臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上國字第1號上 訴 人 李盈宗訴訟代理人 林瑞成律師被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 黃文宏被 上訴 人 臺南市政府都市發展局法定代理人 林榮川訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭安妤律師葉怡欣律師被 上訴 人 台灣自來水公司第六區管理處法定代理人 張煥獎訴訟代理人 王涵煦
柳玠妤廖思閔吳昭毅被 上訴 人 臺南市政府工務局法定代理人 陳世仁訴訟代理人 翁順衍
李芸穎被 上訴 人 葉雪蕙（即張家祥之承受訴訟人）
張瑜芳（即張家祥之承受訴訟人）
張碧珊（即張家祥之承受訴訟人）
張碩芳（即張家祥之承受訴訟人）上四人共同 沈聖瀚律師訴訟代理人上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1978號）提起上訴，並為訴之追加，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於第二審上訴程序中，被上訴人臺南市政府工務局（下稱工務局）之法定代理人於民國（下同）112年7月16日變更為陳世仁，被上訴人臺南市政府都市發展局（下稱都發局）之法定代理人於114年2月17日變更為林榮川，並均據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第121頁；本院卷㈢第251至258頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查：
㈠上訴人提起本件上訴後，於第二審程序中，追加依侵權行為
、不當得利之法律關係，請求被上訴人臺南市政府、都發局、工務局、台灣自來水公司第六區管理處（下稱自來水公司）給付其相當於租金之損害或不當得利共新臺幣（下同）33萬1,200元，上開追加之訴，核與上訴人於第一審所主張被上訴人應拆除水溝、柏油路、自來水管線等情，皆係基於被上訴人無權占有使用上訴人所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之同一基礎事實所衍生，依上說明，自應准許。
㈡上訴人於本院之第二審程序中，追加依臺南市畸零地使用規
則、臺南市公有畸零地合併使用證明書核發基準等規定，請求臺南市政府應將系爭土地與同段0000地號土地（下稱0000號土地）之公有畸零地合併使用，並將0000號土地之使用分區變更為住宅用地。就此臺南市政府業已到場表示不予同意（見本院卷㈢第159頁），且上開部分涉及私有土地與公有畸零地得否合併使用及土地使用分區得否變更，核與上訴人原起訴請求臺南市政府應拆除系爭土地上之地上物等基礎事實並不相同，依上說明，上訴人就此部分所為訴之追加，與民事訴訟法第255條第1項但書所規定之要件不符，該部分訴之追加，於法不合，自應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為伊所有，非屬既成道路，亦無公用地役關係，詎被上訴人葉雪蕙、張瑜芳、張碧珊、張碩芳（下稱葉雪蕙等4人）之被繼承人張家祥建築師竟在系爭土地上設計建築排水溝、柏油路及自來水管線，被上訴人臺南市政府所屬仁德區公所（改制前為仁德鄉公所，下稱仁德區公所）、都發局、工務局對張家祥上開錯誤設計未盡監督審核之責，逕予核發使用執照，臺南市政府復在系爭土地上如臺南市歸仁地政事務所112年3月7日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示位置設置水溝（下稱系爭水溝），都發局、工務局則於附圖編號B、D所示位置設置柏油路（下稱系爭柏油路），自來水公司在附圖編號C所示位置設置自來水管線（下稱系爭自來水管線），分別無權占用系爭土地。爰依國家賠償法第3條規定及侵權行為、不當得利、物上請求權、繼承之法律關係，求為判決：㈠臺南市政府應將系爭水溝移除，將該部分土地返還上訴人；㈡都發局、工務局應將系爭柏油路拆除，並將該部分土地返還上訴人；㈢自來水公司應將系爭自來水管線移除，並將該部分土地返還上訴人；㈣葉雪蕙等4人應連帶給付上訴人200萬元。又被上訴人無權占用上開各部分土地，致伊受有特別犧牲，系爭土地所在之社區自67年5月22日開始使用迄今共46年，以每月600元計算，伊共受有33萬1,200元之損害（600×12×46＝331,200）。爰於本院依侵權行為、不當得利之法律關係，追加聲明：臺南市政府、都發局、工務局、自來水公司應給付上訴人33萬1,200元。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求及追加之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：系爭土地供通行部分為臺南市○○區○○路000巷0弄之巷道（下稱系爭巷道），已供不特定民眾通行使用15年以上，屬既有道路而具公用地役關係，上訴人有容忍他人使用之義務，張家祥依當時建築法之規定設計，並經工務局核定發給使用執照，並無規劃、施工錯誤之故意或過失。又臺南市政府、工務局、都發局均非系爭柏油路、水溝之管理機關，亦無實際占有使用，且系爭設施係建商或起造人於67、68年間，取得當時土地所有權人之同意所興建，其等並無拆除權限。另上訴人於105年4月7日申請自來水管線復水，若將系爭自來水管線拆除，上訴人將無法使用自來水。再上訴人於105年4月6日取得系爭土地所有權後，曾向工務局申請補發建築設計圖，於105年間以相同事實請求國家賠償及副知張家祥，且經仁德區公所拒絕賠償，其迄今始提起本訴，已罹於時效。上訴人請求特別犧牲部分，並無所據，且就超過5年部分，亦罹於時效等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；㈡上開廢棄部分：1.臺南市政府應將系爭水溝移除，並將該部分土地返還上訴人；2.都發局、工務局應將系爭柏油路拆除，並將該部分土地返還上訴人；3.自來水公司應將系爭自來水管線移除，並將該部分土地返還上訴人；㈢葉雪蕙等4人應連帶給付上訴人200萬元。並於本院追加聲明：臺南市政府、都發局、工務局、自來水公司應給付上訴人33萬1,200元。被上訴人臺南市政府、都發局、自來水公司、工務局求為判決駁回上訴及追加之訴；葉雪蕙等4人則求為判決駁回上訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷㈢第315至318頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人前以系爭土地上設置有公有公共設施（巷道及排水設施）規劃施工錯誤，請求將排水溝遷移至東北角（界址），並以副本通知張家祥建築師，經仁德區公所以105年7月7日拒絕賠償理由書，拒絕賠償（見本院卷㈠第467至470頁）。
2.上訴人於本件起訴前，未依國家賠償法第10條規定，先以書面向臺南市政府、工務局、都發局請求國家賠償。
3.系爭土地及其上同段000建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○路000巷0弄00號房屋，下稱系爭房屋，67年5月22日建築完成，與系爭土地合稱系爭房地），於105年4月6日以買賣為原因，登記為上訴人所有（原因發生日期105年3月7日）（見補字卷第45頁；原審卷㈠第57頁）。
4.系爭土地於111年1月之公告現值為每平方公尺3萬0,800元（見補字卷第45頁）。
5.坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上之同段000建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○里○○路000巷0弄00號房屋）為葉美佐所有，與系爭房屋毗鄰（見原審卷㈡第73至75頁）。
6.系爭房地之新建工程設計圖，係由張家祥建築師事務所設計。
7.張家祥於110年10月22日死亡，其繼承人為葉雪蕙、張瑜芳、張碧珊、張碩芳（見補字卷第23頁；原審卷㈠第251至259頁）。
8.系爭土地上有附圖編號A（面積9.06㎡）所示之水溝、編號B（面積0.88㎡）、編號D（面積11.98㎡）所示之柏油路及編號C（面積1.75㎡）所示之自來水管線（見原審卷㈠第217頁）。
9.系爭水溝係由系爭房地之建商於67年或68年間興建時所設置。
10.系爭柏油路係於68年間，由系爭房地之建商於興建所設置，工務局於105年間公告將系爭柏油路委由仁德區公所管理、養護。
11.系爭自來水管線為自來水公司第六區管理處歸仁服務所（下稱歸仁服務所）於67年埋設，起造人於67年5月27日以使用執照向該所申請新裝設自來水，系爭自來水管線於67年6月6日裝表啟用。該用水戶於104年3月2日廢止，上訴人於105年4月7日前往歸仁服務所申請原用管線復水，上訴人並簽訂用水設備工程申請書。系爭自來水管線為系爭房屋之進水管線，拆除後系爭房屋將無法使用自來水（見本院卷㈠第365、367頁）。
12.上訴人之前手即訴外人周思辰於104年7月15日，向仁德區公所陳情，請其移除系爭水溝。仁德區公所於104年8月21日會同工務局及都發局現場會勘，並於審查後，以104年8月25日南仁所建字第1040574466號函檢送會勘紀錄予周思辰，依該會勘紀錄之「會勘結論」記載：「經本所研議後，該地號部分土地上之巷道（○○路000巷0弄）及排水設施已通行與使用達15年以上，符合『臺南市建築管理自治條例』第6條所稱具有公用地役關係之現有巷道，其所使用之巷道寬度及排水功能須維持現況」。周思辰不服，提起訴願，經臺南市政府以府法濟字第1041143395號訴願決定書駁回訴願確定（見原審卷㈠第59至60、65至69頁）。
13.上訴人於105年4月14日，向工務局申請補發建築設計圖，並於原審曾表示：「我有在105年6月向仁德區公所提出國家賠償的時候，就有以副本的方式給張家祥建築師」等語（見補字卷第17頁；原審卷㈡第152頁）。
㈡兩造之爭執事項：
1.上訴人未依國家賠償法第10條規定，先以書面向臺南市政府、工務局、都發局請求國家賠償，得否依侵權行為之法律關係，對其等請求本件國家賠償？
2.上訴人請求臺南市政府拆除如附圖編號A所示之系爭水溝，並返還該部分土地，有無理由？
3.上訴人請求工務局、都發局拆除附圖編號B、D所示之系爭柏油路，並返還該部分土地，有無理由？
4.上訴人請求自來水公司拆除附圖編號C所示之系爭自來水管，並返還該部分土地，有無理由？
5.上訴人請求葉雪蕙等4人連帶給付200萬元，有無理由？
6.上訴人追加請求臺南市政府、都發局、工務局、自來水公司給付33萬1,200元，有無理由？
7.上訴人追加請求臺南市政府應將公有畸零地或裡地合併使用，並將系爭土地之使用分區變更為住宅用地，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依侵權行為之法律關係，對臺南市政府、工務局、都
發局請求本件國家賠償，並未踐行協議先行程序，此部分訴訟並不合法：
1.按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段規定自明（最高法院110年度台抗字第 1134號裁判意旨參照）。又按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律，亦為國家賠償法第5條、第6條所明定。亦即國家賠償法為民法之特別法，應優先於民法而適用。再按國家賠償法第3條規定：公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。是國家賠償之性質，本質上屬民法之侵權行為損害賠償，故人民以國家有侵權行為而對國家為請求時，自應優先適用國家賠償法。
2.經查，上訴人以臺南市政府、工務局、都發局未善盡監督審核之責，對張家祥建築師之錯誤設計逕予核發使用執照，復未經其同意在系爭土地上設置系爭水溝、柏油路及自來水管線，致侵害其財產權，而依侵權行為之法律關係及國家賠償法第3條第1項規定，請求臺南市政府、工務局、都發局應負國家賠償責任，而國家賠償法為侵權行為法之特別法，業如前述，自應優先適用國家賠償法，而循國家賠償程序為請求，不能逕以民法侵權行為之規定為請求。惟依兩造不爭執事項2所示，上訴人於本件起訴前，並未依國家賠償法第10條規定，先以書面向臺南市政府、工務局及都發局請求國家賠償，即未依法踐行書面請求之前置程序，是上訴人依國家賠償法第3條第1項及侵權行為之法律關係請求臺南市政府、工務局及都發局應負國家賠償責任部分，於法尚有未合，不應准許。
㈡系爭巷道具公用地役關係，附圖編號A、B、D之系爭水溝、柏
油路為系爭巷道之一部分，上訴人無從請求臺南市政府、都發局及工務局拆除，亦不得對其等請求相當於租金之不當得利：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，如若私人土地因供排水、防洪、通行等公益目的之需，存在溝渠、水道等排水設施、道路，由不特定之公眾使用，乃私有土地具有公共用物性質之公用地役關係。而私有土地具公用地役關係，須具備不特定之公眾利用、排水、通行所必要（非僅為便捷或省時），且於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，及經歷之年代久遠而未曾中斷等要件（最高法院112年度台上字第1807、1873號裁判意旨參照）。
準此，私有土地因公共利益之目的提供公用，而形成公用地役關係，土地所有人之財產權，即因負擔特定公共利益目的之社會義務而受限制，自應在該特定公共利益目的之正當行使狀態下，限制其權利之行使（最高法院106年度台上字第1009號裁判意旨參照）。
2.查依兩造不爭執事項12所示，上訴人之前手周思辰前曾請求仁德區公所移除系爭水溝，經該所於104年8月21日會同工務局、都發局至現場會勘，並於會勘紀錄中記載：「2.該地號土地現況部分已作為○○路000巷0弄，供不特定民眾通行用；
3.經查該排水溝及路面設施部分坐落於系爭土地私人土地上，且該巷道○○路000巷0弄已供不特定民眾通行使用達15年以上，另查仁德都市計畫書圖所載，該筆地號土地東側接4M與8M計畫道路（尚未開闢）」等語，有仁德區公所104年8月25日南仁所建字第1040574466號函暨會勘紀錄在卷可憑（見原審卷㈠第59至60頁）。周思辰對之不服，提起訴願，由臺南市政府以府法濟字第1041143395號決定書駁回訴願確定，亦有該訴願決定書在卷可稽（見原審卷㈠第65至69頁）。依上開訴願決定書載明：「系爭土地屬都市土地，其上部分土地為臺南市仁德區○○路000巷0弄之巷道土地。又系爭巷道之寬度為4至10公尺不等，二側各有80公分之排水溝。另系爭土地與相鄰土地於66年間興建15戶建物時，曾指定建築線於未開闢之4米與8米計畫道路，並留設排水設施與法定空地等建築基地以供通行與排水使用，依系爭土地使用分區證明、臺南市政府都市計畫整合平台系統66年、92年及99年航照圖、地籍圖謄本、原臺南縣政府66年12月2日核發之建築執照平面配置圖、本區公所現場勘查照片及簡圖可稽。系爭巷道自68年即供不特定民眾通行，未曾中斷，迄今仍為當地居民通行必要道路；又因系爭土地所臨接之計畫道路至今仍未開闢，故該區域範圍之排水、通行等功能，仍須仰賴系爭巷道(原核定建築執照之法定空地）。是以，系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，該巷道及其上排水溝需維持現況，尚難認有請求權人所主張之排水溝（規劃\施工）錯誤等情」等語（見原審卷㈠第75頁）。足認系爭巷道至少已供不特定公眾通行、排水達15年以上，未曾中斷，該區域之排水、通行等功能，迄今仍須仰賴系爭巷道，是系爭土地供通行部分雖為私有土地，惟已具有公共用物性質之公用地役關係甚明。
3.上訴人雖主張：系爭巷道非附近居民進出之唯一道路，附近居民尚可由○○路000巷0弄北邊、○○路000巷、○○街00巷通行，且附圖編號B、D部分僅供同段0000、0000二筆土地所有權人通行，未達供公眾通行之必要程度云云。惟依原法院會同兩造前往現場勘驗結果，系爭巷道位於系爭房屋前方，亦位在與其相鄰之整排透天厝前方，有現場勘驗照片在卷可參（見原審卷㈠第187至193頁），可見系爭房屋及與其相鄰之整排透天厝之住戶進出，均須經由前方之系爭巷道始能通行至○○路000巷、○○街00巷，況是否為附近居民通行之「唯一道路」，並非成為公用地役關係之要件，上訴人此部分主張，尚非可採。再附圖編號B、D部分乃構成系爭巷道之一部分，無從僅將該等部分獨立出來，而認僅供同段0000、0000號土地所有權人通行，上訴人此部分主張，亦非可採。
4.上訴人雖另主張：系爭水溝非供公眾通行之用，僅屬民法物權編之相鄰關係，無從成立公用地役關係云云。惟按私人土地因供排水、防洪等公益目的之需，存在溝渠、水道等排水設施，由不特定之公眾使用，乃私有土地具有公共用物性質之公用地役關係（最高法院112年度台上字第1807號裁判意旨參照）。是公用地役關係之成立，非僅限於「通行」之目的而已，系爭水溝既供不特定公眾排水之用，依上說明，即具有公共用物性質，上訴人徒以系爭水溝非公眾「通行」之用，即無法成立公用地役關係云云，尚非可採。
5.上訴人雖再援引臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第412號判決（即臺灣屏東地方法院101年度訴字第537號判決），並據此主張：長久供通行使用之道路，仍得請求拆除云云。惟觀諸上開判決之兩造不爭執事項㈢所載，該事件所爭訟之土地並不具公用地役關係（見原審卷㈠第160頁），核與本件系爭土地供通行部分已成立公用地役關係者，顯有不同，自無法比附援引，附此敘明。
6.綜上，上訴人雖為附圖編號A、B、D部分土地之所有權人，惟該等部分土地係設置排水溝、柏油路，供附近不特定民眾長期通行、排水使用，未曾中斷，應認係因公共利益考量所設置，系爭土地供通行部分已具公用地役關係，上訴人就該部分土地所有權之行使，即應受相當之限制，亦即於公用目的範圍內，上訴人有容忍他人使用之義務，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求臺南市政府應移除附圖編號A部分即系爭水溝，及請求都發局、工務局應移除附圖編號B、C部分即系爭柏油路，並將該部分土地返還上訴人，核屬無據，無從准許。又上開部分請求既無從准許，上訴人另於本院追加依不當得利之法律關係，請求臺南市政府、都發局、工務局應給付其相當於租金之不當得利33萬1,200元，亦屬無理由，不應准許。
㈢上訴人已同意自來水公司設置系爭自來水管線，不得請求自來水公司拆除及請求相當於租金之不當得利及損害：
1.按自來水法第1條規定：為策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，特制定本法。可知自來水事業具有改善國民生活環境、促進工商業發達之公益目的。又自來水事業於其供水區內或直轄市、縣（市）政府於轄區內因自來水工程上之必要，得在公、私有土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人；且自來水事業應訂定營業章程，報經主管機關核准後公告實施，修改時亦同，供水條件及自來水事業與用戶雙方應遵守事項，須於前項營業章程內訂明，亦為自來水法第52條、第58條所明定。再依經濟部核定之臺灣自來水股份有限公司營業章程（下稱台水營業章程）7條規定：申請新裝、改裝、停用、復水、廢止、過戶或其他用水異動事項，應填具申請書及檢附必備文件，向所在地本公司服務（營運）所申辦，經審查符合規定並繳付應繳各項費用後，由本公司依申請事項辦理；12條規定：用水設備如須使用或通過他人之土地、建築物或接用他人所有水管，申請用水人應事先取得所有權人或管理人之同意書，或外線使用他人土地依自來水法第61條之2規定取得確認有埋設權之證明文件。如在施工期間或日後發生糾紛，由申請用水人自行負責。前項外線通過之土地，為既成計畫道路或供公眾通行具有公用地役關係之公路、道路或現有巷道，且經直轄市、縣（市）主管機關核定許可挖掘埋設者，申請用水人免取得所有權人同意書或設定地上權。準此，自來水事業為使用戶取得用水所必須埋設或架設之管線，依法得通過私人或公共使用之土地，並應由申請用水人事先取得所有權人或管理人之同意書，若外線通過之土地為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，則無須取得同意書。
2.查依兩造不爭執事項11所示，系爭房屋之起造人前於67年5月27日以使用執照向歸仁服務所申請埋設系爭自來水管線，並於67年6月6日裝表啟用，嗣於104年3月2日申請廢止。上訴人則於105年4月7日再向該所申請原用管線復水，並簽訂用水設備工程申請書。而系爭自來水管線為系爭房屋之進水管線，拆除後上訴人將無法使用自來水，並有用水設備工程申請書在卷可憑（見本院卷㈠第367頁）。觀諸上開用水設備工程申請書所載，上訴人申請復水時須檢附「用水外線如需通過他人土地，應附土地所有權人或管理人之同意書」，而系爭自來水管線係埋設於具有公用地役關係之系爭土地供通行部分之下方，為系爭房屋之進水管線，業如前述，足認上訴人業已同意自來水公司在其私有土地上埋設自來水管線，是自來水公司於附圖編號C部分埋設系爭自來水管線，於法有據，即非無權使用。
3.上訴人雖辯稱：系爭自來水管線為公共設施，依都市計劃法第42條第1、2項規定，應設置於公共設施用地，或優先設置於公有地云云。惟系爭自來水管線係經上訴人同意而設置在其所有之系爭土地上，業如前述，即與是否應設置或優先設置在公共施設用地或公有地上無關；況按都市計畫法第42條第1、2項規定：都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。學校、社教機構、社會福利設施、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。本章規定之其他公共設施用地。前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。足見都市計畫法第42條第1、2項係規定都市計畫地區範圍內應留設道路、公園、綠地、學校、社教機構、上下水道、郵政等公共設施用地，並非規定自來水管線應設置在公用設施用地或公有地內，且自來水管線亦非屬上開法條所定之公共設施，是上訴人此部分主張，核屬無據，委無足採。
4.綜上，上訴人雖為附圖編號C部分土地之所有權人，惟該部分係經由上訴人申請並同意設置系爭自來水管線，以供上訴人所有之系爭房屋進水使用，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求自來水公司應移除附圖編號C部分即系爭自來水管線，並將該部分土地返還上訴人，核屬無據，無從准許。又該部分請求既無從准許，上訴人另於本院追加依不當得利及侵權行為之法律關係，請求自來水公司應給付其相當於租金之不當得利及損害33萬1,200元，亦屬無理由，不應准許。
㈣上訴人請求葉雪蕙等4人連帶給付200萬元部分，已罹於2年之
時效期間，葉雪蕙等4人並已為時效抗辯，上訴人此部分請求，不應准許：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，亦為同法第197條第1項所明定。
2.上訴人主張葉雪蕙等4人為張家祥之繼承人，張家祥在系爭土地上錯誤設計建築水溝、柏油路及自來水管線，致其權利受有損害，因向葉雪蕙等4人請求給付200萬元云云。葉雪蕙等4人則辯稱：上訴人於105年間即已知悉上情，遲至111年11月9日始提起本訴，已罹於2年之時效期間。經查，上訴人前於105年間曾向工務局申請補發系爭房地之建築設計圖，有105年4月14日南市工管一字第1050391209號准予補發住宅新建設計圖在卷可憑（見補字卷第23頁），觀諸該設計圖上載明「設計：張家祥建築師事務所」等語，復參酌兩造不爭執事項1所示，上訴人取得上開設計圖後，於105年6月17日（仁德區公所收受請求書日）即以系爭土地上設置有公有公共設施（巷道及排水設施）「規劃施工錯誤」為由，請求仁德區公所應將其上之排水溝遷移，並以副本通知張家祥，有仁德區公所以105年7月7日拒絕賠償理由書存卷可佐（見本院卷㈠第467至470頁），顯見上訴人至遲於105年6月17日即已知悉張家祥有其所指稱就系爭排水溝、柏油路及自來水管線之設計規劃錯誤，致其受有損害之情，惟上訴人於111年9月10日始對張家祥及其繼承人即葉雪蕙等4人提起本件訴訟，有蓋印原法院收文章戳之民事訴訟起訴狀在卷可憑（見補字卷第15頁），足認上訴人遲至111年9月10日始依侵權行為及繼承之法律關係，對葉雪蕙等4人起訴請求賠償時，距其於105年6月17日知悉受有損害及賠償義務人，業已罹於2年之時效期間，且無時效中斷之事由，則葉雪蕙等4人對上訴人為時效抗辯，拒絕給付（見本院卷㈢第323、324頁），核屬有據。上訴人請求葉雪蕙等4人應賠償其所受損害200萬元，即不應准許。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係及國家賠償法第3條第1項規定，請求臺南市政府、都發局及工務局應分別拆除附圖編號A、B、Ｄ部分，因未履行書面請求先行之前置程序，為不合法，不應准許；又附圖編號A、B、Ｄ部分具公用地役關係，上訴人有忍受設置系爭水溝、柏油路之義務，另上訴人業已同意自來水公司在附圖編號C部分設置系爭自來水管線，其依民法第767條第1項中段規定，請求臺南市政府、都發局、工務局及自來水公司應拆除上開各部分，亦不應准許；再上訴人依侵權行為之法律關係，請求葉雪蕙等4人連帶給付200萬元部分，已罹2年之時效期間，葉雪蕙等4人對上訴人為時效抗辯，拒絕給付，應認可採。原審就上開部分均為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求臺南市政府應將系爭土地與0000號土地之公有畸零地合併使用，並將0000號土地變更土地使用分區為住宅用地部分，與上訴人原起訴請求臺南市政府應拆除系爭水溝之基礎事實不同，為不合法，應予駁回；又其追加依不當得利、侵權行為之法律關係，請求臺南市政府、都發局、工務局及自來水公司應給付相當於租金之不當得利或損害33萬1,200元部分，因臺南市政府、都發局、公務局及自來水公司並非無權占有附圖編號A、B、C、D部分，則其該部分追加請求，亦屬無據，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 施盈志
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 葉宥鈞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。