臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度重上字第13號上 訴 人 范永興訴訟代理人 莊美貴律師
王國忠律師上 訴 人 范峻彬被 上 訴人 鄭欽文訴訟代理人 林小燕律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人等對於中華民國111年12月5日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度重訴字第249號)，提起上訴，本院於113年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。查被上訴人主張就上訴人范峻彬所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）經上訴人范永興虛偽設定有擔保債權總金額高達新臺幣（下同）2千萬元（下稱抵押債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）等語；惟為上訴人等所否認，而系爭不動產因有系爭抵押權設定，原審法院民事執行處（下稱執行法院）以111年度司執字第12332號（下稱系爭執行事件）受理強制執行之聲請後，因認被上訴人執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，致被上訴人對范峻彬之債權無法受償。系爭抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在，攸關被上訴人普通債權是否能受償，此項法律關係之不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險。因此，被上訴人對上訴人等提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，堪認有即受確認判決之法律上利益，核無不合。
二、上訴人范峻彬經本院合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠范峻彬積欠其4百萬元債權（下稱系爭債權），經原法院110
年度司促字第22714號核發支付命令（下稱系爭支付命令），被上訴人聲請就系爭不動產為強制執行，由執行法院以系爭執行事件受理，然因范峻彬於民國（下同）95年7月6日將系爭不動產設定系爭抵押權予范永興，致執行法院以經核定之拍賣最低價額，不足清償系爭抵押權所擔保之抵押債權及執行費用（金額詳如後述）為由，認無拍賣實益。因此，上訴人等間所設定之系爭抵押權，是否確有系爭抵押權及抵押債權存在，實已影響被上訴人受償權利。是以應由上訴人等舉證證明其等間有系爭抵押權及其所擔保抵押債權存在之事實，如無法舉證，依抵押權從屬性原理，應准許塗銷虛設系爭抵押權之設定登記。
㈡又本件因債務人即抵押人范峻彬怠於行使塗銷虛設系爭抵押
權之權利，而虛偽設定系爭抵押權妨礙范峻彬所有權之行使，被上訴人為保全債權，爰依民法第242條、第767條第1項中段以債權人自己名義代位行使債務人范峻彬對范永興之權利，請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在。並求為判決如原判決主文第1項所示（原審為上訴人等敗訴之判決，上訴人等不服，提起本件上訴，被上訴人爰答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人等則抗辯以：㈠上訴人范永興係前美華泰百貨股份有限公司（下稱美華泰公
司）創辦人，范峻彬（為范永興之子）於91年初想去法院標買系爭不動產，但因無資力乃要求范永興幫忙前往法院參與投標，終由范峻彬得標；惟相關拍賣價金一千餘萬元及所有費用均係范峻彬向范永興商借，雙方言明待系爭不動產日後處理時，再行結算借款本利返還，且范峻彬應同意將系爭不動產提供作為范永興所經營美華泰公司向銀行貸款之抵押擔保。嗣范峻彬於95年間，因在外積欠債務，債權人即將其名下門牌號碼臺南市○○區○○路000號00樓之00之房地（下稱○○路房地）扣押；惟上開○○路房地係范峻彬母親所買而登記在范峻彬名下，范峻彬乃再求助於范永興。范永興為求債權之保障，乃要求范峻彬併就之前揭拍定系爭不動產之價金，設定系爭抵押權予其，並開立一紙面額2千萬元之本票交范永興作為債權依據。因范峻彬近年陸續向范永興借款達1,610萬元，范永興為確保債權亦向原審法院聲請核發債權總額為3,610萬元支付命令，經原審法院以110年度司促字第8056號受理，有關抵押債權2千萬元及本票債權1百萬元部分之本金及利息准許核發支付命令（下稱系爭8056號支付命令），而駁回范永興其餘1,510萬元（未立借據部分之聲請）確定在案等語。
㈡依上，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第349-350頁）：㈠被上訴人以范峻彬積欠其400萬元債權，向原審法院聲請核發
支付命令及確定證明書（見原審補字卷第19-20頁），經原審法院核發系爭支付命令確定，被上訴人聲請就系爭不動產為強制執行，經原審法院先以111年度司執字第19455號給付票款強制執行事件受理，後併入原審法院系爭執行事件，因系爭不動產設定擔保系爭抵押權予范永興，系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅31,252,359元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅及執行費用合計31,844,078元，認無拍賣實益。 ㈠㈡范永興為范峻彬之父，尚持有系爭8056號對范峻彬債權2,100萬元之支付命令確定在卷（見原審卷第59-63頁）。
㈢范永興曾於101年2月2日以通知函予范峻彬，內容為「主旨：
為通知貴我雙方於95年7月6日所簽訂之借貸契約（以下簡稱本約）並辦理抵押權設定登記在案之借貸金額，限於受通知之日90日内一次全部清償，逾期依法追索，詳如說明，請查照。說明：一.貴我雙方於旨揭契約内容屬不定期限清償之契約，惟依民法第478條之規定：『…未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還』，另依同法第203條規定：『應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率爲百分之5。』，合先敘明。二.依據前開之規定，本人就本約及貴我雙方之約定之通知，敦請台端於101年5月3日清償所借貸之本金2千萬元及自遲延之日起應給付年息5％之利息及其所生年息5％之遲延利息與年息12％之違約金，特此聲明。」（見原審卷第57頁，下稱范永興通知函）。㈠
四、兩造爭執之事項：㈠范永興與范峻彬間是否有2千萬元之消費借貸關係存在？㈡被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定代位范峻彬
對范永興，請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，於法是否有據？㈠ ㈠ ㈠
五、得心證之理由：㈠被上訴人對上訴人范峻彬有系爭債權存在：
1.被上訴人主張其對范峻彬有400萬元系爭債權存在，業據提出匯款金額3百萬元之匯豐銀行國內跨行申請書及范峻彬開立面額400萬元之支票各1份（見系爭支付命令電子卷第11、13頁），經原審法院核發支付命令及給與確定證明書（見原審補字卷第19-20頁）為證，且范峻彬於警詢中已自承：被上訴人於101年借給范峻彬300萬元。訴外人黃裕盛於101年借給范峻彬700萬元，後來黃裕盛將其中100萬元債權轉讓給被上訴人等語（見臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署，108年度他字第11203號電子卷第48至50頁），是被上訴人主張其對范峻彬有系爭債權存在，自堪信為真實。
2.上訴人等固辯稱：被上訴人對范峻彬並無債權存在，其固有匯款300萬元之事實，但係匯入第三人呂秉炫帳戶，而呂秉炫係與范峻彬參與投資經營當舖之經理人，該當舖係范峻彬、盧信宏、何文雄等人間合夥投資，范峻彬參與一年後即退出，但嗣後當舖無法支付被上訴人所投資款項，被上訴人找范峻彬負責，范峻彬除再陸續支付部分款項外，也只能開立一紙面額400萬元之支票交付，此300萬元係被上訴人投資當舖而匯款入呂秉炫帳戶，范峻彬並非債務人云云，惟為被上訴人否認，陳稱：此300萬元係依范峻彬指示匯入呂秉炫帳戶，實際上仍係范峻彬使用等語。經查：范峻彬已於警詢中表示：鄭欽文（即被上訴人）確實有匯款300萬元至呂秉炫名義之「京城銀行總行營業部」帳戶内，我確實也又收到，但鄭欽文之所以匯款是借我錢，他並非投資（富邦）當鋪等語在卷可據（見臺北地檢署108年度他字第11203號電子卷第49頁）。則上訴人等嗣後於本院翻異前供，並不足採為有利上訴人等之認定。㈡兩造爭執之事項之㈠部分，上訴人等間有關2千萬元之消費借貸（債權）關係之系爭抵押債權、系爭抵押權不存在：
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定。至最高限額抵押權則係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。是最高限額抵押權擔保者為債權人對於債務人一定範圍內之不特定債權，與普通抵押權所擔保者為特定債權迥異。而債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。又普通抵押權固得擔保將來債權，惟普通抵押權之從屬性係指從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之將來債權仍應限於特定債權，此與最高限額抵押權實係擔保不特定債權，而非特定之各個債權，有其根本之不同。而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權（最高法院109年度台上字第2615號裁判參照）。又按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院110年度台上字第2092號、111年度台上字第2589號裁判參照）。查本件上訴人等間所設定之系爭抵押權，並非「最高限額抵押權」之債權人對債務人一定範圍內之「不特定債權，預定一最高限額」，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；其所設定之系爭抵押權係普通抵押權（見原審補字卷第21-25頁），用意在擔保特定債權2千萬借款債權（含本票債權），有系爭不動產之他項權利登記簿謄本附卷可稽，並非最高限額抵押權擔保者為債權人對於債務人一定範圍內之不特定債權。則系爭抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，抵押人非不得請求塗銷。
2.次按確認法律關係不存在之訴（即消極確認之訴），如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之原因事實，自應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號裁判參照）。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。本件被上訴人起訴請求確認上訴人等間就系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，揆諸前揭實務意旨說明，自應由上訴人等就系爭抵押權及其所擔保之抵押債權2千萬元借款債權存在之事實，負舉證責任；即應由上訴人等就范永興確與范峻彬間有基於消費借貸之合意，始將2千萬元借款交付范峻彬等情乙節事實，負舉證責任。
3.上訴人等雖辯稱：范永興有基於與范峻彬間消費借貸之合意，將2千萬元借款交付范峻彬云云，固提出系爭8056號支付命令及確定證明書、本票2張（依序2千萬元、100萬元，見原審8056號支付命令卷第19、21頁）、通知函，及證人龔明淑在原審法院之證述內容等為證。惟查：
⑴支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發
生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難僅憑債權人執有債務人簽發之支票，即得證明其所主張之原因關係（借款或其他債權）為存在。是范永興雖執有范峻彬簽發之上開本票2張，惟不得以此據以證明范永興確有基於消費借貸之合意，始將2千萬元借款交付范峻彬。
⑵上訴人等需就其等所主張范永興有基於與范峻彬間消費借貸
之合意，始將2千萬元借款交付范峻彬之事實，負舉證責任，已如前述。惟上訴人等僅係系爭8056號支付命令之債權人及債務人，且上訴人等間係父子關係，自不能僅以范峻彬未就原審法院核發其應給付范永興2,100萬元之系爭8056號支付命令聲明異議，即認范永興確有基於消費借貸之合意，而將2千萬元借款交付范峻彬。
⑶又依兩造不爭執之事實㈢所示，范永興固曾於101年2月2日以
「范永興通知函」寄給范峻彬，內容載明「主旨：為通知貴我雙方於95年7月6日所簽訂之借貸契約（以下簡稱本約）並辦理抵押權設定登記在案之借貸金額，限於受通知之日90日内一次全部清償，逾期依法追索，詳如說明，請查照。…二.依據前開之規定，本人就本約及貴我雙方之約定之通知，敦請台端於101年5月3日清償所借貸之本金2千萬元及自遲延之日起應給付年息5％之利息及其所生年息5％之遲延利息與年息12％之違約金，特此聲明。」惟上開「通知函」僅係范永興單方片面製作，尚不能遽以該「通知函」即認上訴人等父子間即係有基於消費借貸之合意，始將2千萬元借款交付范峻彬。上訴人等尚於本院審理時就上訴人等間之債權存在情形，辯稱：「債權不限借款，結算後所欠之其他款項亦屬債權」存在（見本院卷第353頁），此亦與兩造不爭執事實之㈢所示前揭「范永興通知函」（所述借貸契約）之涵意自相矛盾、齟齬，不能排除虛偽之意思表示，自均不足採為有利上訴人等之論據。
⑷證人龔明淑（原審及上訴人等皆誤為龔淑美）於原審審理時
具結證稱：我有幫范永興代標系爭不動產，范永興是以范峻彬名義投標，是范永興拿錢給我投標的。標金全部都是范永興繳納的。我不會去問為什麼要以范峻彬名義投標，我做法拍案件，有人以親屬名義來標等語（見原審卷第108-111頁），可見龔明淑上開證言僅就其幫范永興代標系爭不動產，范永興係以范峻彬名義投標拍定等情說明，尚無法證明范永興有基於消費借貸之合意，而將2千萬元借款交付范峻彬。上訴人等當庭已對證人龔明淑之陳述，表示無意見（見原審卷第112頁）；雖又於本院辯稱：錢是范永興出的，原本得標（系爭不動產）之後，要作當時美華泰公司有銀行借款抵押品，後因為范峻彬不知節制拿錢，想房子是登記你的，當初投標的錢就算借你，那時才叫他開本票設定登記，應該是投資後變成借款債權之合意云云；足認范永興以范峻彬名義投標拍定之際，上訴人等間本無借款（或其他本票債權）關係存在，范峻彬本來即未與范永興間消費借貸之合意，自無系爭抵押權及其擔保之債權存在，依上說明，自亦非上訴人等間任意設定系爭抵押權之理由。況范峻彬自承原即無資力，迄未有收入穩定事業，在外又積欠大筆欠款，其名下之財產，本為債權人之總擔保，本應平等受償。范永興未與范峻彬有何消費借貸之合意，已如上述，遽以范峻彬名下之系爭不動產，卻為其設定系爭抵押權及抵押債權擔保擬優先受償，影響被上訴人對范峻彬之前揭普通債權，於法即有未合；范永興主張其當初投標之金錢即與范峻彬有消費借貸之合意，僅係其單方片面無法查證與事實相符之唯一陳述，不足遽採為有利於其之認定。
㈢況上訴人等間設定之系爭抵押權，並非最高限額抵押權，乃
係屬普通抵押權，如無所擔保之系爭抵押債權（例如消費借貸之借款等債權）存在，其抵押權有從屬性即無由成立，洵屬虛設。則因范峻彬既未與范永興間達成消費借貸之合意，范永興自無取得系爭抵押借款債權，依前揭法條及實務意旨，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，因此種抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；倘無所擔保之債權存在，抵押權無由成立；易言之，系爭抵押債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在。被上訴人主張系爭抵押權理應不存在，洵屬有據。
㈣末按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人
怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年度台上字第243號裁判參照）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項中段定有明文。本件系爭抵押權乃普通抵押權，所擔保之抵押債權既不存在，系爭抵押權之設定應屬無效，已如上述，則上訴人等間虛偽設定之系爭抵押權存在，妨礙債務人范峻彬所有權之行使，致危害其債權人即被上訴人之普通債權安全，抵押人即債務人范峻彬怠於行使其塗銷虛設系爭抵押權之權利，被上訴人為保全債權，爰依民法第242條、第767條第1項中段以債權人自己名義代位行使范峻彬對范永興之權利，請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，均屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人確對范峻彬有借款債權存在，已如上述，上訴人等所提證據又不足以證明范永興確有基於與范峻彬間消費借貸之合意，始將2千萬元借款交付范峻彬，並以系爭抵押權擔保借款之存在；既難遽認系爭抵押權有何抵押債權之特定債權存在，則被上訴人請求確認上訴人等間系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人等敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表 編號 不動產 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 2 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 3 臺南市○○區○○段000○號 （門牌號碼臺南市○○區○○路000號） 全部