臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度重上字第59號上 訴 人即 原 告 劉信輝訴訟代理人 王瀚誼律師
莊曜隸律師魏韻儒律師上 訴 人即 被 告 劉俊延被上訴人即 被 告 劉陳清蘭上二人共同訴訟代理人 吳鎧任律師
鄭猷耀律師上一人複代理人 張嘉珉律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人劉信輝、劉俊延對於中華民國112年4月19日臺灣臺南地方法院110年度重訴字第259號第一審判決，各自提起上訴，上訴人劉信輝並為訴之追加，本院於113年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項及該部分訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人劉信輝在第一審之訴駁回。
上訴人劉信輝之上訴及追加之訴均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用；上訴及追加之訴駁回部分第二審訴訟費用，均由上訴人劉信輝負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
二、上訴人劉信輝（下稱其名）對被上訴人劉陳清蘭（下稱其名）於原審依民法第184條第1項前段、第213條第1項；或同法第179條；或同法第767條第1項前段規定，請求擇一判命劉陳清蘭將臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000土地）之所有權移轉登記予劉信輝。劉信輝上訴後，主張訴外人劉錦龍於民國81年3月12日無權處分劉信輝所有之000土地而移轉所有權登記予劉陳清蘭，而追加先位聲明依民法第118條第1項、第767條第1項前段、中段規定，請求劉陳清蘭應將000土地於81年3月12日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷（本院卷一第163至167、281至283頁、卷二第315頁）；並改列原請求移轉所有權登記部分為備位聲明，及就備位聲明請求權民法第184條第1項前段、第213條第1項部分，再追加依同法第185條第1項規定請求，且與其餘請求權擇一請求為有利判決。本院審酌劉信輝上開追加先位聲明，及就備位聲明追加請求權，與原審之訴訟標的，均係基於000土地之所有權登記於81年3月12日自劉信輝移轉予劉陳清蘭名下之同一基礎社會事實，且爭點共通、訴訟資料可相互援用，訴訟之利益同一，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應准許其為上開訴之追加。
貳、實體方面：
一、劉信輝主張：000土地及同段000地號土地（下稱000土地，上開2筆土地合稱系爭土地）原係伊父親劉錦龍所購入，伊兄長即訴外人劉信成於76年10月22日過世後，伊成為家中獨子，劉錦龍遂於77年5月25日將系爭土地以買賣名義贈與伊，附帶條件為伊要照顧劉信成之子女長大，系爭土地所有權狀亦交由伊保管，系爭土地並非劉錦龍借名登記於伊名下。斯時伊為劉錦龍最疼愛的小兒子，並有長期共同居住生活之意，伊乃於79年3月16日擔任起造人，出資、聘僱工人在系爭土地上興建門牌號碼臺南市○○區○○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋），興建完成後房屋稅籍之納稅義務人亦登記為伊，該屋即由伊、劉錦龍及劉信成之妻劉陳清蘭及其子女即上訴人劉俊延（下稱其名）、訴外人劉怡君等人共同居住。伊基於自己為系爭土地所有權人之考量，欲做使用、收益之規劃，乃商請其岳父即訴外人林春心為連帶保證人，於81年1月31日以000土地向中國農民銀行（下稱農民銀行）借貸新臺幣（下同）300萬元，用於在系爭土地上興建鐵皮屋廠房（下稱系爭廠房）。伊因對財務之規劃能力較差，劉錦龍基於擔心開始插手管理伊之財務，包含系爭廠房之出租事宜，租金收入也由劉錦龍協助管理使用，並協助繳納地價稅、房屋稅、償還貸款等費用。伊因感念劉錦龍贈與土地及付出，並基於孝順觀念，乃聽從其安排，至遲於81年間即將系爭土地所有權狀交給劉錦龍保管，且未過問財產管理情形。伊並與劉錦龍等人同財共居至102年間。詎於110年間，劉俊延以伊家暴劉錦龍為由向法院聲請保護令，並於該案書狀中稱自己就系爭房屋有2分之1產權及000土地為劉錦龍借名登記在伊名下云云，經伊調閱土地登記謄本及房屋稅籍資料後，始知000土地早於81年3月12日遭劉錦龍、劉陳清蘭以買賣為登記原因，移轉所有權登記至劉陳清蘭名下；系爭房屋之稅籍則於87年1月12日以贈與為原因登記移轉持分2分之1予劉俊延。惟伊並未同意將000土地所有權移轉登記給劉陳清蘭，亦未曾交付所有權狀及印鑑證明予劉錦龍辦理登記，劉錦龍委託代書辦理000土地移轉所有權登記予劉陳清蘭，係無權處分，依民法第118條第1項規定，該債權及物權行為自始不生效力，爰於上訴後追加先位請求依民法第767條第1項前段、中段規定訴請塗銷前開移轉登記。又000土地移轉登記須劉陳清蘭配合在公契上用印或簽名，劉陳清蘭對該移轉之事實知之甚詳，其與劉錦龍係成立共同侵權行為而侵害伊之財產權。又劉陳清蘭自承與伊間並無登記所載之買賣法律關係存在，劉陳清蘭因上開共同侵權行為而受有000土地所有權之利益，屬非給付型（權益侵害）之不當得利。爰備位請求依民法第184條第1項前段、第185條第1項（上訴後追加之請求權）、第213條第1項；或同法第179條；或同法第767條第1項前段之規定，擇一請求判命劉陳清蘭應將000土地所有權移轉登記予伊。又系爭房屋為伊所有，伊並未授權劉錦龍辦理系爭房屋持分2分之1之事實上處分權（下稱系爭事實上處分權）移轉予劉俊延。劉俊延提出之系爭房屋贈與所有權移轉契約書（下稱系爭贈與契約）及公證書（下稱系爭公證書），均未向伊及劉俊延分別確認當事人真意，及經過2人意思表示合致；劉俊延提出之111年9月13日劉錦龍聲明書（下稱系爭聲明書）亦非真正，均不能證明劉俊延有系爭事實上處分權。爰訴請確認劉俊延之系爭事實上處分權不存在等語。（原審就劉俊延被訴部分，為劉信輝勝訴之判決；及駁回劉信輝對劉陳清蘭上開所有權移轉登記之請求，劉俊延、劉信輝各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，劉信輝並於本院就劉陳清蘭部分為先位聲明訴之追加，及就備位聲明追加請求權詳如上述）。並上訴聲明：㈠追加先位聲明：劉陳清蘭應將000土地於81年3月12日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈原判決不利於劉信輝部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，劉陳清蘭應將000土地所有權移轉登記予劉信輝。及對劉俊延之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、劉俊延、劉陳清蘭則以：系爭土地均為劉錦龍所有，因劉錦龍誤認其名下已有其他房產不能再蓋農舍，為借用劉信輝之農民身分興建農舍，始於77年5月25日將系爭土地借名登記在劉信輝名下，再於79至80年間由劉錦龍出資在系爭土地上興建系爭房屋，並借用劉信輝名義擔任起造人及納稅義務人，系爭房屋之建築設計為劉錦龍親手繪製、挑選材料、接洽廠商，並記錄於慣常使用之日記本中，且留下相關支出之支票票根，是劉錦龍始為實際起造人及所有權人。嗣因劉信輝屢屢在外欠債，劉錦龍為免上開房地遭債主強制執行，乃於81年間經劉信輝同意後，由劉信輝自行將000土地所有權狀及印鑑證明交予劉錦龍，劉錦龍再委任代書即訴外人李忠芳將000土地所有權移轉登記予劉陳清蘭，而由劉錦龍借名登記於劉陳清蘭名下，劉陳清蘭並無侵權行為及不當得利。且系爭土地所有權狀及系爭房屋之建築執照、使用執照正本，於劉錦龍對劉信輝另案請求終止借名登記等事件（即本院111年度重上字第119號，下稱另案）起訴前，均由劉錦龍收執，嗣另案起訴後，劉信輝始於不詳時間自行取走000土地所有權狀；系爭土地上之系爭廠房亦由劉錦龍出資興建及出租，劉信輝30餘來年從未主張其為上開房地之所有權人，相關稅捐及水電費亦均由劉錦龍繳納，上開房地確為劉錦龍所有。又劉錦龍在失智前，於訴訟期間之111年9月13日簽立系爭聲明書，表明同意移轉原借名登記於劉陳清蘭名下之000土地所有權予劉陳清蘭，已有將該土地贈與劉陳清蘭之真意，是000土地現為劉陳清蘭所有。劉信輝請求劉陳清蘭應將000土地塗銷登記及移轉登記，均無理由。系爭房屋為劉錦龍所有，於87年間經劉信輝配合，自行將印鑑證明交付劉錦龍後，由劉錦龍委由代理人即訴外人許國維（後改名許東方，下稱許國維）辦理，將系爭事實上處分權贈與劉俊延，並經公證，及變更稅籍資料，故劉俊延有系爭事實上處分權。且依系爭聲明書，有關系爭事實上處分權，劉錦龍已表明贈與劉俊延之意思，亦堪認劉俊延現有系爭事實上處分權。劉信輝請求確認劉俊延之系爭事實上處分權不存在，亦屬無據等語，資為抗辯。劉陳清蘭答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。劉俊延上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人劉俊延部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人劉信輝在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠劉錦龍育有長子劉信成(於76年10月死亡)、次子劉信輝及5名
女兒，劉陳清蘭為劉信成之妻，劉俊延為劉信成及劉陳清蘭之子（原審卷一第43至45頁個人戶籍資料）。
㈡系爭土地原均為劉錦龍所有，於77年5月25日均以買賣為原因
移轉所有權登記至劉信輝名下（惟實際原因關係並非買賣）；000土地再於81年3月12日以買賣為原因移轉所有權登記至劉陳清蘭名下（惟實際原因關係並非買賣）（原審卷一第67、71頁土地登記謄本、另案補卷第26至28、36頁）。
㈢坐落於系爭土地上之系爭房屋（稅籍編號00000000000號），係於79年間興建之未辦保存登記之加強磚造、鋼鐵造建物。
系爭房屋係以劉信輝名義申請建築執照並於79年3月16日核發，及以劉信輝名義申請使用執照並於同年12月13日核發，2份申請書中建築物用途欄均記載：「自用農舍」(原審卷一第525至535、517頁建造執照、使用執照申請書、第27頁建造執照)。劉俊延非系爭房屋之起造人。
㈣系爭房屋之稅籍資料顯示，原始納稅義務人為劉信輝，於80
年1月14日申報設籍，持分全部；於87年1月12日以贈與為原因移轉持分2分之1予劉俊延（原審卷二第205頁房屋稅籍資料查復表、卷一第29頁房屋稅籍證明書、第77頁房屋稅籍資料查復表）。
㈤劉錦龍另案對劉信輝起訴請求終止借名登記契約並返還000土
地，經原法院以110年度重訴字第205號判決劉信輝應將000土地所有權移轉登記予劉錦龍，劉信輝提起上訴，現由本院111年度重上字第119號審理中。
㈥系爭土地所有權移轉登記予劉信輝後及系爭房屋興建完成後
，歷年來之地價稅、房屋稅、水電費，於劉錦龍（於112年10月6日死亡）生前均由其繳納（原審卷一第89至473頁）。
系爭房屋之建造執照、使用執照正本，於劉錦龍生前均由其收執。系爭土地所有權狀至遲於81年間起一直由劉錦龍持有（兩造對77年移轉登記後至81年間由何人持有有爭執），劉信輝至遲於110年6月間起迄今持有000土地所有權狀。
㈦000土地於80年10月18日以劉信輝為債務人及義務人，設定本
金最高限額180萬元之抵押權予台南市永康區農會，存續期間自80年10月17日至110年10月17日，嗣於81年1月29日因清償而塗銷登記；於81年1月25日再以劉信輝為債務人及義務人，設定本金最高限額360萬元之抵押權予農民銀行，存續期間自81年1月23日至111年1月23日，嗣於94年12月13日因清償而塗銷登記。
㈧在系爭土地上，系爭房屋旁另有未保存登記之鐵皮廠房1棟（即系爭廠房），與系爭房屋共用門牌。
四、本院之判斷：㈠劉信輝對劉陳清蘭先位請求部分：
⒈系爭土地原均為劉錦龍所有，於77年5月25日均以買賣為原因
移轉所有權登記至劉信輝名下（惟實際原因關係並非買賣）；000土地再於81年3月12日以買賣為原因移轉所有權登記至劉陳清蘭名下（惟實際原因關係並非買賣）等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡）。劉信輝主張劉錦龍於77年5月25日將系爭土地移轉所有權登記至其名下，係贈與系爭土地予劉信輝，自此劉信輝即為系爭土地之所有人，000土地於81年3月12日移轉所有權登記至劉陳清蘭名下，係劉錦龍未經劉信輝同意之無權處分行為，該債權及物權行為均不生效力等情，而依民法第767條第1項前段、中段規定訴請塗銷000土地於81年3月12日之所有權移轉登記。劉陳清蘭則否認上情，並主張系爭土地為劉錦龍所有並借名登記於劉信輝名下，嗣經劉錦龍取得劉信輝同意及配合後，委任代書辦理000土地所有權移轉登記至劉陳清蘭名下，而改為借名登記於劉陳清蘭名下，劉錦龍復於111年9月13日以系爭聲明書將000土地贈與劉陳清蘭，故000土地現為劉陳清蘭所有等情。是本件爭點首先應釐清000土地於81年3月12日移轉所有權登記予劉陳清蘭之前，是否為劉錦龍所有而借名登記於劉信輝名下。
⒉按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。尚不能僅因一方出資購買財產而登記於他方名下，即謂雙方就該財產成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則（最高法院111年度台上字第216號判決意旨參照）。
⒊依兩造不爭執事項㈢、㈣、㈥可知，系爭土地於77年5月25日經
劉錦龍移轉所有權登記至劉信輝名下後，系爭房屋於79年間在系爭土地上興建完成，並以劉信輝名義申請建築執照及使用執照，及於80年1月14日登記劉信輝為系爭房屋之原始納稅義務人，惟未經保存登記；又系爭土地所有權移轉登記予劉信輝後及系爭房屋興建完成後，歷年來之地價稅、房屋稅、水電費，於劉錦龍於112年10月6日死亡前均由其繳納，且系爭房屋之建造執照、使用執照正本，於劉錦龍生前亦均由其收執，另系爭土地所有權狀至遲於81年間起一直由劉錦龍持有（兩造對77年移轉登記後至81年間由何人持有乙節有爭執），劉信輝至遲於110年6月間起迄今始持有000土地所有權狀等情。且劉信輝自承系爭房屋興建完成後，係供劉錦龍及兩造共同居住，及系爭土地上系爭房屋旁之系爭廠房亦有長期由劉錦龍處理出租事宜及收取租金使用等情事（本院卷二第295頁），並為劉陳清蘭所不爭執；關於系爭廠房係由劉錦龍出租及收取租金部分，經核亦與證人即承租人林柏鑑、李芳良於另案之證述相符（另案一審卷第319至325頁、二審卷第251至264頁）而堪以採信。參以劉錦龍對劉信輝另案起訴主張終止借名登記契約而請求返還000土地之事件（兩造不爭執事項㈤），劉錦龍該該案中亦主張系爭土地均係其借名登記於劉信輝名下乙情，有本院所調取之另案卷宗及一審判決可查。綜合上開事證判斷，劉錦龍雖將系爭土地移轉登記於劉信輝名下，但其後直至劉錦龍死亡前，系爭土地之稅捐均持續由劉錦龍繳納共計已長達35年期間，且至少於兩造不爭執之長達29年期間均由劉錦龍保管土地所有權狀，劉錦龍並持續對系爭土地有使用、收益之情事，可見系爭土地之權利、義務仍歸屬於劉錦龍，其顯無將系爭土地之所有權真正移轉予劉信輝之意思，僅係借用劉信輝之名義為所有權登記，是劉陳清蘭主張系爭土地於77年5月25日經劉錦龍移轉所有權登記至劉信輝名下，係基於借名登記之法律關係，尚非無憑。
⒋劉信輝雖主張於劉錦龍過戶系爭土地至其名下後，其已為系
爭土地之所有人，並於系爭土地上出資興建系爭房屋乙節。惟依劉信輝於本件起訴狀陳稱系爭房屋並未取得使用執照等語（原審卷一第17頁），及在另案答辯狀陳稱系爭土地上並無登記農舍等語（同卷第521頁），顯與系爭房屋之使用執照及建築執照申請書上「建築物用途欄」均記載用途為「自用農舍」並經核准之客觀事實不符，設若劉信輝確為系爭土地之真正所有人，並於其上出資興建系爭房屋，何以對相關執照申請情形一無所知，顯非合理；而劉錦龍非但自始至終均保管系爭房屋之建造執照、使用執照正本，且觀之劉陳清蘭所提出劉錦龍生前保存之日記本及支票存根（同卷第475至493、495至515頁），可知劉錦龍曾詳細記載其僱工施作系爭房屋之過程並留下付款憑證，且上開記錄之內容係持續一段時日之自然書寫而無事後刻意捏造之痕跡，此部分文書應非臨訟杜撰而來，可信度甚高；再依上開日記本上所記載「楊水連先生支出金額」，並於其下記錄僱工之男、女人數及日數等內容（同卷第475頁），核與證人楊東來於本院證述其受僱於包頭楊水蓮（應為「楊水連」之誤）去蓋系爭房屋土水（台語）部分，業主即劉俊延阿公「金蓮叔」（台語音譯，應為「錦龍叔」即劉錦龍），工錢由「金蓮叔」拿給楊水蓮，楊水蓮再拿給其，蓋房子時沒看過劉信輝等語相符（本院卷二第87至92頁），堪認上開日記本及支票存根均屬真正，劉信輝空言否認其真正，應非可採；反觀劉信輝主張其出資興建系爭房屋，卻無法提出付款憑證及紀錄，而依另案證人林憲忠之證述，劉信輝僅有請林憲忠施作系爭房屋之電動門及車庫部分並支付該部分款項（另案一審卷第281至286頁），該部分亦非系爭房屋之主體部分，是依上所述，劉陳清蘭主張系爭房屋係由劉錦龍出資興建，應較為貼近真實，更可佐證劉錦龍始為系爭土地之真正所有人，因而於系爭土地上出資興建系爭房屋供自己及家人居住使用。劉信輝所稱因自己不擅管理財務、孝順、聽從父親安排而交付權狀予父親並由父親管理、使用、收益自己之財產等語，顯與客觀事實所呈現之兩人間真正之權利義務關係不符，尚難採信。⒌再依證人即代書李忠芳於原審證稱：我有辦理000土地的案件
，印象中找我辦理的人是劉錦龍，劉錦龍叫我怎麼辦，我就怎麼辦，兩造我都不認識，也不清楚兩造與劉錦龍的關係；要有印鑑證明、戶籍謄本、土地權狀才可以辦，委託費用應該是劉錦龍付的等語（原審卷二第249至252頁），可知000土地於81年3月12日移轉登記予劉陳清蘭名下，係劉錦龍委任李忠芳辦理，且須有當時登記之所有人劉信輝之印鑑證明、戶籍謄本及000土地所有權狀始能辦理。又申請印鑑證明應由本人親自為之，或有本人之授權始能辦理，設若未經劉信輝配合辦理，劉錦龍當無從取得，足認劉信輝當時應有配合辦理之事實。況且，000土地自81年3月12日已移轉所有權登記予劉陳清蘭，劉信輝卻主張其於110年始發現上情，倘劉信輝確為系爭土地真正之所有人，何以其在長達29年期間，對000土地之上開登記狀況毫無所悉，益徵其根本未實際管領系爭土地而僅為借名登記之出名人，劉錦龍仍保有系爭土地之所有權，並為有權處分之人，因而作主將000土地再移轉登記於劉陳清蘭名下，而變更借名登記之出名人。又劉信輝雖主張倘劉錦龍擔心其債務狀況，為何不連同000土地一併移轉乙節，惟劉錦龍既係系爭土地之真正所有人，其如何處分、移轉登記土地，本屬其個人自由，其或係基於風險分散及方便日後分配家產等考量，而先行移轉登記000土地，亦與常情無違，劉信輝據此主張本件並無借名登記之情事，不足採信。
⒍至於劉信輝曾以000土地先後於80年及81年分別向永康區農會
及農民銀行設定抵押權之事實，固為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈦），並經劉信輝提出其於81年1月31日向農民銀行借款300萬元並由其岳父即訴外人林春心擔任連帶保證人之借據為憑（原審卷二第319至320頁），但劉信輝迄今無法提出上開抵押借款係用於何處之資金流向證明，以佐證此部分事實與本件有何關聯性。而證人即劉信輝之妻劉林月卿雖於另案二審證稱：劉信輝回來跟我說，有一個四川老師傅跟他說他的土地這麼大塊，是他的名字，蓋廠房下去租別人就有收入。蓋廠房要一筆錢，因為不夠，所以向農民銀行借錢，借多少錢我忘記了。我不知道蓋廠房要花多少錢，因為都是劉信輝在處理。我不知道何人償還借款，也不知道有無向其他銀行借款，只知道有向農民銀行借一筆錢，是拜託我父親當保證人，從借款就開始計畫蓋廠房。（假設你們81年蓋廠房因為錢不夠要跟農民銀行借錢，那為何79年2、3月間卻如劉信輝所聲稱有資金去蓋系爭房屋？）我也不知道等語（本院卷二第260至268頁)；及證人林憲忠於另案一審證稱：劉信輝委託一個四川老師傅來施作廠房部分，不知道全名，我有幫四川老師傅一起做，他有請一些工人過來，我也不認識，四川老師傅承包的錢，劉信輝交給我，四川老師傅的報酬由劉信輝支付等語（另案一審卷第281至286頁）。但證人劉林月卿與劉信輝為夫妻，卻不清楚劉信輝所稱其興建系爭房屋之資金來源為何，已與常情有悖，且依兩人之夫妻關係，衡情其證述迴護、偏頗劉信輝之可能性甚高；而證人林憲忠所證述劉信輝委託一個四川老師傅施作廠房，其亦有幫四川老師傅一起做乙節，至多僅得證明系爭廠房之興建與劉信輝有關，尚難據以認定系爭房屋確為劉信輝所出資興建。因此，依證人劉林月卿、林憲忠前開證述及000土地曾有以劉信輝名義為抵押借款乙情，仍無從據以認定系爭土地為劉信輝所有，及劉信輝有於其上出資興建系爭房屋之事實。
⒎綜上論述，劉陳清蘭主張劉錦龍於77年5月25日所為系爭土地
所有權移轉登記僅係將系爭土地借名登記於劉信輝名下，而000土地於81年3月12日再移轉登記於劉陳清蘭名下，亦係劉錦龍借名登記於劉陳清蘭名下，且相關手續係經劉信輝同意而配合辦理等事實，應認屬實。
⒏至於劉陳清蘭另主張劉錦龍於失智前，於訴訟期間之111年9
月13日簽立系爭聲明書，表明同意移轉原借名登記於劉陳清蘭名下之000土地所有權予劉陳清蘭，已有將該土地贈與劉陳清蘭之真意，是000土地現為劉陳清蘭所有乙節，並提出系爭聲明書為憑（本院卷一第339頁）。惟查：
⑴觀之系爭聲明書除日期及劉錦龍之簽名1枚外，其餘內容均為
打字製作而成，其內容記載「本人劉錦龍於民國（下同）81年間借名登記於劉陳清蘭名下之臺南市○○區○○段000地號土地，今自簽立本聲明書日起，本人同意將臺南市○○區○○段000地號土地之所有權移轉予劉陳清蘭，是劉陳清蘭即為臺南市○○區○○段000地號土地之實際所有權人；另本人劉錦龍於87年間借名登記於劉俊延名下之門牌號碼為臺南市○○區○○○路000巷00號房屋，今自簽立本聲明書日起，本人同意將臺南市○○區○○○路000巷00號房屋之所有權移轉予劉俊延，是劉俊延即為臺南市○○區○○○路000巷00號房屋之實際所有權人。為免日後生有紛爭，特此聲明」等語。
⑵經證人劉怡君於本院證稱：系爭聲明書係阿公（即劉錦龍）
於111年9月13日在家中簽名，當天有其及弟弟劉俊延、媽媽劉陳清蘭在場，阿公意識清楚，聲明書上日期是劉俊延寫的，因為當時阿公體力比較差了，握拳拿東西比較沒有力氣，簽名簽了蠻久時間，簽完名休息一下，就請劉俊延直接寫日期。聲明書內容是在阿公簽名前幾個禮拜，由阿公在家中口述意思，其先用手寫草擬，劉俊延、劉陳清蘭也在場，其再請安恆律師事務所的律師潤飾，律師事務所再影印通知其去拿。當時阿公覺得他的身體狀況愈來愈差，要安排事情，就趕快安排一下，原本這些土地及房子都是阿公的，他想要寫清楚到底要安排給誰，阿公說房子給弟弟，土地是給媽媽，阿公要給媽媽的土地是後面的土地，靠近大門的是前面的土地，阿公之前有提告劉信輝，要收回前面的土地。給阿公簽名時，弟弟有逐字唸給阿公，指給他看，再確認阿公的意思是不是這樣，阿公說對，然後阿公才簽名，從拿聲明書唸給阿公聽，到阿公簽完名，花了至少20幾分鐘，阿公看的懂聲明書的文字，他知道他要給劉俊延的房屋，就是我們住的那一棟，簽聲明書時，還沒有去幫阿公聲請監護宣告案件，大概去年（即112年）農曆春節後，他有生病，常常蠻悲觀，說他想要自殺，開始有點不吃東西，他本來有插尿管，後來不吃不喝，導致尿管發炎，就有點昏迷，為了吃藥，醫生就幫他插鼻胃管灌藥，昏睡幾天後，阿公再醒來，就有點退化，簽聲明書時，阿公還沒有精神退化，當時他都還蠻清楚等語（本院卷二第228至233頁）。
⑶惟證人劉怡君為劉陳清蘭之女、劉俊延之弟，於本件之利害
關係頗深，衡情其所為上開證述偏袒劉陳清蘭、劉俊延之可能性甚高；參以劉錦龍對劉信輝提起另案訴訟後，劉信輝曾於111年5月5日另案一審言詞辯論期日聲請訊問劉錦龍，經劉錦龍代理人當庭陳稱：「原告（即劉錦龍）年紀高達98歲，出入現在都是坐輪椅的狀態，意識有時不是很清晰」等語（本院卷一第363至373頁），迄至另案一審於111年9月27日言詞辯論終結前，劉錦龍均未能親自到庭，則依其於111年9月13日之身體及精神狀況能否簽立系爭聲明書，已有可疑；劉錦龍嗣於112年7月11日因罹患失智症經原法院112年度監宣字第214號裁定為受監護宣告之人，有上開裁定在卷可查（本院卷二第191至195頁），依上開監護宣告案件中家事調查官之調查報告記載「111年4月18日，受監護宣告人（即劉錦龍）因心肌梗塞住院，5月出院後尚可行走、神智亦清楚，但仍需有人照顧，由於吞嚥變差，便由看護磨碎食物餵食。4月受監護宣告人住院時，聲請人母親便請假照顧，5月受監護宣告人岀院後，聲請人母親緊急申請退休協助照顧。當時受監護宣告人作息日夜顛倒很長一段時間，由於看護患有高血壓，因此晚上都由聲請人母親徹夜陪伴受監護宣告人。12月時受監護宣告人已不太能行走，大多依賴輪椅，但僅午睡，睡眠時間較少。112年1月時，受監護宣告人食慾不佳、尿道發炎，昏睡幾日後，開始退化，發現其睡眠時間變長，且原本可簽名，1月時卻發現無法簽名，手無力並一直抖。當時因看護休息而聘請長照人員協助照顧，此時便被評估已神智不佳」等語（同卷第167至173頁），可知劉錦龍於111年5月出院後，即有作息日夜顛倒很長一段時間之情形，至112年1月已被評估神智不佳，則於劉錦龍開始作息日夜顛倒時起，其精神狀況恐已開始退化，其於111年9月13日在系爭聲明書上簽名時，能否理解其上文字內容，亦啟人疑竇。
⑷再依劉怡君上開證述，其當時既已尋求律師事務所之協助製
作系爭聲明書，則在明知兩造已有本件訴訟爭端之情況下，為求慎重，理應請律師或公證之第三人就劉錦龍簽立系爭聲明書之經過為見證，或可錄影存證，以杜絕日後爭議，竟未為之，僅由劉錦龍於系爭聲明書簽名，甚至連日期都無法由其本人親自書寫，而由系爭聲明書之受益人劉俊延書寫，則劉錦龍是否確有簽立系爭聲明書之真意，仍有不明，自不能依系爭聲明書之內容，逕認劉錦龍自簽立111年9月13日系爭聲明書之日起，已有分別贈與000土地及系爭房屋所有權予劉陳清蘭及劉俊延之意思。是000土地在劉錦龍生前，仍屬劉錦龍借名登記於劉陳清蘭名下，而無贈與劉陳清蘭之事實，可以認定。
⒐按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始
生效力；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第118條第1項、第767條第1項前段、中段分別定有明文。查000土地既係真正所有人劉錦龍先借名登記於劉信輝名下，劉錦龍再經劉信輝同意及配合辦理變更登記名義人而借名登記於劉陳清蘭名下，已如前述，則上開移轉所有權登記於劉陳清蘭名下之行為，自屬劉錦龍之有權處分，並與劉陳清蘭成立借名登記之法律關係，是劉信輝主張上開移轉登記之債權行為及物權行為係劉錦龍之無權處分行為，依民法第118條第1項規定不生效力，並以其為000土地之所有人，先位請求依民法第767條第1項前段、中段規定訴請塗銷前開移轉登記，即屬無據。
㈡劉信輝對劉陳清蘭備位請求部分：⒈劉信輝主張劉陳清蘭與劉錦龍以共同侵權行為，將劉信輝所
有之000土地移轉所有權登記予劉陳清蘭，而侵害劉信輝之財產權；且劉陳清蘭因上開共同侵權行為，無法律上之原因而受有000土地所有權之利益，成立非給付型（權益侵害）之不當得利，備位請求依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項；或同法第179條；或同法第767條第1項前段之規定，擇一請求判命劉陳清蘭應將000土地所有權移轉登記予劉信輝。劉陳清蘭則否認有何侵權行為及不當得利。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院111年度台上字第1930號判決意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。不當得利依其類型可分為「給付型之不當得利」及「非給付型不當得利」。在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害型不當得利」，因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，而對受損人不具有取得利益之正當性，即可認為受損與受益間之損益變動具有因果關係而無法律上原因。倘受益人主張其有取得利益之法律上原因，即應由受益人就此有利於己之事實負舉證責任；又主張依侵害型不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院107年度台上字第1792號、109年度台上字第2539號判決意旨參照）。
⒊查000土地係真正所有人劉錦龍先借名登記於劉信輝名下，劉
錦龍再經劉信輝同意及配合辦理變更登記名義人而借名登記於劉陳清蘭名下，上開移轉所有權登記於劉陳清蘭名下之行為，屬劉錦龍之有權處分，劉錦龍與劉陳清蘭間係成立借名登記之法律關係，劉錦龍既無劉信輝所指之無權處分行為而侵害劉信輝財產權之事實，劉陳清蘭與劉錦龍自無從對劉信輝成立共同侵權行為，而劉陳清蘭受有000土地登記之利益，係基於其與劉錦龍間之借名登記法律關係，亦非無法律上原因而受有利益，致劉信輝受有損害，因此，劉信輝依侵權行為及不當得利之法律關係，備位請求劉陳清蘭應將000土地所有權移轉登記予劉信輝，亦屬無據。
㈢劉信輝對劉俊延請求部分：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查劉信輝主張系爭房屋為其出資興建而原始取得所有權，其並未授權劉錦龍辦理系爭事實上處分權移轉予劉俊延，劉俊延提出系爭聲明書亦非真正等情，而請求確認劉俊延之系爭事實上處分權不存在；劉俊延則主張系爭房屋係劉錦龍出資興建而原始取得所有權，僅借用劉信輝之名義為起造人及納稅義務人，嗣經劉錦龍於87年間委由許國維辦理將系爭事實上處分權贈與劉俊延，並經公證及變更稅籍資料，上開手續係經劉信輝配合辦理，劉錦龍復於111年9月13日簽立系爭聲明書，就系爭事實上處分權表明贈與劉俊延之意思，故劉俊延有系爭事實上處分權等情。則劉信輝與劉俊延間就劉俊延是否有系爭事實上處分權之法律關係既存有爭議，足致劉信輝在私法上之法律上地位存在不安之危險，而此種不安危險之狀態，客觀上得以確認判決將之除去，應認劉信輝提起本件確認訴訟，具有確認利益。
⒉按未辦所有權第一次登記（即保存登記）之建物，係由原始
起造人取得建物所有權。未經保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動產建物之事實上處分權讓與受讓人。查劉錦龍於77年5月25日將系爭土地借名登記於劉信輝名下後，由劉錦龍於79年間在系爭土地上出資興建系爭房屋，並以劉信輝名義申請建築執照及使用執照，及於80年1月14日登記劉信輝為系爭房屋之原始納稅義務人，惟未經保存登記等事實，業經本院認定如前。則系爭房屋即由實際出資興建之原始起造人劉錦龍取得所有權。至於系爭房屋申請建築執照及使用執照之起造人及最初設籍之納稅義務人，雖均係以劉信輝名義辦理，然此僅為上開行政程序之申請人及登記名義人，此公法上之申請人及登記名義人，並不影響系爭房屋於私法上之所有權及事實上處分權之認定。關於劉錦龍於79年間為何借用劉信輝名義申請建築執照及使用執照，並進而於80年1月14日再借用其名義為稅籍登記乙節，劉俊延主張係因劉錦龍誤認其名下已有其他房產，不能再蓋農舍，故借用劉信輝之農民身分興建農舍等語，雖與劉信輝於81年3月16日始取得自耕能力證明書之事實不符，有該證明書在卷可查（原審卷二第323頁），惟劉錦龍前既已將系爭土地借名登記於劉信輝名下，自己仍保有使用、收益及處分權，已有其個人之考量及安排，則其出於同一考量及財產管理之方便，再以劉信輝名義為系爭房屋各項行政程序之申請人及登記名義人，亦屬合理；參以系爭房屋之相關文件自始由劉錦龍自行保存，房屋稅及水電費亦由劉錦龍自行繳納，劉信輝從未經手，足見劉錦龍原始起造系爭房屋後，僅借用劉信輝名義為相關登記，但劉錦龍仍居於系爭房屋所有人之地位，並無將系爭房屋之權利轉讓予劉信輝之意思。劉信輝主張其為系爭房屋原始起造人及所有權人，尚非可採。
⒊依系爭房屋之稅籍資料，原始納稅義務人為劉信輝，持分全
部；嗣於87年1月12日以贈與為原因移轉持分2分之1予劉俊延（兩造不爭執事項㈣）。劉信輝主張上開稅籍變更登記未經其同意，亦無贈與之事實。惟劉俊延已於本院提出系爭公證書及後附系爭贈與契約、契稅繳款書、贈與稅免證明書等件原本為證（本院卷一第302、309至321頁）；並經本院調取原法院87年度公字第20214號公證卷宗查明系爭贈與契約確經原法院公證處公證人為公證無誤。觀之系爭公證書及系爭贈與契約上所載受贈人為劉俊延、其法定代理人為劉陳清蘭；贈與人為劉信輝；雙方代理人為許國維；贈與標的為系爭房屋權利範圍2分之1，立約及公證日期均為87年1月12日，且上開公證卷宗內並附有雙方分別授權許國維辦理公證之授權書，及劉俊延、劉陳清蘭、劉信輝之印鑑證明各1份，劉信輝亦不否認上開文書上其印章之真正，僅抗辯非其親自用印等語（本院卷一第302頁）。則依系爭公證書及系爭贈與契約之形式上記載，堪認劉信輝已有將系爭房屋權利範圍2分之1贈與劉俊延之外觀。
⒋再依證人許國維於本院證述：系爭公證書係其送件，案件不
是其做的，其負責送地政，其太太是地政士，事務所用其名字，其太太負責內務，其負責外務，是劉錦龍與其太太接洽，其太太做好資料交給其送件，系爭贈與契約的文字看起來是其太太的字，其印章是放在事務所蓋的，文件做好、印章蓋好，叫其送件，其就送件，其太太直接照劉錦龍的意思做案件，其不在場，案件做好給他們本人看，跟劉錦龍說帶誰的印章來蓋，他再來蓋，事務所沒有留他們的印章。其現在已經老化，很多事情講到一半就不記得，其接近70歲了。（這件去台南地院公證處公證、稅捐稽徵處辦理契約繳款、南區國稅局辦理贈與稅免稅證明書是否你送件跑這3個地方？）應該都是其送件的。（這件是未保存登記房屋，你剛說送件有跑地政是否有誤？）這件應沒有去地政。系爭公證書上其印章應該是其蓋的，公證書一定要到公證處，拿做好的文件讓其簽名，這是其現場蓋印的。（整份公證書及贈與契約的書寫內容都是你太太寫好交給你的嗎？）對等語（本院卷二第222至227頁），雖證人許國維因年紀老邁且時日已久而有部分記憶不清、陳述不全或口誤之情形，但就其與太太共同經營地政士事務所，因劉錦龍向其太太接洽，該事務所受委託後，先由其太太製作系爭贈與契約及系爭公證書，經委託人即劉錦龍於系爭贈與契約完成蓋章後，其太太交由其送件，而辦理完成系爭贈與契約之公證程序等證述，則屬明確，並與上開公證卷宗內之資料吻合，且許國維與兩造並無利害關係，衡情應無虛偽證述之動機，堪認其此部分證述屬實而堪以採信。足認系爭贈與契約之製作及公證手續均係由許國維所屬地政士事務所依劉錦龍之委任而為之事實。又劉錦龍既為系爭房屋之真正所有人，已如前述，其自有權處分系爭房屋，惟因當時系爭房屋之稅籍登記名義人為劉信輝，劉錦龍之處分行為仍需有劉信輝之配合辦理始能完成稅籍變更，劉信輝雖否認其知情及同意辦理上開手續，然依上開公證卷宗所附劉信輝真正之印鑑證明，於一般通常情形下應認為劉信輝親自申請或授權他人辦理，而推定各該經公證之文書及其上印文之真正，劉信輝主張遭冒名申請或盜用印章之變態事實，既未能舉證以實其說，自無從採信，足認系爭贈與契約及公證係經劉信輝同意而交付印鑑證明等文件予劉錦龍，再由劉錦龍委由許國維所屬之地政士事務所辦理，而劉信輝之所以同意辦理亦係因系爭房屋本為劉錦龍所有，故基於兩人間之借名關係而受劉錦龍之指示配合辦理，劉俊延因而成為系爭房屋持分2分之1之稅籍登記名義人。至於劉錦龍辦理上開手續，是否確有將系爭事實上處分權贈與劉俊延之意思，或者亦係基於借名登記之法律關係而為之，因劉錦龍已逝世，劉俊延亦稱其無從知悉劉錦龍移轉系爭事實上處分權是否蘊含分配財產之意（本院卷一第336頁），且此部分核屬劉錦龍與劉俊延間另一法律關係，既非本件訴訟標的，且不影響劉信輝係基於其與劉錦龍間之借名關係，依劉錦龍之指示而配合辦理移轉系爭事實上處分權予劉俊延之認定，是劉錦龍與劉俊延間就系爭事實上處分權之移轉究係本於何原因關係而為之，即無於本件加以認定之必要。
⒌劉俊延雖主張依系爭聲明書，劉錦龍於失智前，就系爭事實
上處分權，已表明贈與劉俊延之意思，堪認劉俊延現有系爭事實上處分權乙節，惟系爭聲明書並無法證明為劉錦龍之真意，業經本院論述如前，是劉俊延上開主張，顯無理由。
⒍綜上論述，系爭房屋由劉錦龍出資興建完成後，係由其原始
取得所有權，並借用劉信輝名義為稅籍登記，嗣再經劉錦龍取得劉信輝之同意配合辦理將系爭房屋持分2分之1之稅籍登記名義人變更為劉俊延，劉俊延現仍為系爭房屋持分2分之1之稅籍登記名義人，而劉信輝既不能證明其為系爭房屋之真正所有人，則其以系爭房屋所有人之地位，訴請確認劉俊延之系爭事實上處分權不存在，即屬無據。
五、綜上所述，劉信輝主張劉錦龍無權處分000土地移轉所有權登記予劉陳清蘭，依民法第118條第1項規定不生效力，並以其為000土地之所有人，於本院追加先位請求依民法第767條第1項前段、中段規定訴請塗銷前開移轉登記；及主張劉陳清蘭與劉錦龍間成立共同侵權行為，劉陳清蘭亦受有000土地登記之不當得利，而依侵權行為及不當得利之法律關係，備位請求劉陳清蘭應將000土地所有權移轉登記予劉信輝，均無理由，應予駁回。又系爭房屋由劉錦龍出資興建而原始取得所有權，僅係借用劉信輝名義申請建築執照及使用執照並為稅籍登記，嗣再經劉錦龍取得劉信輝之同意配合辦理將系爭房屋持分2分之1之稅籍登記名義人變更為劉俊延，劉信輝不能證明其為系爭房屋之真正所有人，其以系爭房屋所有人之地位，訴請確認劉俊延之系爭事實上處分權不存在，亦無理由，應予駁回。從而，原審就劉信輝對劉陳清蘭上開備位請求，為劉信輝敗訴之判決，核無不合，劉信輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴及上開追加之先位請求。原審就劉俊延被訴部分，為其敗訴之判決，尚有未洽，劉俊延指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，劉信輝之上訴及追加之訴為無理由，劉俊延之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 洪挺梧
法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
上訴人劉信輝如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人劉俊延及被上訴人劉陳清蘭不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。