臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上易字第125號上 訴 人 臺南市安南區公所法定代理人 魏文貴訴訟代理人 裘佩恩律師
戴龍律師唐世韜律師吳祈緯律師被上訴人 胡進賢法定代理人 胡彥旭
歐讌禎訴訟代理人 蘇文奕律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年3月13日臺灣臺南地方法院112年度訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於114年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，遭上訴人擅自於如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A區域（面積58.44平方公尺，下稱系爭區域）設置連鎖磚與水溝（下稱系爭路面），作為同區○○路（下簡稱○○路）000巷00弄（下簡稱00弄）之一部，自屬侵害伊之所有權等情。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人拆除系爭路面，將系爭區域土地返還與伊之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依臺南市市區道路管理自治條例（下稱南市道路自治條例）第4條第1項第1款規定，臺南市市區道路之主管機關為臺南市政府，而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項則劃分由臺南市政府工務局（下簡稱工務局）負責，顯見工務局為上開事項之管理機關，伊雖依同條第2項規定受工務局委任辦理轄區内8公尺以下市區道路之修築、改善及養護，但充其量僅係工務局之占有輔助人，並無拆除路面之權限，自非本案之適格當事人。又系爭土地於民國71年即有路型存在，表示系爭區域已持續提供附近不特定公眾通行40餘年，倘拆除系爭路面，因系爭土地位在75弄北端，將致75弄成為無尾巷，不利通行，亦妨礙消防、救災，且75弄地勢南高北低，若拆除系爭區域內水溝，將影響路旁所設排水溝排水至系爭路面北臨之水溝，被上訴人之母歐讌禎明知上開情形，仍於108年間，以低於市價之價格購入系爭土地，並於109年5月20日，將之贈與被上訴人，被上訴人亦應承受此不利益，如認被上訴人得主張權利而犧牲公眾之利益，顯有不當等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人（000年0月0日生）所有，其母親歐讌禎
於108年間購入後，於109年5月20日贈與被上訴人，並於同年6月4日辦畢所有權移轉登記。
㈡系爭土地內之系爭區域上現鋪設系爭路面，供人通行。
㈢上訴人曾派員養護系爭路面，養護內容如上訴人所提出如原
審卷第125至129、165至191頁之「臺南市E化市容查報系統」列印資料所示。
㈣被上訴人前與工務局間之行政訴訟過程如下（依時序）：
⒈被上訴人於109年9月29日向工務局申請廢除系爭土地上之側
溝溝渠，工務局於109年11月2日邀集臺南市政府都市發展局（下稱都發局）、交通局、水利局及城東里辦公處進行現場會勘後，認定現況仍供公眾通行使用，建議保留系爭路面，乃以109年11月10日南市工養一字第1091304517號函否准被上訴人之申請。
⒉被上訴人不服，提起訴願，經臺南市政府以110年5月5日府
法濟字第1100514941號訴願決定將原處分撤銷，由工務局於2個月內另為處分。
⒊工務局於通知被上訴人陳述意見並審酌相關事證後，認75弄
現況路面有鋪設連鎖磚、兩側有排水溝等公共設施，另有公共衛生及消防，救災等公共安全因素之考量，乃以110年7月2日南市工養一字第1100751165號函再次否准被上訴人廢除系爭土地上道路之申請。
⒋被上訴人不服，提起訴願，遭臺南市政府以110年12月7日府
法濟字第1101461655號訴願決定駁回；被上訴人遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以111年度訴字第33號判決駁回被上訴人之訴確定。
四、兩造爭執事項：㈠系爭區域是否具有公用地役關係？㈡上訴人是否有拆除系爭路面之權限？㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人拆除
系爭路面並返還占用土地予被上訴人，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按所謂當事人適格，係指就為訴訟標的之特定權利或法律關
係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格而言。判斷當事人是否適格，應對特定具體之訴訟，認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，此與訴訟標的之法律關係之存否，為訴訟實體上有無理由之問題，並不相同。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。準此，本件被上訴人主張系爭土地為其所有，惟遭上訴人在系爭區域上設置系爭路面無權占用，為此，請求上訴人拆除系爭路面並返還該部分土地，可知被上訴人提起之訴訟類型為給付之訴。而於給付之訴，只須被上訴人（原審原告）主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，上訴人（原審被告）為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至於上訴人抗辯其僅為系爭路面之占有輔助人，被上訴人不得對其為本件請求等語，應屬被上訴人對其所為之請求，實體上法律關係有無理由之問題。是故，上訴人辯稱被上訴人請求其拆除系爭路面並返還土地，有當事人不適格之情形，應有誤會。㈡⒈系爭土地為被上訴人所有，系爭區域上設置有系爭路面之事
實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），並有土地登記謄本、現場照片、附圖在卷可佐（見原審卷第19、23頁）。又上訴人曾於102年、104年、105年、106年、110年，均曾派員養護系爭路面乙情，亦有臺南市E化市容查報系統列印資料及照片表在卷可參（見原審卷第125至129、165至191頁），可知系爭路面確為上訴人所設置並負責養護。
⒉上訴人主張：系爭區域為不特定公眾通行所必要之既成道
路，具有公用地役關係等語，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地為都市計畫之住宅區用地，又75弄住宅區於69年間興建時之建築線指示申請圖說，顯示當時系爭土地上蓋有平房，前復經都發局於109年5月18日核准伊就系爭土地指定建築線之申請，系爭土地歷次所有權人，常年均依一般土地、自用住宅用地繳稅，況前開住宅區之居民得沿○○路000巷00弄往南接000巷，000巷往北經00巷後，再往東經000巷，仍可達○○路4段，故系爭區域非供公眾通行所必要，自非既成道路，不具公用地役關係云云。經查：
⑴按既成巷道而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行
行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（最高法院103年度台上字第2376號判決、司法院釋字第400號解釋理由書意旨參照）。又所謂不特定公眾通行所必要，應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路聯絡之需求與頻率等公益內容，不應以是否為唯一通路判斷有無通行之必要（最高行政法院105年度判字第291號、105年度判字第220號判決意旨參照）。
⑵系爭土地為建地，屬都市計畫之住宅區用地，位置在75弄北
端，系爭區域與75弄鋪設相同款式之紅磚，該巷弄內兩側蓋有多戶連棟式住宅，往北可接○○路138巷，向東通往主要道路即○○路4段（西部濱海公路）等情，業經原審會同兩造及臺南市安南地政事務所人員勘驗明確，並製有勘驗測量筆錄、地籍圖資列印資料、現場照片、附圖及都市計畫土地使用分區證明書可稽（見原審卷第27、107至116、197頁），又上訴人辯稱系爭區域業經工務局認定為供公眾通行之道路，71年間即有路型存在，且依現有圖資，亦均顯示系爭土地係作道路使用等語，業據提出林務局農林航空測量所航空拍攝影像4紙、臺南市都市計畫航測地形圖、全國土地使用分區資料查詢資料等件為證（見原審卷第229至241頁），並有航空照片在卷可憑（見原審卷第147至157頁），且75弄道路兩旁房屋係起造人於71年持建造執照向臺南市安南戶政事務所申請門牌編釘，亦有該戶政事務所113年8月2日南市安南戶字第1130059536號函及所附門牌編釘申請書等資料附卷足佐（見本院卷一第113至132頁），復據履勘當時在場之訴外人即城東里里長郭峻民陳稱：系爭區域從71年即作道路使用，當時係鋪設柏油，後來89年間，伊向上訴人爭取鋪設連鎖磚，整個里之紅磚道皆是當時一起鋪設的等語（見原審卷第108頁）；里民吳進忠陳稱：伊於71年間搬到75弄18號房屋，當時系爭土地已是空地，並未蓋有房屋，其上為瀝青混凝土路，水溝亦已做好，後來路面才鋪設紅磚等語（見同上頁），此外，被上訴人未舉證系爭土地所有人曾攔阻通行情事，則上訴人抗辯系爭通道早於40餘年以前已作為通行道路使用，系爭土地所有權人並未予以阻止，迄今仍供公眾通行使用，屬既成巷道等語，自屬可取。至於本院調取之行政訴訟案卷，其中75弄住宅區於69年間興建時之建築線指示申請圖說，固顯示當時系爭土地上蓋有平房，有附於行政訴訟案卷之南工都二字第1953號建築線指定申請書圖可參（見該卷第103頁），惟系爭區域自71年起，因長期供不特定公眾通行事實狀態所形成之通路，而限制系爭土地所有權，迄今未曾中斷，自與系爭土地地目為建地、住宅區用地抑或系爭土地曾於69年蓋有房屋等情無關。是被上訴人執此主張系爭區域非供公眾通行之巷道云云，自不足取。又上訴人聲請郭峻民、吳進忠作證，以證明系爭區域歷來之使用情形，然依上開事證，已足認定系爭區域歷來之使用狀況，並經本院析述如前，爰認無調查之必要，附此敘明。⑶雖被上訴人主張前開住宅區之居民亦得沿○○路000巷00弄往南
接000巷，000巷往北經00巷後，再往東經000巷，仍可達○○路4段，故系爭區域非供公眾通行必要云云，然供不特定公眾通行所必要，並不以是否為唯一通道為判斷之標準，且75弄內住戶及行走該巷之民眾常年倚賴系爭區域往北可接○○路138巷，向東通往主要道路即○○路4段（西部濱海公路）之事實，已詳如前述，又工務局前於109年11月2日邀集都發局、交通局、水利局及城東里辦公處進行現場會勘後，認定現況仍供公眾通行使用，建議保留系爭路面，乃以109年11月10日南市工養一字第1091304517號函初次否准被上訴人廢除系爭土地上側溝溝渠之申請，並以110年7月2日南市工養一字第1100751165號函再次否准被上訴人廢除系爭土地上道路之申請，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣⒈⒊），並有工務局函及會勘紀錄可參（見上開行政訴訟案卷第87、109、1
10、157頁），益徵廢道與否攸關當地居民常年倚賴系爭區域接○○路138巷，向東通往主要道路即○○路4段（西部濱海公路）之公共利益；其次，系爭土地上之排水溝與北側排水溝相連，若予以廢溝，衡情將阻礙排水之順暢，將對公共衛生產生不利影響；況系爭土地在75弄北端，若前開住宅區發生火災，系爭區域可供消防車通行，兩邊連通，方便作為救災車隊為機動性灑水救災，可有效控制火情蔓延，但若系爭土地封閉無法通行，將使75弄成為無尾巷，無法往北接○○路138巷，以連通○○路4段，須改變救災路線，由較遠之上開通路進入，且成單向救災，增加消防水線佈線時間與方式，不利消防救災，並參諸里長、里民陳述，可知絕大多數居民、民眾藉由系爭區域通往○○路138巷，向東通往主要道路即○○路4段等情節，可見系爭區域係供75弄住戶及民眾通行，並屬消防救災、排水、公共衛生等生活上所必須之聯絡道路，堪認系爭區域為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，則被上訴人主張縱系爭區域封閉，仍可繞行抵達○○路4段，非公眾唯一通行方式云云，自與前揭說明意旨之公用地役關係非僅考量既成巷道屬公眾唯一通行方式，而應評估道路之社會功能性之意旨不符，自不可取。
⑷另被上訴人主張系爭土地前經都發局於109年5月18日核准系
爭土地指定建築線申請之事實，業據提出臺南市指示（定）建築線申請書圖為憑（見原審卷第29頁），雖堪認屬實，然系爭土地既北臨○○路138巷，又如前所述系爭土地屬都市計畫之住宅區，都發局固因此依法核准指定建築線，但並無認定系爭土地上是否成立公用地役關係，且上開處分有效期間為8個月，被上訴人復自陳其未為建造執照之申請（見本院卷二第127頁），是該處分業已失效，自無從為有利於被上訴人之認定。又含被上訴人在內之系爭土地歷次所有權人，雖常年按系爭土地價值依一般土地、自用住宅用地繳稅，然被上訴人得否減免稅賦，核屬其有無依土地稅減免規則第9條前段規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免」申請減免稅賦之問題，自難依此認定系爭區域上未成立公用地役關係。
⑸系爭土地於71年間已作道路使用，迄今未中斷；而被上訴人
之母歐讌禎於108年10月23日購入後，於109年5月20日贈與被上訴人，並於同年6月4日辦畢所有權移轉登記等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），並有土地建物及異動索引查詢資料在卷可證（見本院卷二第65至68頁），則被上訴人取得系爭土地時，系爭路面即已存在於系爭區域土地範圍內迄今，且無證據證明該土地之原所有權人有阻止之情事，則系爭區域至遲於71年間起迄今，已長達超過40年時間供作道路通行使用，並有排水溝之設置，具有供公眾使用之性質，上訴人主張系爭區域具有公用地役關係一節，堪予採認。㈢上訴人固辯稱：伊雖受工務局委任辦理轄區内8公尺以下市區
道路之修築、改善及養護，然充其量僅係工務局之占有輔助人，並無拆除路面之權限云云，惟按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項定有明文。又地方自治團體，指依地方制度法實施地方自治，具公法人地位之團體。直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依地方制度法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。直轄市及市均劃分為區；直轄市之區由山地鄉改制者，稱直轄市山地原住民區（下稱山地原住民區），為地方自治團體。此觀地方制度法第2條第1款、第3條第3項、第14條、第83條之2第1項規定自明。是「直轄市」、「鄉」均為地方自治團體，具公法人地位；「區」（山地原住民區除外）則非屬地方自治團體，而不具公法人地位。復依地方制度法第5條第2項、第3項、第58條第1項之規定，直轄市設直轄市政府，為直轄市之行政機關；直轄市、市設區公所，置區長1人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。可見區公所（山地原住民區公所除外）係由各直轄市、市所設置並受其監督，其性質屬地方自治團體派出於各區之地方行政機關。其次，直轄市政府就自治事項得本於團體權限及自主組織權之行使而為內部機關權限之劃分，依南市道路自治條例第4條第1項第1款規定，臺南市市區道路之主管機關為臺南市政府，其市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項劃分由工務局負責；同條第2項另規定，前項第1款之業務，必要時得委任或委託區公所或其他機關辦理。而上訴人受臺南市政府之委任辦理安南區轄內8公尺以下市區道路之修築、改善及養護乙情，有臺南市政府105年3月9日府工養一字第1050238621A號公告存卷可按（見原審卷第79頁），因此使得上訴人取得系爭區域路面之修築權責，故上訴人具有拆除系爭區域上路面之權限。上訴人抗辯其無權拆除系爭路面云云，即無足採。但上訴人是否應拆除系爭路面，仍應視系爭路面是否侵害被上訴人所有權，而負拆除系爭路面並返還土地予被上訴人之義務而定。㈣⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，土地所有人所有之土地既屬既成道路之一部分，係有公用地役關係，政府機關於土地所有人所有之土地上有權鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有。
⒉被上訴人所有系爭土地內之系爭區域部分已成為既成道路，
具有公用地役關係，已如前述，被上訴人就系爭區域所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。而上訴人就系爭區域設置系爭路面，屬其管理及養護道路之職責範圍內、合乎公共利益之行為，且未脫逸供公眾通行之目的，被上訴人自有容忍之義務，不能認係無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人拆除系爭路面，並返還系爭區域土地，核屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應拆除系爭路面，將該部分土地返還與其，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應拆除系爭路面，將該部分土地返還與被上訴人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
書記官 盧建元