臺灣高等法院臺南分院民事判決112年度重上字第79號上訴人即原告 鄭鈺龍訴訟代理人 曾彥鈞律師複 代 理人 賴奕霖律師上訴人即被告 永豐富不動產有限公司上訴人兼上一人法定代理人 張家驊上二人共同訴訟代理人 劉鍾錡律師
裘佩恩律師戴龍律師唐世韜律師曾獻賜律師林柏睿律師杜婉寧律師上 一 人複 代 理人 蘇小津律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國112年6月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1107號）各自提起一部上訴及上訴，本院於114年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於本案經終結判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異（最高法院107年度台聲字第544號裁定意旨參照）。上訴人即原告即反訴被告鄭鈺龍（下稱鄭鈺龍）於原審就備位聲明部分，係依委任契約法律關係請求上訴人即被告永豐富不動產有限公司（下稱永豐富公司）給付委任報酬新臺幣（下同）3,589,976元，另依承攬契約法律關係請求永豐富公司給付29,300元，合計請求3,648,576元（原審卷二第48頁；按：3,589,976元＋29,300元＝3,619,276元，鄭鈺龍於原審應係誤算，亦即29,300元計算兩次），鄭鈺龍提起上訴後，於民國112年7月24日提出之民事上訴理由狀就此部分之上訴聲明則請求：原判決不利於鄭鈺龍部分廢棄，廢棄部分，永豐富公司應再給付鄭鈺龍1,820,719元（本院卷一第57-58頁；計算式：3,648,576元－1,827,857元＝1,820,719元），嗣於113年9月23日準備程序中當庭減縮此部分上訴聲明為：原判決不利於鄭鈺龍部分廢棄，廢棄部分，永豐富公司應再給付鄭鈺龍1,791,419元（本院卷二第26頁；計算式：3,619,276元－1,827,857元＝1,791,419元），核與前揭規定相符，應予准許；又鄭鈺龍就備位聲明中對永豐富公司請求部分，減縮上訴聲明即29,300元本息部分（按：此部分指鄭鈺龍原來多計算之29,300元，並非原審駁回鄭鈺龍請求之29,300元），已生撤回上訴之效力，業已確定，非本院審理範圍，合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人即被告即反訴原告張家驊（下稱張家驊）於原審對鄭鈺龍提起反訴（原審卷一第131頁），迄至原審112年5月5日言詞辯論終結前，均未曾變更反訴原告為永豐富公司（原審卷二第105、109頁），原審判決亦以張家驊為反訴原告而為判決（本院卷一第23頁），而張家驊迄至本院114年11月13日言詞辯論終結前，亦未向本院聲請變更反訴原告為永豐富公司，且就反訴部分之上訴聲明亦為：原判決關於反訴部分廢棄；鄭鈺龍應給付張家驊619,420元本息（本院卷二第411頁）。依上情觀之，本件訴訟之反訴原告仍為張家驊，並非永豐富公司，且訴訟程序中，張家驊亦未聲請變更反訴原告為永豐富公司，應可認定。因此，永豐富公司雖曾於書狀中記載永豐富公司為反訴原告之意旨（本院卷一第102-103頁、本院卷二第165頁），以及本院爭執事項第㈢點亦依兩造意見列載「永豐富公司反訴依民法第179條請求鄭鈺龍給付溢領之業務培育獎金619,420元，於法是否有據？」（本院卷二第413頁），然本件訴訟之反訴原告既為張家驊，且未曾變更為永豐富公司，因此，本院就此部分判決時，自仍僅應就「張家驊請求鄭鈺龍給付溢領之業務培育獎金619,420元有無理由」為審認，併予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠鄭鈺龍主張：伊前於永慶不動產從事房屋仲介業務，因集團
於臺南市善化區有拓店需求，經訴外人即拓店業務負責人孫啟勛介紹，而於110年2月間結識當時已出資開設5家加盟店之張家驊，二人並於110年4月間成立委任契約（下稱系爭委任契約），由張家驊委任伊擔任永豐富公司之永慶不動產台南南科陽光加盟店（下稱南科陽光店）店長。詎料張家驊於111年1月24日召集南科陽光店所有同仁，在會議中宣布解除伊店長職務，片面終止與伊間之委任契約，並將伊逐出南科陽光店之LINE群組，幾經聯繫，均未獲置理。依起訴狀附表一（即南科陽光店案件成交表格、原審卷一第25頁，下稱附表一）之記載，該店自110年8月1日正式開幕營業起至111年1月31日止，佣金收入總額為23,933,170元，扣除店內業務取得費用百分之50，以張家驊與伊約定南科陽光店營收之百分之30，且不扣除成本計算，伊得向張家驊請求給付委任報酬3,589,976元；又張家驊於111年1月21日與伊及孫啟勛三方會議時承諾如果其有違約時，會另給付伊10倍違約金，該意思表示亦為伊所收受，可認伊與張家驊間另成立有10倍違約金之契約關係（下稱系爭違約金契約）存在。張家驊未依委任契約給付報酬，自應給付按該委任報酬金額10倍計算之違約金，伊僅先以0.5倍為一部請求1,794,988元【計算式：
3,589,976元×0.5倍＝1,794,988元】。另伊擔任南科陽光店店長時，同時與永豐富公司成立承攬契約（下稱系爭承攬契約），平日均須協助業務處理案件，故有案件成交時，南科陽光店會另提撥該案件傭收百分之5作為業務培育獎金，惟永豐富公司漏未給付附表一編號24成交案件之培育獎金29,300元。為此依據系爭委任契約及系爭違約金契約，先位請求張家驊應給付伊委任報酬3,589,976元，及違約金1,794,988元，合計5,384,964元，另依系爭承攬契約，請求永豐富公司給付培育獎金29,300元；如認張家驊並非系爭委任契約之當事人，則伊備位請求永豐富公司給付委任報酬3,589,976元，及依承攬關係給付培育獎金29,300元，合計3,619,276元，另依系爭違約金契約，請求張家驊給付違約金1,794,988元。原審就備位聲明判命永豐富公司應給付伊委任報酬1,827,857元本息部分，固無不當，惟駁回伊後開請求部分，則有未洽。為此就原審駁回伊本訴後開請求部分提起上訴。並上訴先位聲明：⒈原判決關於駁回伊後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之負擔及假執行之聲請均廢棄。⒉張家驊應給付伊5,384,964元，及自111年12月15日民事變更暨追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行；上訴備位聲明：⒈原判決關於駁回伊後開第二、三項之訴，及該部分訴訟費用之負擔及假執行之聲請均廢棄。⒉永豐富公司應再給付伊1,791,419元，及自民事準備七狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊張家驊應給付伊1,794,988元，及自111年12月15日民事變更暨追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。對永豐富公司上訴部分之答辯聲明：上訴駁回【鄭鈺龍上訴後，於114年1月23日準備期日表示：本訴先位聲明部分僅就第二項請求張家驊給付5,384,964元部分上訴，原審本訴先位聲明第一項請求永豐富公司給付29,300元部分不在上訴範圍內（本院卷二第127-129頁），是該部分因未上訴業已確定，不在本件審理範圍】。
㈡永豐富公司、張家驊則以：依鄭鈺龍所提之LINE對話紀錄、
會議、對話內容，均無法證明鄭鈺龍與張家驊間有成立委任契約，故系爭委任契約應係存在於永豐富公司與鄭鈺龍間；111年1月21日張家驊、鄭鈺龍及孫啟勛三方會議時，張家驊、鄭鈺龍並未達成系爭違約金契約之合意；縱使兩造間存有前述之委任報酬約定，計算成數亦非百分之30而係百分之20，縱使張家驊同意將鄭鈺龍報酬之計算成數提高至百分之30，則店長委任報酬亦應自111年1月21日之後始得以百分之30計算，111年1月21日以前的部分仍應以百分之20計算，且永豐富公司依公司法規定，應於提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對鄭鈺龍分派盈餘；永豐富公司允諾給付不扣成本來計算之店長委任報酬，此允諾亦因違反公司法分派盈餘之強制規定而無效，且若無須扣除成本，並無等會計師作帳後才能計算之必要；況永豐富公司110年度虧損，並無盈餘可以分派，至111年度資產負債表之本期損益（稅後）為2,543,584元，但依111年度營利事業投資人明細及分配盈餘表，淨利經彌補虧損後亦無殘餘，故亦無盈餘可為分派，永豐富公司毋庸給付鄭鈺龍委任報酬；縱認永豐富公司應給付百分之30報酬予鄭鈺龍，永豐富公司110年8月1日起至111年1月24日止總傭金收入為22,960,457元，而營業成本共計21,767,031元，亦應扣除上述成本後計算，僅為358,028元【計算式：（22,960,457元－21,767,031元）×30%＝358,028元，元以下四捨五入】；又培育獎金，係限於自己介紹、帶入店內之業務成交案件，介紹人始得領取，成交附表一編號24物件之胡嘉益並非鄭鈺龍介紹入店，且鄭鈺龍於111年1月24日離職，亦不得請求給付111年1月26日成交案件之培育獎金，因此，鄭鈺龍主張永豐富公司應給付培育獎金29,300元，自無理由。原判決所為命永豐富公司應給付委任報酬部分，尚有未洽等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利於永豐富公司部分廢棄；上開廢棄部分，鄭鈺龍在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對鄭鈺龍上訴部分之答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠張家驊主張：培育獎金係限於自己介紹、帶入店內之業務成
交案件，介紹人始得領取。張家驊之前已代永豐富公司給付鄭鈺龍培育獎金1,423,822元，然因附表一編號12、21物件之承辦業務並非鄭鈺龍介紹，實為永豐富公司誤發，鄭鈺龍溢領之業務培育獎金合計619,420元【計算式：（8,828,400元＋3,560,000元）×5%＝619,420元】。是以，鄭鈺龍既非介紹胡嘉益、鄭浚弘進店之人，即不應領取該二人成交如附表一編號12、21所示物件之業務培育獎金（介紹獎金）。為此依據民法第179條規定，請求鄭鈺龍返還無法律上原因受領之業務培育獎金619,420元。原審就反訴部分駁回伊請求，尚有未洽。並上訴聲明：原判決關於反訴部分廢棄；鄭鈺龍應給付伊619,420元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即111年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡鄭鈺龍則以：伊擔任南科陽光店店長同時，亦與南科陽光店
成立承攬契約，平日均須協助業務處理案件，故在店內業務有案件成交時，南科陽光店會另提撥成交業務該案件傭收之百分之5作為業務培育獎金，除到職前有經伊認可由特定介紹人領取者，均由店長一人領取，並非僅限於伊自己介紹、帶入店內之業務成交者，因此，伊自有權領取附表一編號12、21所示物件百分之5之業務培育獎金，並非無法律上原因；此外，主張不當得利者，自應就無法律上之原因而受有利益之事實，負舉證責任。原審駁回張家驊反訴部分之請求，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠鄭鈺龍原擔任永豐富公司南科陽光店店長，基於承攬契約執
行仲介業務取得傭金報酬，一般業務取得百分之50，鄭鈺龍取得百分之60，後於111年1月24日離職。
㈡張家驊於111年1月24日召集南科陽光店所有同仁，在會議中
宣布解除鄭鈺龍店長職務，片面終止與鄭鈺龍間之委任契約。
㈢鄭鈺龍於111年2月25日寄發台南大同路郵局第40號存證信函
催請永豐富公司給付佣金774,124元、業務培育獎金820,186元、股東紅利3,152,755元。
㈣兩造對鄭鈺龍提出之附表一成交表格金額不爭執。
四、得心證之理由：㈠系爭委任契約應係存在於永豐富公司與鄭鈺龍間，而非存在
於張家驊與鄭鈺龍間；鄭鈺龍於本訴先位主張依系爭委任關係，請求張家驊給付委任報酬3,589,976元，為無理由：
⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。倘原告基於受任人之地位，請求被告給付委任報酬，而被告否認兩造間存在委任關係時，即應由原告就其主張委任關係存在之事實，先負舉證責任（最高法院103年度台上字第610號判決意旨參照）。鄭鈺龍主張系爭委任契約存在於張家驊與鄭鈺龍間，既為張家驊所否認，依上開規定，自應由鄭鈺龍就此部分事實負舉證責任。
⒉次按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬
於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
本院審酌鄭鈺龍於111年7月26日向原審提起本件訴訟，先後主張其與張家驊間成立股東分紅契約（原審卷一第15-18頁）、合夥關係（原審卷一第151頁），嗣後始於111年11月2日以民事準備㈡狀，改依委任法律關係，就其受任南科陽光店店長部分，請求張家驊給付委任報酬（原審卷一第245-247頁）；復於112年4月24日以民事變更聲明暨綜合辯論意旨狀主張如法院認其與張家驊間不存在系爭委任契約，則依系爭委任契約備位請求永豐富公司給付委任報酬（原審卷二第47-59頁）。依上情觀之，鄭鈺龍於提起本件訴訟時，就其與張家驊間之法律關係為何，以及其與張家驊或永豐富公司間何人成立法律關係等情事，並未確定，且鄭鈺龍與張家驊或永豐富公司間均未簽立書面契約，因此，鄭鈺龍就其受任南科陽光店店長之法律關係，自應由本院就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，加以判斷該契約在法律上之性質，以及契約存在於何人間。
⒊鄭鈺龍主張其與張家驊間成立系爭委任契約，乃係以其提出
通訊軟體LINE之對話紀錄即原證1（原審卷一第27頁），孫啟勛、鄭鈺龍、張家驊111年1月21日會議間之對話錄音譯文即原證5、13（原審卷一第39-87、365-411頁）、孫啟勛與張家驊111年1月23日對話錄音譯文即原證9（原審卷一第253-284頁），以及孫啟勛於本院之證言（本院卷一第382-390頁）為據。茲分別審酌如下：
⑴原證1訊息對話發送人為鄭鈺龍，內容係鄭鈺龍對張家驊表
示感謝之意，鄭鈺龍用字為「乾股」，對照原證13、原證9之錄音譯文，不論孫啟勛、鄭鈺龍或張家驊，對話間均反覆使用「股份」、「股權」、「股東」、「乾股」等用語（原審卷一第27、367-411、255-284頁），嗣鄭鈺龍於原審為當事人訊問時，仍稱南科陽光店是其和張家驊合夥經營，約定用乾股的方式等語（原審卷二第26頁）。然所謂乾股，通常係指未出資無償取得之股份，目的在使持有人分取紅利，且依照股份有限公司企業所有與企業經營分離制衡之制度設計，股東非另受委任擔任公司職務，原則上不參與公司之經營。然查，鄭鈺龍於本件既係以其擔任南科陽光店店長而請求張家驊或永豐富公司給付委任報酬，經核與上述「單純分紅之乾股」不同；復依民法第681條、第703條規定觀之，不論一般合夥或隱名合夥之合夥人，對於合夥損失均應分擔一定責任，但依鄭鈺龍主張或鄭鈺龍提出之證據，並未見其須對南科陽光店盈虧負責，而證人孫啟勛於本院亦結證稱：其就開店經營失敗不用負擔費用等語（本院卷一第383-384頁），是本件法律關係亦顯然非合夥或隱名合夥，因此，本件法律關係應可排除「單純分紅乾股」及合夥或隱名合夥。又兩造嗣於本院均認鄭鈺龍擔任南科陽光店店長部分所成立之法律關係為委任契約（本院卷二第134頁、本院卷一第219-221頁），僅就該委任契約係存在於何人間有爭執，本院審酌鄭鈺龍既係因其擔任南科陽光店店長而請求報酬3,589,976元，則其等間成立之契約性質應屬有償委任契約，堪可認定。⑵又鄭鈺龍擔任南科陽光店店長從事經濟活動，為南科陽光店
提供勞務、賺取利潤，必有一定原因關係存在，而張家驊同時兼有永豐富公司負責人之身分，其出面與孫啟勛、鄭鈺龍接洽往來，究竟係以其個人身分或代表公司為之，自應審酌當時所談之內容，以及相關事證定之。孫啟勛於本院結證稱：我與兩造在110年6、7月時說要成立南科陽光加盟店；至於是要由公司負擔或是張家驊個人負擔，以及分潤的主體是張家驊個人或是公司，沒有說得這麼清楚，就是分潤不扣開店的營運成本；沒有寫書面契約，就用嘴講，張家驊說合作，就是我們幫他成立公司，幫他經營，他給我們該有的分潤等語（本院卷一第382-385頁）；而鄭鈺龍於110年7月7日亦以LINE表示「未來公司我必定全力以赴，第一次當店長…」等語（原審卷一第27頁）；依據孫啟勛上開證言及鄭鈺龍上開LINE內容，均可認定鄭鈺龍、孫啟勛及張家驊在110年間洽談合作時，知悉彼此間之合作係要透過設立公司來進行，再參酌永豐富公司確實亦在110年5月17日設立（原審卷第145頁），而鄭鈺龍亦自陳南科陽光店係於110年8月1日開幕（原審卷一第19頁），從上開事證觀之，足認鄭鈺龍、孫啟勛及張家驊在110年間洽談合作時，不論其三人是在永豐富公司設立前或設立後南科陽光店開幕前所談論之內容，乃係公司設立、開業準備，以及利益如何分配等事務，自應認系爭委任關係乃存在鄭鈺龍及永豐富公司間，亦即鄭鈺龍、孫啟勛及張家驊於110年5月17日永豐富公司設立前所洽談之內容，既係針對將來設立公司後如何合作事宜，就系爭委任關係而言，均僅能認成立系爭委任契約之討論、協議，其等間最終法律關係之成立勢必在永豐富公司設立後才會成立，否則與三人設立公司合作之原始意思不合。且衡諸常情，張家驊在討論、協議過程中既已表明要設立公司實行合作事宜，嗣後復已實際設立永豐富公司，並擔任該公司負責人，要無再承諾以其個人資產支應永豐富公司應給付鄭鈺龍之店長委任報酬之理。因此，鄭鈺龍主張系爭委任契約應係存在於張家驊與鄭鈺龍間，顯與上開事證不符，亦與常情不符，要難採取。
⑶此外，張家驊雖否認其與鄭鈺龍間有成立系爭委任關係，但
並不爭執鄭鈺龍擔任店長乙職係因鄭鈺龍與永豐富公司間有契約關係（原審卷二第90、110頁；本院卷一第219-221頁）。據此，鄭鈺龍擔任南科陽光店店長部分所成立之系爭委任關係，應係存在於鄭鈺龍及永豐富公司間，堪可認定。
⒋依上所述，鄭鈺龍擔任南科陽光店店長部分所成立之系爭委
任關係，係存在於鄭鈺龍及永豐富公司間，而非存在於鄭鈺龍與張家驊間等情，既經認定如上，則鄭鈺龍於本訴先位主張依照其與張家驊間之系爭委任契約關係，請求張家驊給付委任報酬3,589,976元，自無理由，不應准許。
㈡鄭鈺龍於本訴備位主張依鄭鈺龍與永豐富公司間的委任契約
關係及民法第548條第2項，請求永豐富公司給付店長委任報酬3,589,976元部分，在1,827,857元範圍內為有理由：
⒈按委任乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事
務（民法第528條參照），該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問；承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院103年度台上字第2189號、98年度台上字第504號判決意旨參照）。從上可知，委任契約與承攬契約雖均係以勞務提供作為契約之給付標的，但相較委任契約受任人僅須依約定方法處理事務，著重於勞務提供本身，採取報酬後付原則之承攬契約更在乎工作之完成，勞務提供實僅為達成契約目的之過程，必取得一定結果，始可認有達成契約目的，並據以請求報酬。至於應以何種方法完成工作，則為承攬人之權利，定作人對於如何完成契約約定之工作，除有經契約約定，原則上並無任何干預之權利。查鄭鈺龍擔任南科陽光店店長乙職，亦身兼仲介業務，關於仲介業務部分報酬之計算方式係針對成交物件按一定比例抽傭，為兩造所不爭執，但鄭鈺龍本於店長職務所經辦之行政事務及管理工作，並無「成交」與否之分，亦未涉及特定工作或契約目的之完成，性質上自非屬承攬契約。永豐富公司固辯稱鄭鈺龍基於承攬契約擔任南科陽光店店長，相較其他業務人員多出一成抽傭，為擔任店長之報酬，否認鄭鈺龍有其他得請求對價之契約存在等語。然查，南科陽光店內業務之報酬，係依個別業務業績按比例給付，從傭收之百分之50起算，每百分之5為1級距，累積上限可達百分之70等情，業據證人即南科陽光店業務胡嘉益、鄭浚弘於原審審理時證述一致（原審卷二第13、20頁），足認永豐富公司辯稱其他業務人員領取百分之50，鄭鈺龍多出一成等語，其前提已與事實不符。況依永豐富公司所辯，豈非在鄭鈺龍並無物件成交時，甚至無從領取任何報酬，亦顯不合理。是鄭鈺龍身為業務從事仲介及擔任店長乙職，雖均提供勞務予永豐富公司，但事務之性質有所不同，尚非不能切割，據此，本院認鄭鈺龍及永豐富公司間，應分別就鄭鈺龍從事仲介業務及擔任店長之行政職，同時成立承攬及委任並立之契約，依其性質適用民法債編有關承攬及委任之相關規定，始符當事人立約時真意、契約經濟目的之解釋。
⒉次查，就委任契約報酬之計算方式，鄭鈺龍主張應以南科陽
光店店內營收之百分之30計算，且不應扣除成本，固為永豐富公司所否認。就此部分，鄭鈺龍於原審審理時稱：111年1月20日和張家驊餐敘，我跟張家驊說因為公司經營滿順利的，所以和張家驊說有無辦法提高我的股份到百分之35，張家驊跟我說一句話百分之30，從開店到現在都算，我就說好等語（原審卷二第27頁），亦即鄭鈺龍主張張家驊曾經在契約終止前數日與鄭鈺龍餐敘，將其報酬比例調整至「百分之30」等情，核與鄭鈺龍提出111年1月23日孫啟勛及張家驊對話之錄音譯文即原證9中，張家驊對孫啟勛自陳「我跟鈺龍吃飯啦，……他說總仔這樣啦，因為我有我的想法，我想直接跟你講，我說總仔，我想跟你要百分之35，我百分之20我現在多百分之15，你先聽我講完，我真的是一五一十，我真的跟你講，我也不會說謊，然後我剛開始我說，我心裡在想說你為什麼這麼跟我講，然後我們點完東西我們就吃嘛，我那天喝了一瓶紅酒嘛，然後我就跟他聊嘛，然後聊到最後他就說總仔，南科陽光店現在起來了，我也有功勞啦，我是想說我要多百分之15……後來我跟他講，我跟鈺龍講說，鈺龍，這樣一句話，百分之30，剩下你別跟我說了，我說就是多百分之10，剩下你不用跟我講了」等語大致相符（原審卷一第268-270頁；錄音時間31分49秒至37分33秒間）。衡以上開對話為張家驊與孫啟勛之私下互動，鄭鈺龍並未參與，係張家驊主動對孫啟勛提起，內容為其親身經歷，張家驊尚稱「你知道那天我真的受不了，我連吃飯的我牛排切到一半，我牛排也沒心情吃了」、「我覺得我們已經講好的東西，我心裡是在圈圈叉叉是說，那如果虧錢的時候你會說你要增加百分之10」、「你知道那時候我的心情多複雜嗎」等語，對鄭鈺龍之不滿情緒不言而喻，情感流露之間，自無預料日後將作為訴訟證據使用之可能性，具有高度之證明力。依此，堪認張家驊確有以永豐富公司代表人之身分，在鄭鈺龍離職前，承諾將鄭鈺龍報酬之計算方式提高至百分之30，應可認定。
⒊鄭鈺龍另主張其報酬應以店內營收總額計算百分之30，無須
扣除成本等語（按：此處兩造所稱之營業成本，實際上已包括會計中之間接成本即營業費用在內，於此不贅），並援引孫啟勛、鄭鈺龍、張家驊111年1月21日會議間之錄音譯文中，張家驊曾對鄭鈺龍稱「南科陽光店從8月份到1月份的盈餘，絕對是一定會5月份開始整個請會計師作帳，內帳做出來之後我絕對清清楚楚算給你，我也不會去扣那成本，就是這樣」等語為據（原審卷一第392頁）。惟查，本院審酌上開對話中，張家驊使用之用詞為「盈餘」，而所謂盈餘，在會計上之意義，係營業額將扣除成本後之「淨利潤」。蓋鄭鈺龍主張委任報酬之計算方式，並非領取固定薪資，如公司營業情形良好，數額必然增加，以此種方式激勵人才表現、同獲其利，使其有動機追求公司利潤最大化，基於私法自治並無不可，然倘以單純營收計算報酬比較，在公司扣除成本處於虧損狀態時，無非將使公司虧損加劇，經營日益艱困，與其立意相悖，是鄭鈺龍主張計算委任報酬無須扣除成本云云，已難採取；另參諸同日對話譯文可見張家驊對孫啟勛及鄭鈺龍稱「……所以等你們5月份稅金下來的時候，我們拆算」等語（原審卷一第404頁），稽之前開「5月份開始整個請會計師作帳」等語，益徵鄭鈺龍報酬計算之基數，並非指公司單純營收，尚包括損益之概念。再與孫啟勛於本院結證稱：開會時計算要不要扣成本的事，是說開店的成本不用扣，但營運的成本沒有提到等語（本院卷一第388頁）相核，自應認張家驊此處所稱無須扣除者，應限於南科陽光店開店固定資產之支出，並不包括營業成本及費用，如扣除營業成本後為負數，即無可能派發，方與其對話意思一致。是鄭鈺龍主張其報酬無須扣除成本等語，要無可採。
⒋永豐富公司另辯稱依此計算方式，鄭鈺龍領取報酬數額總計
高達百分之77，超過公司取得之百分之23等語。然查，本院審酌永豐富公司所述之計算方式（原審卷二第89頁），其中百分之60部分，係鄭鈺龍從事仲介業務身分所得，限於鄭鈺龍個人成交案件，並非全店營收，且業務培育獎金之領取條件，兩造仍有爭執，故實際上鄭鈺龍並無獲取超過公司營收之可能，是永豐富公司此部分辯詞，顯然已將鄭鈺龍身兼仲介業務及店長之報酬混為一談，自不足採。⒌永豐富公司復辯稱其110年度虧損，無盈餘可以分派，至111
年度資產負債表之本期損益（稅後）為2,543,584元，但依111年度營利事業投資人明細及分配盈餘表，淨利經彌補虧損後亦無殘餘，故亦無盈餘可以分派，其毋庸給付鄭鈺龍委任報酬等語。經查，永豐富公司此部分抗辯，固與財政部南區國稅局新營分局114年6月9日南區國稅新營銷售字第0000000443號函所附永豐富公司110年度資產負債表、110年度未分配盈餘申報書、111年度損益及稅額計算表及111年度資產負債表及111年度營利事業投資人明細及分配盈餘表相符（本院卷二第239、253、293、275、279、297頁），然上開部分乃係永豐富公司申報相關稅務之事宜，核與本件鄭鈺龍得否依系爭委任關係，請求永豐富公司給付店長委任報酬無涉，是永豐富公司此部分辯詞，尚難採取。
⒍再查，鄭鈺龍主張南科陽光店自110年8月1日起至111年1月31
日止之佣金收入總額為23,933,170元，為永豐富公司所不爭執（本院卷二第11頁），然鄭鈺龍自陳委任契約業於111年1月24日終止（原審卷二第49頁），是上開佣金收入總額，即應先將鄭鈺龍離職後始成交，附表一編號23、24物件之佣收1,100,800元扣除【計算式：514,800元＋586,000元＝1,100,800元；23,933,170元－1,100,800元＝22,832,370元】，是計算鄭鈺龍委任報酬之佣金總額應為22,832,370元。
又永豐富公司另辯稱尚有營業稅1,141,619元、業務取得佣金百分之60、營業成本2,190,429元、營業所得稅393,013元等成本及費用支出，並提出收據影本為證（原審卷一第177-226頁）。本院審酌上開項目有如電信費、加盟店物品購置費用、職災保險及勞退提撥、代書費用等，均屬公司賺取收入伴隨之成本無疑，鄭鈺龍復未加以爭執，此部分項目自應扣除；至永豐富公司辯稱其營業成本共計21,767,031元云云（本院卷二第227頁），已包括開店固定資產支出，核與兩造約定不符，尚難以此數額來計算利潤及鄭鈺龍之委任報酬。
⒎依上所述，南科陽光店自110年8月1日起至111年1月24日止之
盈餘應計為6,092,858元【計算式：22,832,370元×5%＝1,141,619元，元以下四捨五入；（22,832,370元－1,141,619元）×（1－60%）－2,190,429元－393,013元＝6,092,858元，元以下四捨五入】。從而，鄭鈺龍得請求永豐富公司給付之委任報酬應為1,827,857元【計算式：6,092,858元×30%＝1,827,857元，元以下四捨五入】，堪可認定。從而，鄭鈺龍於本訴備位主張依其與永豐富公司間的委任契約關係及民法第548條第2項，請求永豐富公司給付其店長委任報酬3,589,976元部分，於1,827,857元範圍內為有理由，逾上開數額範圍之請求，則屬無據。
㈢鄭鈺龍於本訴先備位均主張依據系爭違約金契約，請求張家驊給付違約金1,794,988元部分，為無理由：
⒈按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約（最高法
院83年度台上字第1848號判決意旨參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又所謂意思表示合致，係指雙方當事人以客觀上對立之要約與承諾內容相互一致，且主觀上基於自己、自由之意願，均有欲與他方之意思表示相結合而生統一的法律上效果之意思。另主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2405號、第2775號判決意旨參照）。鄭鈺龍主張其與張家驊間就委任報酬之給付另成立不給付就賠10倍違約金契約之事實，既為張家驊所否認，則依前揭法條規定及判決意旨，鄭鈺龍就其與張家驊間有違約金契約之意思表示合致之事實，自應負舉證責任。
⒉鄭鈺龍主張其與張家驊間另成立系爭違約金契約部分，固援
引孫啟勛、鄭鈺龍、張家驊111年1月21日會議間之對話錄音譯文即原證5、13為其依據（原審卷一第39-87、365-411頁）。惟查，本院審酌張家驊在111年1月21日會議間，固曾對孫啟勛及鄭鈺龍稱「我覺得就是這樣啦，我們合作歸合作啦，啊天下無不散的宴席，我覺得說大家就是好聚好散，就是這樣，該承諾你的，你們可以去互相的去做比對，我講的話如果我以後沒有說到做到的話，我賠你們10倍，就是這樣，我說的就是這樣，所以等你們5月份稅金下來的時候，我們拆算，你就知道了，所有的帳目絕對是清清楚楚明明白白，啟勛我答應你的，我就是絕對做到，包括鈺龍都一樣，這樣好嗎」等語（原審卷一第404頁），然張家驊在為前揭談話前，其已因關於南科陽光店合作乙事，與孫啟勛及鄭鈺龍意見無法一致，而在其離開會議室超過20分鐘後，突然走進會議室，說完上開話語後不待孫啟勛及鄭鈺龍二人回話又隨即離去，之後未再返回等情，有該錄音譯文可稽（原審卷一第
392、404頁），且該錄音譯文經本院第一次當庭播放與譯文相符，亦有本院勘驗筆錄可查（本院卷二第109頁），第二次當庭播放勘驗結果：張家驊於錄音時間1：11：31敲門進入後隨即對鄭鈺龍、孫啟勛說話，內容如原審卷一第404頁，張家驊說完「...這樣好嗎」的話之錄音時間為1：12：15。鄭鈺龍、孫啟勛在1：12：16時均稱：好、好、好（台語），孫啟勛另稱：拜拜。鄭鈺龍、孫啟勛說上開話語時，約在1：12：19時聽到開關門的聲音等情，有本院勘驗筆錄可查（本院卷二第392頁）。本院審酌張家驊所陳內容為「該承諾你的，你們可以去互相的去做比對，我講的話如果我以後沒有說到做到的話，我賠你們10倍」等語，完全沒有講明其「承諾的範圍」究竟為何，更要求鄭鈺龍等人去做比對，也不待鄭鈺龍等人進一步表示意見就離開，核其真意應僅係在重申三人合作關係結束後會依約給付報酬，實難認張家驊有成立違約金契約之意思；又與孫啟勛於本院亦結證稱：（上訴人即原告複代理人問：張家驊說沒有做到就賠十倍，三個人是否都有講好？）他好像講完就急著離開，我們就跟他再見等語相核（本院卷一第388頁），更足認張家驊並不是真的要跟鄭鈺龍等人協議違約金要如何計算及違約金幾倍等事宜，確實僅係表達其會依約給付報酬之意，要無另與鄭鈺龍等人成立違約金契約之意思。
⒊至鄭鈺龍主張其與孫啟勛在張家驊講完上開話語後，乃係回
答「好，再見」，足見雙方已經就違約金契約之意思表示合致等語。惟查，參酌該部分錄音譯文之記載，孫啟勛等人說「好，路上小心拜拜」等語時，張家驊已經離開會議室（原審卷一第404-405頁），縱使張家驊還未完全離開會議室，鄭鈺龍等人就說「好，路上小心拜拜」等語，亦無法以此解讀鄭鈺龍係就違約金契約表達允諾之意，蓋張家驊在該次錄音43分40秒時即已表明：…鈺龍，我已經表達的很清楚了，你要和他怎麼對，那我跟你講，其實我跟你講，我要表達的就是這樣，我和你的合作關係和你孫啟勛就到一月底，南科陽光店從八月份到一月份的盈餘，絕對是…一定會五月份開始整個請會計師作帳，内帳做出來之後我絕對清清楚楚算給你，我也不會去扣那成本，就是這樣，我也是要讓你知道，因為你也是股東，因為抱歉如果我不這樣做不行，我到時候事情處理不完，我希望你能夠認同啦，因為我不這樣做的話不行，因為我不要再讓事情這樣無限上綱，不斷的去輪迴下去，就是這樣，我覺得就是這樣，齁，啟勛我要表達的就是這樣，就是到一月底啦齁，我會跟會計師跟我們的人資說等語，隨即離開會議室（原審卷一第391-392頁）。參酌此部分錄音譯文，張家驊在此部分談話中根本沒有要與鄭鈺龍及孫啟勛二人商量、協議之意，只是單方要求其二人接受「他請會計師做出來的帳目，再依照該帳目來算錢或給付報酬」，再配合鄭鈺龍二人在張家驊說完「沒有做到就賠十倍」後的對話，並不是說「很好，張家驊如果沒有做到，可以請求十倍（報酬或違約金）」，反而鄭鈺龍是向孫啟勛表示：「到底是在幹嘛，你們都要弄成這樣，到底是發生什麼事情」等語（本院卷一第405頁）。本院綜核此部分事證，鄭鈺龍在錄音43分40秒間既然沒有表示同意張家驊所述「他請會計師做出來的帳目，再依照該帳目來算錢或給付報酬」之內容，則鄭鈺龍對於到底張家驊所稱的「清清楚楚算給你」、「沒有做到」等內容所指為何？計算分紅或報酬的方式及金額是否與鄭鈺龍所認知相符？均無法確定，要難認鄭鈺龍回答「好，路上小心拜拜」等語是要允諾違約金契約之意。是鄭鈺龍此部分主張，要無可採。
⒋依上所述，張家驊與鄭鈺龍間既未能認定雙方有成立系爭違
約金契約，則鄭鈺龍依據系爭違約金契約，請求張家驊給付違約金1,794,988元部分，即無理由，不應准許。㈣鄭鈺龍於本訴備位主張依系爭承攬契約，請求永豐富公司給付業務培育獎金29,300元，為無理由：
⒈鄭鈺龍另主張其與永豐富公司間尚有發放業務培育獎金之約
定，且因鄭鈺龍身為店長，平日均須協助業務處理案件，除發放予特定介紹人外之全店成交案件，均可領取佣收之百分之5作為業務培育獎金等語，惟為永豐富公司所否認，並以前揭情詞置辯，依前開說明，亦應由鄭鈺龍就此部分負舉證責任。
⒉經查，證人胡嘉益、鄭浚弘於原審到庭均結證稱：業務獎金
係發給介紹人，不知道店長薪水之計算方式（原審卷二第15-16、20-21頁）；而胡嘉益更證稱：工作上我們都是自己處理，有些事情我們會和店東討論，簽約過程中的溝通、簽約事宜、法規有疑義的話，都是我自己處理等語（原審卷二第17頁）。本院審酌胡嘉益、鄭浚弘上開證言，尚難認鄭鈺龍就胡嘉益、鄭浚弘之業務進行何種協助，且鄭鈺龍未能舉證證明其與永豐富公司有約定在排除特定介紹人後之所有成交物件，店長均得領取業務培育獎金之事實，是鄭鈺龍請求永豐富公司給付附表一編號24物件交易之業務培育獎金，尚屬無據。
⒊至鄭鈺龍雖曾受領永豐富公司給付1,423,822元培育獎金，然
該受領之項目名稱既為獎金，而獎金則屬永豐富公司除薪資以外發放之給付，且發放條件自應依雙方約定定之，既然鄭鈺龍未能舉證證明發放培育獎金之條件，以及其已符合得以領取附表一編號24物件交易之業務培育獎金之資格，則其請求永豐富公司給付業務培育獎金29,300元部分，自屬於法無據，不應准許。
㈤張家驊依據民法第179條規定，反訴請求鄭鈺龍給付溢領之業
務培育獎金619,420元，為無理由：⒈按給付型之不當得利，係基於受損人有目的及有意識之給付
而發生之不當得利，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之當事人。是該主張不當得利返還請求權人，應就不當得利之成立要件負舉證責任（最高法院110年度台上字第1096號判決意旨參照）。
⒉經查，本件反訴原告為張家驊，並非永豐富公司，且迄本院
言詞辯論終結前未曾變更為永豐富公司等情，業如上述，又兩造均不爭執鄭鈺龍曾受領永豐富公司給付1,423,822元培育獎金之情，因此，得主張鄭鈺龍受領培育獎金無法律上原因者，僅永豐富公司得為主張，亦即張家驊無權代為行使此部分權利。是張家驊依據民法第179條規定，反訴請求鄭鈺龍給付溢領之業務培育獎金619,420元，為無理由，不應准許。至永豐富公司固主張鄭鈺龍溢領業務培育獎金受有利益，係由張家驊代永豐富公司向鄭鈺龍給付等語（原審卷二第112-113頁），惟查，上開金額既係由永豐富公司發給鄭鈺龍，核與永豐富公司此部分另稱款項由張家驊代永豐富公司向鄭鈺龍給付云云，已有不符；況縱使張家驊係受永豐富公司指示為給付，依前開說明，即應由張家驊或永豐富公司就不當得利之成立要件，負有舉證責任。然參諸胡嘉益、鄭浚弘於原審審理時之證言，雖證稱介紹人可領取被介紹業務之業務培育獎金，但對於「非特定人介紹」之業務成交時獎金如何發放，其等均無所悉等語（原審卷二第13-25頁），是亦無從證明永豐富公司主張為真。此外，永豐富公司並未提出任何證據供本院調查，僅有其片面陳述，自難憑採。
⒊從而，張家驊依民法第179條規定，請求鄭鈺龍返還619,420
元，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，鄭鈺龍本訴先位主張依據其與張家驊間之系爭委任契約關係、系爭違約金契約及民法第548條第2項規定，請求張家驊給付委任報酬3,589,976元，及違約金1,794,988元，合計5,384,964元，為無理由；另備位主張依據其與永豐富公司之委任契約關係，請求永豐富公司給付委任報酬部分，於1,827,857元本息範圍內為有理由，逾此範圍之請求則無理由，另依據承攬關係請求永豐富公司給付業務培育獎金29,300元，及依據系爭違約金契約請求張家驊給付違約金1,794,988元部分，亦均無理由；張家驊依不當得利之法律關係，反訴請求鄭鈺龍給付溢領之業務培育獎金619,420元，亦屬無據。原審就上開不應准許部分，分別駁回鄭鈺龍及張家驊之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，判命永豐富公司應為給付，並分別為准、免假執行之諭知，均無不合。兩造就其敗訴部分分別提起一部上訴及上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴均應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
鄭鈺龍得上訴。
永豐富公司、張家驊上訴利益合併逾150萬元得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表編號 日 期 標 的 開發 銷售 公司總傭 成 交 12 110.12.06 ○○○○ ○○000、 000地號 一般簽 嘉益/浚弘 嘉益 882.84萬元 4％ 22071萬元 21 111.01.18 N區區段徵收 ○○區○○段0000地號 一般簽 浚弘/嘉益 嘉益 356萬元 - 9080萬元 23 111.01.25 ○○○○街雙主臥 一般簽 雁蓉/永慶 雁蓉/永慶 51.48萬元 6％ 858萬元 24 111.01.26 O區徵收道路地 ○○○0000-0地號 專簽 貞夙 嘉益 58.6萬元 6％ 2442萬元 備註 本附表為鄭鈺龍起訴狀之附表1（原審卷一第25頁）內容，惟僅列出兩造有爭議之編號12、21、23、24。