施美玲曾提及「因為
要計算贈與稅的錢看多少」等語，足認上訴人早已認同且知情贈與之事，並期望透過一起分擔贈與稅之方式，以共同登記系爭土地等語。然查，施美玲於上開LINE對話紀錄過程中，故曾向被上訴人陳稱「喔，還有記得帶土地所有權狀來，還是拍給我看，因為要計算贈與稅的錢看多少」等語，然就此上訴人已陳稱：因施美玲僅有國中畢業，故對於相關法律及稅務用語之表達未精確，施美玲係要請被上訴人將系爭土地登記為共有，並願意負擔稅捐，僅誤以為登記為共有要繳納贈與稅而已等語（原審卷第88至89頁、本院卷第81頁）。且觀諸施美玲該次與被上訴人之對話過程，被上訴人未曾向施美玲陳稱系爭土地業以贈與移轉登記於被上訴人名下，施美玲亦向被上訴人稱「我沒要分割，也沒有要賣，只是登記為共同所有，以後再一起賣」、「而且老爸到現在已經兩年了」、「我也要共同登記所有人，什麼事我也要承擔」、「沒關係，如果共同登記，還要贈與稅，我再付」、「贈與稅也準備好了」等語（調字卷第33至35頁），依施美玲與被上訴人該次對話內容前後語意，堪認施美玲向被上訴人所稱要負擔贈與稅，係指願意負擔施明政所遺系爭土地移轉登記為兩造共有，所需負擔之稅賦之意，尚難以施美玲將該稅賦名稱誤稱為「贈與稅」，而認上訴人對於系爭土地以贈與為原因移轉登記於被上訴人名下乙事早已知情並予同意，是被上訴人上開所辯，亦難為有利於被上訴人之認定。
⒐基上，堪認施明政與被上訴人就系爭土地並未達成贈與以
及移轉所有權之合意。施明政既未與被上訴人就系爭土地達成贈與及移轉所有權之合意，則關於爭點㈡「施明政所為贈與及移轉所有權之意思表示，是否係在無意識或精神錯亂中所為，依民法第75條規定後段，應屬無效」之部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
㈡關於爭點㈢部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。
⒉承上所述，依被上訴人所提證據資料，不能證明施明政與
被上訴人間，就系爭土地已成立贈與及所有權移轉之合意。施明政既未與被上訴人就系爭土地達成贈與及移轉所有權之合意，被上訴人自無由以贈與為原因自施明政取得系爭土地所有權，系爭土地仍屬施明政所有，施明政於107年4月7日死亡後，其所遺財產尚未分割，依民法第1151條規定，系爭土地即屬施明政之全體繼承人公同共有。又施明政之全體繼承人為鄭鳳美（已於112年5月15日死亡）及兩造，均未辦理拋棄繼承等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），而系爭土地於107年4月23日以贈與為原因所為之移轉登記，與系爭土地應屬施明政全體繼承人公同共有之所有權實際情形不符，對施明政全體繼承人所有權之行使有所妨害。是上訴人本於公同共有人之地位，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，即屬有據。又上訴人本於所有權所為上開請求既有理由，則其就同一給付主張選擇合併，另依民法第179條規定為請求部分，即無再予審究之必要，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
書記官 方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表編號 土地 土地面積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段00000地號土地 1,443 12分之1 2 臺南市○○區○○段00000地號土地 1,053.66 全部