臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上易字第279號上 訴 人 林義榮訴訟代理人 陳阿絹被上訴人 方麗惠訴訟代理人 黃俊豪上列當事人間請求確認界址等事件，上訴人對於中華民國113年7月29日臺灣臺南地方法院112年度訴字第2254號第一審判決提起上訴，並為起訴之減縮，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地，與被上訴人所有坐落同段000地號土地界址，為附圖一所示A1-B藍色連接虛線之經界線。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由兩造各負擔2分之1；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查本件上訴人於原審依民法第767條第1項、第179條、第184條第1項規定，有關聲明第2至4項部分，主張及請求：㈠被上訴人應將內政部國土測繪中心(下稱國測中心)民國111年3月14日鑑定圖(下稱附圖一)所示A 、A1、B 範圍（面積1.06平方公尺，下稱系爭範圍）土地上如國測中心114年7月23日鑑定圖（下稱附圖二）所示著黃色區域之石棉瓦（下稱系爭石棉瓦）及水管均移除，將上開土地返還上訴人，並給付其占用系爭範圍期間所獲5年之不當得利新臺幣（下同）15萬元及法定遲延利息；㈡被上訴人應給付其有關使用其房屋排水槽5年期間之不當得利15萬元及法定遲延利息；㈢被上訴人應給付其有關侵害其房屋女兒牆所有權而蓋3樓鐵皮屋之損害賠償29萬元；嗣於上訴後，就上開請求部分，減縮僅請求被上訴人移除系爭石棉瓦及水管，將上開土地返還上訴人，以及有關㈡、㈢部分請求給付15萬元本息及29萬元部分，衡諸上訴人所為訴之減縮，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地），與被上訴人所有坐落同段000地號土地（下稱系爭000地號土地，並與系爭000地號土地合稱系爭2土地）相毗鄰，系爭000地號土地上有伊所有同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段00巷00弄0號建物（下稱0號建物)，系爭000地號土地上有被上訴人所有同段000建號即門牌號碼同上弄00號建物（下稱00號建物，並與0號建物合稱兩造房屋)。伊於86年間，拆除系爭000地號土地上原有舊建物(下稱系爭舊建物)後新建0號建物，但並未將系爭舊建物兩造房屋共同壁(下稱系爭共同壁)靠近伊這邊之2分之1即寬約12公分部分拆除，兩造土地之界址應為系爭共同壁之中心即附圖一所示A1-B藍色連接虛線，故應依此確定為系爭2土地之正確經界，則被上訴人所有00號建物前方庭院1樓系爭範圍土地上之系爭石棉瓦及屋後編號N、O之水管，無權占有系爭000地號土地，妨害伊之所有權，自應拆除系爭石棉瓦，並將水管移除離牆壁40至50公分，將系爭範圍之土地返還伊。又00號建物雨水22年來沿其屋簷直注入築於0號建物1樓之排水槽，獲有不當利益，應給付起訴前5年期間之不當得利15萬元及法定遲延利息。其次，兩造房屋原均僅有2樓，被上訴人使用2樓頂共同壁之女兒牆，作為其違建3樓鐵皮屋之牆壁，未依法建築3樓鐵皮屋，侵占屬於伊所有部分寬約10公分，總共約14坪之女兒牆，不法侵害伊之所有權，該女兒牆建築費用初估約64萬1,580元，僅請求被上訴人賠償29萬元等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段規定，求為確認系爭2土地之界址為A1-B藍色連接虛線；並命被上訴人將系爭石棉瓦拆除，將上開水管移除離牆壁40至50公分，且將系爭範圍之土地返還上訴人；給付上訴人15萬元本息及29萬元之判決（原審確定系爭2土地之界址為附圖一所示A-B黑色連接實線，並駁回上訴人原審其餘請求，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之減縮，未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡確認系爭2土地之界址為附圖一所示A1-B藍色連接虛線。㈢被上訴人應將系爭範圍土地上之系爭石棉瓦拆除及將編號N、O之水管均移除離牆壁40至50公分，並將系爭範圍土地返還上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤被上訴人應給付上訴人29萬元。
二、被上訴人則以：伊於75年5月21日購入系爭000地號土地及00號建物後，僅興建3樓鐵皮屋，並未改建00號建物，反而是上訴人於85年12月17日購入系爭000地號土地及其上系爭舊建物後，於86年12月13日拆除系爭舊建物(未拆共同壁)，再新建0號建物，故非伊在0號建物興建完成後，私築3樓屋頂及牆壁緊靠上訴人私有壁，而係上訴人嗣後興建之0號建物緊靠00號建物3樓自建私有壁，伊無侵權疑慮、00號建物更無越界占用系爭000地號土地之可能，系爭2土地早已於78年10月27日完成地籍重測，其之界址應為79年5月31日辦理地籍圖重測之地籍圖所示即附圖一所示A-B黑色連接實線，上訴人請求伊拆除系爭石棉瓦、屋後排污水管及給付29萬元，均顯無理由。又上訴人於86年間拆除系爭舊建物，導致10號建物舊有排水槽損壞，上訴人為賠償伊並配合8號建物之美觀，要求伊拆除00號建物舊有排水槽，由上訴人負責設立新的排水槽，之後同意並依習慣共用新排水槽26年以上，因雙方交惡，上訴人才拒絕讓伊繼續使用排水槽，伊始被迫出資修建排水槽，則修改前上訴人既同意伊使用其之排水槽，上訴人主張伊受有雨水注入0號建物1樓排水槽之不當利益，顯無理由。其次上訴人前揭請求，其權利行使而取得之利益與伊所受損害不相當，已達權利濫用，依民法第148條第1項規定，亦應駁回其之請求等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭000地號土地（重測前為○○○段000之000地號）及其上0號
建物為上訴人所有；系爭000地號土地（重測前為○○○段000之000地號）及其上00號建物為被上訴人所有，系爭系爭000地號土地與系爭000地號土地相毗鄰。
㈡國測中心測籍字第1111300486號函附之鑑定書及鑑定圖（即
附圖一) ，依鑑定書鑑定結果記載：圖示黑色連接實線係地籍圖經界線，其中A-B黑色連接實線為○○段000(原告〈即上訴人〉所有)、000(被告〈即被上訴人〉所有)地號土地間經界位置。…經查本案土地係屬79年度地籍圖重測區，前開○○段000及系爭000地號土地間經界線A-B…，依地籍圖重測地籍調查表記載，指界情形均為「共有牆壁中心線前後延長」，其實地位置如圖示藍色連接虛線，其中A1-B藍色連接虛線為系爭000地號、系爭000地號土地間「共有牆壁中心線前後延長」位置，…。綜前所述，經檢測結果，重測結果與地籍調查表所載界址並不相符。…圖示C-D、E-D紅色連接虛線分別係上訴人所指地上建物1、2樓位置。其中C點為上訴人所指1樓磁磚噴漆位置，D點為屋後水溝噴漆位置，E點為2樓共有牆壁3片白色磁磚中，2片屬上訴人，1片屬被上訴人位置，C、D點均位於A1、B藍色連接虛線上等語。
㈢系爭範圍之土地面積為1.06平方公尺。
四、兩造爭執事項：㈠系爭2土地間之界址為何？㈡上訴人依據民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴
人將系爭範圍土地上之系爭石棉瓦拆除及編號N、O之水管移除離牆壁40至50公分，將該部分土地返還上訴人，有無理由？上訴人所為權利之行使是否符合民法第148條第1項規定？㈢上訴人主張被上訴人之00號建物，將雨水直注入0號建物排水
槽，受有不當得利，依民法第179條規定，請求被上訴人返還起訴前5年期間之不當得利15萬元，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人以兩造房屋共同壁，作為3樓鐵皮屋之牆
壁，侵害其對共同壁之共有權利，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其29萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠⒈按所謂定不動產界線之訴訟，指不動產之經界不明，就經界
有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院30年抗字第177號判例參照），性質上屬於形成之訴，原告提起此訴訟時，祗須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴，亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院90年台上字第868號裁判要旨參照）。查上訴人因認被上訴人將1樓之系爭石棉瓦牆越界等原因，認系爭2土地之經界錯誤、不明，對該經界有爭執，依上說明，其自得提起本件定不動產界線之訴訟，惟法院確定經界時，並不受當事人所聲明界址之拘束，合先敘明。
⒉按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之
限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：鄰地界址。現使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣。土地法第46之2條定有明文，可知地政機關實施地籍測量時之法定程序為通知土地所有權人自行設立界標、到場指界，未設立界標或到場指界者，再依前開各款規定逕行施測。查被上訴人曾於系爭000地號土地於79年間辦理地籍圖重測時到場指界，主張與系爭000地號土地界址為共有牆壁中心線延長；而系爭000地號土地當時所有權人，則因地址不明無法通知，而辦理公示送達，此有臺南市安南地政事務所函所附000地號土地重測時地籍調查表及上訴人提出之地籍圖重測地籍調查表在卷可佐（見原審簡字卷一第319至322頁），可證地政機關確有依前開規定通知系爭000地號土地所有權人到場進行指界，但系爭000地號土地當時所有權人則未到場指界，而依上開地籍調查表觀之，系爭2土地，經界物名稱、界址位置欄均記載：「⒊牆壁」、「中」，僅系爭000地號土地之調查表上經被上訴人在指界人蓋章欄蓋章，可知79年地籍重測時，系爭2土地係以兩造房屋共有牆壁中心線延長為其經界線。依此堪信系爭2土地，應係以系爭共同壁中心線為界。
⒊系爭000地號土地與系爭000地號土地之界址，經原審囑託國
測中心實施鑑測，國測中心以111年3月15日測籍字第1111300486號函及出具鑑定書，鑑定結果則略為：…本案係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測臺南市安南地政事務所103年補建之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500) ，然後依據臺南市安南地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖。本案鑑定結果說明如下：㈠圖示⊙小圓圈係圖根點。㈡圖示-黑色連接實線係地籍圖經界線，其中A-B黑色連接實線為○○段000 (原告〈即上訴人〉所有）、000 (被告〈即被上訴人〉所有）地號土地間經界線位置，另F-G及H-I黑色連接實線分別為同段000地號與訴外同段000地號土地及同段000地號與訴外同段000地號土地間經界線位置。㈢按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期内，自行設立界標，並到場指界。」及「戶地測量應按地籍調查表所載認定之界址，逐宗施測。」、「土地複丈圖調製後，應經核對地籍圖、原有土地複丈圖及地籍調查表無誤後，始得辦理複丈。」分別為土地法第46條之2第1項及地籍測量實施規則第191條、第239條 第2項所明定。經查本案土地係屬79年度地籍圖重測區，前開○○段000及系爭000地號土地間經界線A-B、訴外經界線F-G 及H-I，依地籍圖重測地籍調查表記載，指界情形均為「共有牆壁中線前後延長」其實地位置如圖示A1-B藍色連接虛線，其中Al-B藍色連接虛線為同段000、系爭000地號土地間「共同壁中心線前後延長」位置；F1-G藍色連接虛線為同段000地號與毗鄰東側訴外同段000地號土地間「共有牆壁中心線前後延長」位置；H1-I藍色連接虛線為同段000地號與毗鄰西側訴外同段000地號土地間「共有牆壁中心線前後延長」位置。綜前所述，經檢測結果，重測結果與地籍調查表所載界址並不相符，合予陳明。㈣按「鑑測之土地；如地籍圖原經界線有錯誤者，應迅速依法更正，並先函復囑託之法院。」為内政部訂頒「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式」貳-四-㈡-2所明定，本中心以111年1月26日測籍字第1111560044號函將系爭土地間經界之重測結果與地籍調查表記載不符情形函請臺南市安南地政事務所依權責妥處在案。惟該所以111年2月15日安南地所二字第1110011402號函復本中心，本案俟確認界址事件訴訟判決確定後，該所再依權責辦理後續相關事宜，併予敘明。㈤圖示C- D、E-D紅色連接虛線分別係上訴人所指地上建物1、2樓位置。其中C點為上訴人所指1樓磁磚噴漆位置，D點為屋後水溝噴漆位置，E點為2樓共有牆壁3片白色磁磚中，2片屬上訴人、1片屬被上訴人位置。C、D點均位於A1-B藍色連接虛線上等語（見原審簡字卷二第271至273頁），並出具鑑定圖為證（見原審簡字卷二第275頁，即附圖一所示）。據上，可見國測中心於測量本件經界時，業已使用精密電子測距經緯儀，在系爭2土地附近檢測臺南市安南地政事務所103年補建之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭2土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，再依臺南市安南地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，據為測量、判斷後，認定系爭2土地間之經界，與地籍調查表所載得出之79年地籍圖界址並不相符，亦即以附圖一所示之A1-B藍色連接虛線為界，其鑑定結果自堪信為真實。
⒋被上訴人雖稱應以79年辦理地籍圖重測之地籍圖所示即附圖一所示A-B黑色連接實線為系爭2土地之界址云云，然79年地籍重測時，系爭2土地係以兩造房屋共有牆壁中心線延長為其經界線，業據上述，而證人即本件國測中心到場鑑測之人員Ａ０１證稱：附圖一所示之A1點應該是在比較馬路上，不是在牆壁上，伊等是照79年重測時的地籍調查表記載，雙方同意以共同牆壁中心為界，A1點就是以共同牆壁中心延長交在地籍線上的點，A1點不是用上訴人指稱的C點作為兩造共同牆壁的中心點來畫出，我們不會依照當事人指出哪點是共同壁中心點，就依照當事人的所指去認定，我們是根據相關資料去把成果繪製出來，只是測量出來那個C點的位置就在中心線上，實測E點、C點不是在同一線上，所以我們的認定就是E點不是在牆壁中心線上，也就是不在經界線上。所謂的牆壁中間，我們有去調閱建物成果圖，當時整批房屋是一起建的，是屬於連棟式房屋，房屋中間的牆壁就是共有牆壁，重測當時有請雙方確認這個部分，經界就是以當時共有牆壁的中心為界。我們有經過實測建物內的牆壁，就是有進去雙方當事人的房屋裡面測他們的內壁，然後去推算原始共有牆壁中心線的位置，因為共有牆壁的中心線，我們沒有辦法直接測量，所以我們的方式是測量他牆壁的內緣，兩個牆壁內緣的中間就是共有牆壁中心線，因為他現在前面有庭院有圍牆，我們無法看到共有牆壁的位置，所以我們是用推算的方式，從前面只看到一個點，後面那個都有增建，所以我們是從內部看他原有建物的牆壁，然後兩邊去算他的中心線。我們是分別從兩邊各測量兩邊的位置，之後去推算厚度，然後再去求中心線的位置，因為無法直接測，所以我們是用間接方式測出。是以1樓牆壁為準，從上面2 樓，就是上訴人指的2 樓部分，從東邊算過來1塊磁磚的位置，就會跟C點的位置差不多，所以A1到B點才不會跟E點在同一線上，E點比較靠西邊的位置。A點是目前依照地籍圖座標展出來的位置，和牆壁實際中心點位置有偏差，這部分我們與地政事務所有研討過，應是79年時的測量技術的問題所造成，就是實際上79年與我們測的實際處所的點都一樣，只是測量技術的關係，所以才會呈現不一樣的點，A1點的座標與地籍圖記載的座標才會不一樣，因為我們實際測量是依據地政事務所補建的103年的圖根點去施測，和79年當時的圖根點位置有無偏差，需要我們會去實測附近的現況再去做比較確認。經過實測結果，103年圖根點測出的位置和實際建物共同壁的中心點有偏差，這部分我們有於鑑定書上的第三點的㈢㈣內容有敘述。也就是我們與之前地籍測量時大家實際上同樣認定都是實地位置的C點，但是所做出的座標不同，目前是這個情形，伊有去地政事務所確認過，那當時可能因為測量方面的因素，造成現在測量的結果與地籍圖的位置不同，根據相關規則，應該是要請地政事務所去辦理測量結果的更正等語（見本院卷一第312至321頁），可徵證人Ａ０１係依地籍調查表所載之調查結果逕行施測，此外，尚進行相關檢核程序。雖證人Ａ０１證稱：本來是4塊磁磚，但是改建後有1塊磁磚可能拆掉或是什麼，結果現場現在看到的只有3塊磁磚，如果照原來的話，如果從東邊往這邊推，當事人指的位置，比較像3塊靠過來，上面應該都是4塊，後來改建有1塊不見等語（見本院卷一第316頁），然依臺南市政府工務局113年12月9日南市工管一字第1132476621號函所附0號建物、00號建物領有使用執照之平面圖所示（本院卷一第239、247、257、259頁），兩造共同壁之寬度約20公分，而二丁掛磁磚之寬度為6公分，有網路查詢資料可稽（見本院卷二第361頁），扣除系爭共同壁其間縫隙而填充水泥之寬度，可見系爭共同壁上磁磚本即為3塊，此與附近住戶之共同壁磁磚亦為3塊相符，有照片可證（見本院卷二第55至59頁），證人上開所述雖與事證不符，尚難採取，但依上可證明兩造房屋共同壁於71年間建築後，確未破壞，依其中心點作為系爭2土地之界址，應無違誤，亦與79年地籍重測時，系爭2土地係以兩造房屋共有牆壁中心線延長為其經界線相符，而國測中心既已實際從兩造房屋兩邊各測量兩邊的位置，之後去推算厚度，然後再去求中心線的位置，並已在系爭2土地附近檢測臺南市安南地政事務所103年補建之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭2土地及附近界址點，再依臺南市安南地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，認定系爭2土地之經界，與地籍調查表所載得出79年地籍圖所示界址並不相符，亦即以附圖一所示之A1-B藍色連接虛線為界，其所採鑑測方式既已正確認定系爭共同壁中心位置，並以79年以後所建即103年補建之圖根點，加以確認附近界址點無誤後，而為認定，自較79年地籍圖之經界線可採。此外，本件並無證據證明國測中心所為施測，有何技術上誤差之情形。爰此，本院斟酌具體情形，秉持公平之原則，因此認定，附圖一所示A-B黑色連接實線，因測量技術、圖根點不一、座標歧異，始導致79年地籍圖重測結果有所錯誤，以致誤認系爭2土地之經界線如附圖一所示A-B黑色連接實線，是堪認定附圖一所示之A1-B藍色連接虛線，始為系爭2土地之界線。被上訴人稱應以79年辦理地籍圖重測之地籍圖所示即附圖一所示A-B黑色連接實線為系爭2土地之界址云云，則難採取。至於上訴人雖聲請向譚四強建築師事務所調取建築師設計圖，以與86年之共同壁、私有壁、地界線比對，然本院業經參照上開平面圖等資料，確定系爭共同壁寬度明確，業據上述，況兩造房屋相關之使用執照申請案、建造執照申請案（含變更設計）全卷，亦經臺南市政府工務局依本院函檢送在卷（見本院卷第89、191至203頁及電子卷證資料），故認無另行調查之必要，附此敘明。
⒌從而，系爭000地號及相鄰之系爭000地號土地間之界址，應
為附圖一所示之A1-B藍色連接虛線。㈡⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。
準此，原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，無舉證責任，應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證之責任。
⒉查被上訴人所有1樓庭院之石棉瓦邊緣即如附圖二所示編號J-
K紅色連接虛線，已逾越A1-B藍色連接虛線，其石棉瓦逾越系爭000地號土地範圍為如附圖二所示之著黃色區域，逾越面積為0.26平方公尺，有國測中心114年7月24日測籍字第1141555641號函附之補充鑑定書及補充鑑定圖即附圖二可稽（見本院卷二第159至163頁），而兩造土地之界址為A1-B藍色連接虛線，業據上述，則系爭石棉瓦確實已經逾越系爭2土地之界址，而有其中面積0.26平方公尺部分，落在系爭000地號土地之範圍，堪以認定。
⒊⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利濫用禁止原則，不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神，以求實質公平與妥當（最高法院100年度台上字第463號判決意旨參照）。
⑵觀諸國測中心114年7月24日測籍字第1141555641號函附之補
充鑑定書記載：圖示編號J-K紅色連接虛線，依A-B連接實線為界，並無逾越000地號土地等語（見本院卷二第161頁），並參酌附圖二所示，亦可得知；又參諸國測中心測量，依附圖二所示之著黃色區域，系爭石棉瓦之逾越系爭000地號土地範圍之面積僅為0.26平方公尺，甚為微小，足見被上訴人搭建1樓庭院石棉瓦時，其主觀上認知與客觀上情事，均未逾越79年地籍圖所示系爭2土地之經界線，堪認被上訴人未有故意或過失越界之情形，系爭石棉瓦占用系爭000地號土地而逾越A1-B藍色連接虛線，顯係79年地籍圖就系爭2土地之經界線錯誤所致，被上訴人搭建1樓庭院石棉瓦，之所以會發生逾越經界線之情形，係因相信當時之地籍圖，而上訴人於85間買受系爭000地號土地時，依通常交易方法，原得要求鑑界複丈明確，其就系爭石棉瓦牆占用情形未加查明，已有重大過失，而即於86年間，拆除系爭舊建物後新建0號建物，對此亦未有何異議，迄至109年12月23日方才起訴請求被上訴人拆除，已難謂無違於誠信原則，上訴人行為所造成特殊之情況，確實足以使被上訴人有正當信任。又考量系爭石棉瓦無法脫離土地而單獨使用，且系爭石棉瓦上又有排水槽，若遽然拆除，勢將影響00號建物之排水，但對於上訴人則僅有微小之經濟效益。本院審酌上訴人行使權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等一切情狀，依一般社會之通念，綜合考量判斷，爰認上訴人就系爭石棉瓦行使其物上請求權，請求被上訴人拆除並交還土地，有違反誠信原則及權利濫用之情形，應不得行使。
⒋至於上訴人主張：如附圖二所示編號N、O之水管占用伊所有系爭000地號土地云云，惟編號N之水管部分，無論依A-B連接實線為界或A1-B藍色連接虛線為界，皆並未逾越000地號土地，O部分水管部分則位於訴外之000地號土地上之情形，業經國測中心鑑測明確後，出具前開補充鑑定書及補充鑑定圖存卷可按，是上訴人主張編號N、O之水管占用伊所有系爭000地號土地云云，要嫌無據，而上開水管既未占用上訴人所有系爭000地號土地，上訴人自不得請求被上訴人移除。且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。經查，編號N之水管部分，既係位在系爭000地號土地上，而依照片所示，其僅靠被上訴人所有00號建物，並非不合理使用，是其本於所有權人之權能，使用其所有之土地，尚難謂有何不當，此或會造成上訴人使用系爭000地號土地之些微不便，然此係相鄰關係之必然結果，亦難依此即認為將對上訴人造成如何重大之損害、或將對公眾利益有無何重大不利影響；又編號O部分位在000地號土地上，業據上述，上訴人既非000地號土地所有權人，自無權利請求被上訴人拆除，且依附圖二所示，其距系爭2土地均有一定距離，亦難認對上訴人使用系爭000地號土地有重大損害。依上，上訴人請求被上訴人將編號N、O之水管移除離牆壁40至50公分，要非有據。
㈢上訴人主張被上訴人之00號建物，將雨水直注入0號建物排水
槽，受有不當得利等語，被上訴人雖不爭執其所有之00號建物，所排雨水有注入0號建物排水槽內之事實，然以前開情詞置辯。查被上訴人於本院準備程序中陳稱：「他拆掉我們的排水槽，是86年的事情。」上訴人回稱：「我當時花錢請環保公司來拆除，86年時，還花了5萬多元。」（見本院卷二第236頁），業已自認有拆除00號建物排水槽之事實，雖上訴人立即改稱：「我沒有拆他們的排水槽，他們根本沒有排水槽」等語（見同上頁），然依被上訴人提出前所拍攝00號建物之照片所示（見本院卷二第415頁），00號建物前確實有設置排水槽連接排水管通至地上以排水，且斯時系爭000地號土地為空地，可見於上訴人興建0號建物前，被上訴人所有之00號建物在1樓屋頂上，確實有設置排水槽，上訴人稱00號建物無排水槽云云，已難採信，又兩造不爭執00號建物係直至109年間始再設置排水槽，可見00號建物1樓屋頂上之排水槽確實早已遭拆除，被上訴人是否有先拆除自己所有原有排水槽後，又於109年間耗資設置排水槽之可能，已非無疑；其次，參酌0號建物係於86年間興建，迄至109年間，長達23年期間，倘若未經上訴人同意，被上訴人豈能如此無償使用0號建物之排水槽。是依上，被上訴人抗辯係因上訴人86年拆除系爭舊建物導致00號建物舊有排水槽損壞，上訴人為賠償伊並配合0號建物之美觀，要求伊拆除00號建物舊有排水槽，由上訴人負責設立新的排水槽，同意伊使用，之後共用20餘年，因雙方交惡，上訴人才拒絕讓伊繼續使用排水槽，伊始被迫出資修建排水槽之事實，應堪採信，依此足認上訴人於86年間興建房屋而設置0號建物排水槽時，即因上情而同意被上訴人使用其之排水槽。是上訴人主張被上訴人將00號建物之雨水直注入0號建物排水槽，未經其同意即顯非事實，不足採信。上訴人既同意被上訴人使用其所有0號建物之排水槽，被上訴人使用上訴人所有0號建物之排水槽係依上訴人之同意為之，應屬有權使用，非無法律上之原因，自無成立不當得利可言。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還起訴前5年期間使用上開排水槽之不當得利15萬元，要屬無據，核無理由。
㈣⒈上訴人主張被上訴人以系爭共同壁，作為3樓違章建築之鐵皮
屋之牆壁，侵害伊對共同壁之共有權利云云，並提出參樓平面圖、現場照片、防水文章、技師報為證（見原審南司簡調卷第13頁，原審簡字卷一第71至75、99、239、375、377、3
87、409頁，卷二第27、47、48、61、69、189、205頁，卷四第29頁，卷五第73頁），然依上開證據資料，以及原審及本院現場勘驗之勘驗筆錄及勘驗時所拍攝之照片（見原審簡字卷二第81至85、87至89、91至99、105至107頁，本院卷二第7至15、33至48頁），僅可證明被上訴人確實在緊鄰系爭共同壁旁搭建3樓鐵皮屋。然按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，但主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：其權利被侵害、行為人有故意或過失、該侵害具不法性、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責，故本件上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，自應就被上訴人所為已符合侵權行為之要件負積極舉證責任，合先敘明。
⒉上訴人主張被上訴人以兩造房屋共同壁，作為3樓違章建築之
鐵皮屋之牆壁，侵害伊對共同壁之共有權利云云，惟此為被上訴人所否認，並辯稱伊於75年間購入系爭000地號土地及00號建物後僅興建3樓鐵皮屋，並未改建00號建物，反而是上訴人於85年間購入系爭000地號土地及其上系爭舊建物後，於86年12月13日拆除系爭舊建物(未拆共同壁)，再新建0號建物，固非伊在0號建物興建完成後，私築3樓屋頂及牆壁緊靠上訴人私有壁，而係上訴人嗣後興建之0號建物緊靠00號建物3樓自建私有壁，伊無侵權疑慮等語。查，依上訴人所提上開證據資料，並無從確知00號建物3樓鐵皮屋之牆壁，有越界逾越兩造界址而建築在上訴人所稱其所有共同壁之上；又經本院囑託國測中心，鑑測3樓鐵皮屋之牆壁是否逾越A1-B藍色連接虛線，經國測中心鑑測後，以上開補充鑑定書檢附附圖二，略稱：圖示L-M紅色連接虛線係上訴人所指被上訴人所有3樓女兒牆內緣位置，並說明如下：⒈該女兒牆面厚度無法直接測量，故無法判斷其是否逾越000地號土地。⒉
L、M點至A-B連接實線之垂距分別為24.9公分及27.1公分；至A1-B藍色連接虛線之垂距分別為16.4公分及21.6公分等語（見本院卷二第161、162頁），可知該3樓鐵皮屋牆壁內緣即附圖二L-M紅色連接虛線既距A1-B藍色連接虛線之垂距，仍有16.4公分及21.6公分，而該牆面厚度又無法量測，在上訴人未提出該牆面越界之確切證據下，自難遽信其主張為真。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。民法第811條定有明文。縱使被上訴人3樓鐵皮屋之牆壁逾越兩造土地界址即A1-B藍色連接虛線，但因0號建物與00號建物相毗鄰，鐵皮屋之牆壁係沿2樓共同壁往上蓋建，則被上訴人增建3樓鐵皮屋牆壁部分，已與上訴人所有0號建物附合成為該建物之重要成分（即屬與00號建物間共同壁之一部分），依民法第811條規定，應歸屬上訴人所有，而無上訴人所稱被上訴人增建3樓鐵皮屋之牆壁占用其所有系爭土地及共同壁之情形，要無被上訴人就該部分建物無權占用上訴人之共同壁而使其所有權遭受侵害之情事，被上訴人自無成立侵權行為可言。從而，上訴人主張被上訴人以兩造房屋共同壁，作為3樓鐵皮屋之牆壁，侵害其對共同壁之共有權利，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其29萬元，即屬無據，不應准許。至於上訴人一再主張被上訴人增建3樓鐵皮屋係屬違章建築，不得主張合法權利，自屬違法侵害伊之權利云云，然則被上訴人上開增建，縱使違反建築法規，而有遭建管機關拆除之疑慮，惟強制執行拆除與否，乃係行政機關建築管理權限，其縱屬違建，依上所述，亦未侵害上訴人之權利，故此部分上訴人依上開理由，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其29萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人訴請定不動產經界之訴部分，應認其所有之系爭000地號土地與其相鄰被上訴人所有之系爭000地號土地間之界址，確定為附圖一所示A1-B藍色連接虛線。至於上訴人另依民法第767 條第1項前段、中段、第179 條、第184 條第1項前段規定，請求：㈠被上訴人應將系爭土地上之系爭石棉瓦拆除及編號N、O之水管均移除離牆壁40至50公分，並將上開土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人29萬元，則均無理由，不應准許。從而原審認定系爭2土地之界址為附圖一所示A-B黑色連接實線，即有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如
主文第2項所示。其餘部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件屬經界事件，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負擔判決如主文第四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 葉淑儀
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。