臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上更一字第2號上 訴 人 有龍建設開發股份有限公司法定代理人 邵明斌訴訟代理人 王和屏律師
朱雯彥律師上 訴 人 邵明斌
陳仁杰上三人共同訴訟代理人 黃毓棋律師被 上 訴人 蘇瑞東
蘇清豪蘇清池共 同訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月2日臺灣臺南地方法院109年度訴字第536號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於114年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，原告得於第二審為訴之變更、追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款定有明文。查本件被上訴人蘇瑞東、蘇清豪、蘇清池（下各以姓名稱之）於原審起訴時，係主張上訴人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）、邵明斌、陳仁杰（下各以姓名稱之）拆除被上訴人於國寶臺南福座納骨塔（下稱系爭寶塔）二樓大彌陀區（詳下述）內所裝設之牌位（動產）及牌位架1,782個（以下分稱系爭牌位、系爭牌位架；又附表所示之牌位架為其中50個），並否認被上訴人對系爭牌位及牌位架有所有權及使用權利，故依民法第184條第1、2項及公司法第23條第2項規定，請求有龍公司三人負共同侵權行為損害賠償責任，有被上訴人之起訴狀在卷可佐（見原審補字卷第13-19頁）。嗣有龍公司於本院前審審理期間，將系爭牌位及牌位架回復原狀，且有龍公司於民國113年11月5日本院準備程序時對於被上訴人取得系爭牌位（動產）之所有權不爭執，惟辯稱系爭牌位架已與系爭寶塔建物附合，系爭牌位架已無獨立所有權，而由有龍公司取得所有權，且仍爭執被上訴人對系爭牌位架無永久使用權等情，均經上訴人陳述在卷（見本院卷第252頁）。由此可見，被上訴人起訴時原被拆除之系爭牌位及牌位架，確實已於前審審理期間重新設置回復原狀，而有情事變更之情事無訛，且上訴人始終否認被上訴人對於系爭牌位架之使用權利，是以，被上訴人基於取得系爭牌位架使用權之相同基礎事實及證據資料，及系爭牌位架已回復原狀之情事變更，於本院變更訴之聲明，請求「確認被上訴人就系爭寶塔使用執照二樓（電梯標示為一樓）大彌陀區東西兩側之富貴區如附表所示之系爭50個牌位架（本院卷第377-379頁），對有龍公司有永久使用權（準物權）存在」，核其前後聲明，均係源自被上訴人對系爭牌位架有無使用權利之爭議，上訴人雖不同意被上訴人此變更之訴（見本院卷第260、388、404、436頁），然依前開說明，被上訴人所為訴之變更，合於前開法律規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：有龍公司前於85年間籌建系爭寶塔時，遭遇財務困難，經當時全體股東財務援助，始完成系爭寶塔之興建。因有龍公司積欠股東借款未能償還，乃於90年7月6日經股東會決議，將系爭寶塔部分塔位分配予股東抵債，蘇瑞東因而獲分配8,201個塔位。嗣於95年間，被上訴人經與其他股東交換及轉讓塔位後，取得系爭寶塔二樓（指使用執照二樓，電梯標示為一樓，下同）正棟前段彌勒區全區之塔位，該區域原有家族塔位12位，惟因家族塔位單價高，銷售不易，且有龍公司當時無空間臨時存放塔位，被上訴人乃將該家族塔位拆除出借予有龍公司改作暫放區使用。104年間因有龍公司其他樓層塔位陸續裝修完成，無繼續借用上開空間之必要，有龍公司乃將該暫放區返還被上訴人。被上訴人遂出資設置系爭牌位及牌位架共計1,782個，由有龍公司編製該部分牌位編號，編為福慧區第5、6排。嗣有龍公司於104年11月27日以有龍字第0400031號函通知被上訴人擁有系爭寶塔二樓彌勒區全區之塔位及牌位，被上訴人自有權於富貴區內設置系爭牌位架，足認被上訴人就系爭寶塔二樓彌勒區內福慧區第5、6排之系爭牌位架有永久使用權。因兩造對於被上訴人就如附表所示之系爭50個牌位架有無永久使用權一節有爭執，故被上訴人就系爭50個牌位架有無永久使用權乙情即有確認利益，為此請求確認之。並聲明：確認被上訴人就系爭寶塔使用執照二樓（電梯標示為一樓）大彌陀區東西兩側之富貴區如附表所示之系爭50個牌位架，對有龍公司有永久使用權（準物權）存在（上訴人就原審敗訴判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，是本院僅就被上訴人變更之訴為審酌）。
二、上訴人則以：有龍公司否認有受被上訴人等股東之財務援助以完成系爭寶塔之興建，亦無積欠被上訴人任何款項，被上訴人對此未舉證證明，故被上訴人主張因抵償債務而獲有系爭寶塔內8,201塔位之分配云云不可採信。況縱被上訴人於系爭寶塔內有「塔位」權利，有龍公司不知被上訴人將「塔位」權利轉換為「系爭牌位架」權利之依據為何。被上訴人主張其就系爭50個牌位架有永久使用權之證據，係以原證3、4、5、6、7、13等資料為憑，然上訴人爭執原證3、4、6、13之真正，且原證4之「天都禪寺一樓分配協定書」，與被上訴人所主張「二樓」位置明顯不同，有龍公司亦未參與其中，不足為採。原證5之有龍公司104年8月25日第二次股東臨時會議會議紀錄中雖有提及被上訴人曾提供一個空間供有龍公司作為暫放區使用，然無證據證明與本案相關，且被上訴人自承系爭牌位架係於105年間才設置，可證該會議紀錄所提與系爭牌位架無涉。原證7之有龍公司函文上雖載有被上訴人有相關塔位、牌位，然其「牌位」總數僅199位，與被上訴人所主張之系爭1,782個牌位及牌位架亦有天壤之別。又有龍公司縱有於90年7月6日召開原證3之股東會議並作成分配塔位之決議，然該決議內容違反公司法第232條、第330條規定，依民法第71條、第72條、公司法第191條規定，應屬無效，有龍公司已於108年7月19日股東會確認90年7月6日之股東會中關於股東分配塔位之決議係屬無效並拒絕執行。又縱使被上訴人曾於90年間因股東會決議而受分配塔位，亦非被上訴人因而取得系爭寶塔之建物所有權，被上訴人實無於系爭寶塔內任意自行新設或變更塔牌位、牌位架之權利。被上訴人於105年2、3月間自行設置系爭牌位架，係屬無權設置，難謂已合法取得使用權利。再者，兩造間就系爭寶塔之塔位、牌位相關爭議，業於107年1月1日簽署專案買賣契約書（下稱系爭專案買賣契約書），確認被上訴人原對有龍公司所主張之塔位、牌位，均為有龍公司之資產，是除系爭專案買賣契約書所載約定內容之外，被上訴人對有龍公司已無其他任何塔位、牌位（架）之權利。是以，被上訴人所舉證據，均未能證明其等就系爭牌位架（即包括系爭50個牌位架）對有龍公司有取得永久使用權等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠有龍公司於84年5月間申請興建納骨寶塔（原名天都福座萬壽
塔、天都金寶塔、南都福座，現更名為國寶台南福座，即系爭寶塔，門牌號碼臺南市○區○○路000號），經臺灣省政府、臺南市政府核准殯葬業設施經營設立登記，並於85年12月11日與訴外人陳建助簽立合建契約，約定陳建助享有10分之6權益，有龍公司享有10分之4權益。嗣陳建助於86年5月間設立喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司），由喜願公司概括承受陳建助前揭合建契約之權利義務。嗣系爭寶塔於88年4月8日取得使用執照，89年8月11日臺南市政府同意有龍公司報備啟用。
㈡邵明斌、陳仁杰分別為有龍公司之董事長、副總經理。蘇清
豪、蘇清池均為蘇瑞東之子，蘇清豪、蘇清池並均為有龍公司之股東。
㈢有龍公司否認原證3即90年7月6日股東會會議紀錄之存在及真
正；惟有龍公司於臺灣臺南地方法院（下稱原法院）107年度訴字第1164號請求履行契約事件中，就90年7月6日股東會會議紀錄之形式真正不爭執。
㈣有龍公司承認原證7即有龍公司104年11月27日有龍字第10400
031號函之真正。依上開函記載：「說明一、貴股東來文所稱二樓擁有實際樓層面積，依據本公司內部資料所記載，於本建築物地上二樓以電梯出口為中心分為前彌勒區、後淨土區部分，前彌勒區部分於民國90年間貴股東用以物換物之方式與他人交換使用並獨力取得此區域，內部所有建造工程也均由貴股東獨自開發建造完成。註：必然此區域內部所有物品權利均屬於貴股東所有無疑，絕無他人能夠侵入支配妨礙貴股東管控此樓區之情形。…三、據本公司內部資料登載，貴股東地上二樓前段部分，現有已裝潢之塔、牌位數量，統計為塔位5406位，牌位1105位。塔位區分為三大部分，明細如下：㈠聖賢區：1693-（210+1093）＝390。㈡菩薩區：841-（153+493）＝195。德慧區：2872-（532+0）＝2340。塔位總數：5406-（895+1586）＝2925。牌位總數：0000-000＝190。
以上詳如附件二」（見原審補字卷第55頁）。
㈤蘇清豪於107年1月1日代表被上訴人與有龍公司簽訂系爭專案
買賣契約書，約定被上訴人主張擁有系爭寶塔之塔位4,104個及牌位209個，…今雙方為解決塔、牌位爭議，俾使公司正規經營，茲約定下列事項共同遵守（見原審卷一第161頁）：
⒈第一條：被上訴人接受有龍公司所提出之解決方案，並承認
原主張「天都金寶塔」塔位4,104個、牌位209個等之使用權及現持有之塔位永久使用權狀1,449張、牌位永久使用權狀0張等均為有龍公司資產，被上訴人同意全數返還有龍公司，換取有龍公司同意將上述塔、牌位專案出售予被上訴人。
⒉第二條買賣標的：有龍公司同意第一條被上訴人返還之塔、
牌位永久使用權狀上所載之塔、牌位（確切數量、位置詳如附件）以專案價格出售予被上訴人。
⒊第三條專案價格：兩造同意以現場公告之定價乘以0.7再乘以
0.3後之價格為專案價格出售予被上訴人。㈥依專案買賣契約書附件所示，該專案買賣之標的係位於使用
執照二樓之「大勢區」、「觀音區」、「彌陀區」、「富貴區」，共計塔位4,104個、牌位209個，就形式上之記載觀之，附件並未有「福慧區第5、6排1,782個牌位」之記載。
㈦有龍公司於108年12月23日將原證8照片所示之牌位拆除，拆
除後之狀況如原證9照片所示【原證8所示之牌位，位於系爭寶塔使用執照二樓前段彌勒區內，為被上訴人所出資設置。前開彌勒區於前審111年3月8日履勘現場時，已變更為大彌陀區（實際名稱為彌陀區，為與其內之彌陀區有所分別，故本案均改稱為大彌陀區），大彌陀區內有大勢區、觀音區、彌陀區】。
㈧有龍公司104年11月27日函所載之彌勒區，位於系爭寶塔使用
執照二樓（電梯標示為一樓），現已更名為大彌陀區，此為兩造所不爭（見前審卷三第247頁、前審卷二第326頁）。又目前二樓各區區名為極樂區（內有如意區）、大彌陀區（內有大勢區、觀音區、彌陀區、富貴區），亦即主棟二樓電梯出口左側（北側）為極樂區，極樂區內有如意區，二樓電梯出口右側（南側）為大彌陀區，大彌陀區內有大勢區、觀音區、彌陀區、富貴區；被上訴人所指之福慧區第5、6排即系爭1,782個牌位架所在位置，位於二樓電梯出口右側（南側）一進入大彌陀區之東西兩側，該區即為富貴區，此亦為兩造所是認（見前審卷三第15頁），並經前審履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見前審卷二第327、328、333、345、349、351、353、355、359、363、365、
371、375、377頁）。㈨前審勘驗結果雖漏未記載大彌陀區內尚有富貴區（見前審卷
二第328頁），然觀諸前審履勘現場拍攝之一樓平面配置圖（即使用執照二樓）及有龍公司提出之2F塔區配置圖（見前審卷二第355頁、前審卷一第393頁），可知大彌陀區內除有大勢區、觀音區、彌陀區外，尚有富貴區，且被上訴人所指之福慧區第5、6排即系爭1,782個牌位架所在位置，係位於富貴區。又有龍公司104年11月27日函所載之彌勒區，現已更名為大彌陀區。本件兩造對於塔位位置所指之二樓前段或後段，均係指二樓大彌陀區。
㈩被上訴人於105年間共同出資新設置系爭牌位架，此見被上訴
人委託施工之九龍納骨箱公司函及所附工程報價單、設計規劃圖即明（見前審卷二第57至61頁）【另被上訴人就系爭牌位架所出資設置之系爭牌位（動產），於前審經兩造於勘驗時會同清點數量為1773個，見前審卷二第63-135頁】。
蘇瑞東、蘇清豪、蘇清池於100年1月4日均為有龍公司股東，
股數依序為10萬4,000股、7萬8,000股、7萬8,000股（見前審卷三第146至149頁），於104年11月4日股數依序為89萬9,200股、98萬0,275股、94萬9,400股（見前審卷三第195至196頁）。嗣其等於104年12月8日將股份依序為79萬5,200股、87萬1,400股、90萬2,275股出售予福德安公司，剩餘股數依序為10萬4,000股、7萬8,000股、7萬8,000股（見前審卷三第197至198頁）。後蘇瑞東於105年9月2日將全部股份10萬4,000股轉讓予蘇清豪（見前審卷三第205至207頁），自此蘇瑞東即非股東，而至110年10月8日蘇清豪、蘇清池之股數依序為18萬2,000股、7萬8,000股（見前審卷三第233頁），迄今仍為有龍公司之股東等情，有有龍公司提岀之歷次股東名簿附卷可考（見前審卷三第145至234頁）。
被上訴人已於104年12月8日將名下有龍公司股份79萬5,200股
、87萬1,400股、90萬2,275股出售予福德安公司，亦即將其等原持有之282萬8,875股中之256萬8,875股出售（達原持有股份90%以上）。而依雙方之買賣契約書第5條均約明「與買賣標的相關之權利(包括但不限於股東權利)一併移轉予福德安公司，但不包含被上訴人持有之彌勒區塔位」，有股份買賣契約三份附卷足憑（見前審卷三第131至141頁）。兩造於107年1月1日簽訂之系爭專案買賣契約書，約明：「立
書人甲方：有龍公司，乙方：蘇清豪（以下甲乙方均逕稱姓名，又因蘇清豪係代理蘇瑞東、蘇清池簽訂契約，此為蘇瑞東三人所不爭，見前審卷三第246至247頁，是乙方以下稱蘇瑞東三人），緣蘇瑞東三人主張擁有天都金寶塔之塔位4,104個及牌位209個，今雙方為解決塔、牌位爭議，俾使公司正規經營，茲約定下列事項共同遵守：第一條、蘇瑞東三人接受有龍公司所提出之解決方案，並承認原主張之天都金寶塔塔位4,104個、牌位209個等之使用權及現持有之塔位永久使用權狀1,449張、牌位永久使用權狀零張等均為有龍公司資產，蘇瑞東三人同意全數返還予有龍公司，換取有龍公司同意將上述塔、牌位專案出售予蘇瑞東三人。第二條、買賣標的：有龍公司同意第一條蘇瑞東三人返還之塔、牌位永久使用權狀上所載之塔、牌位（確切數量、位置詳如附件）以專案價格出售予蘇瑞東三人。第三條、專案價格：甲乙方同意以現場公告之定價乘以0.7再乘以0.3後之價格為專案價格出售予蘇瑞東三人（詳細價格依附件所載）」（見原審卷一第161至259頁）。
有龍公司已於111年1月24日將原證8照片所示之系爭牌位、牌位架回復原狀。
兩造同意就本件確認永久使用權存在之系爭50個牌位架所坐
落之位置，依目前現場之編號及位置，為被上訴人114年3月4日民事準備㈣暨變更訴之聲明狀之如附表編號1-50所示之牌位架。
系爭牌位架坐落之位置，就是前審卷二第355頁上方平面配置
圖現場照片的電梯出來右前方（紅色框框表示處），就是系爭牌位架坐落位置（富貴區）（見本院卷第361頁照片紅色框框表示處）。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按靈骨塔位使用權，係一方取得使用他方提供之塔位放置靈骨之權利，他方並允為保管靈骨、提供祭祀勞務等服務，兼有租賃、寄託、僱傭之債權性質。就單純塔位使用權（不含靈骨塔所在之建物及土地）交易契約而言，因塔位只是整座靈骨塔之一定空間，該契約之交易標的為塔位之使用權，而非1個物。又如未選定系爭塔位之具體位置，被上訴人持有之使用權狀僅記載系爭塔位之「類別」、「樓別」、「區」，並未記載系爭塔位之「方位」、「排」、「列」、「層」等情時，該使用權狀所表彰之塔位使用權，似僅為標的可得確定但實際並未特定之塔位使用權，亦即依系爭永久使用權交易契約，被上訴人所取得者係請求移轉塔位永久使用權之債權，屬選擇之債。亦即於未具體選擇塔位，並經就特定塔位之使用權為移轉之準物權行為（不一定實際進塔或啓用，但須於靈骨塔管理人處為塔位登記或標示，使該塔位使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示作用）前，難認被上訴人當然已取得系爭塔位之永久使用權，有最高法院113年度台上字第2332號裁判意旨可參。基上說明，系爭寶塔內之牌位架性質，應與塔位之性質相同，亦係一方取得使用他方提供之牌位架放置牌位之權利，他方並允為保管牌位架、提供祭祀勞務等服務。又兩造所爭執者，如係就已特定之牌位架之永久使用權之有無一節，則主張取得牌位架永久使用權之當事人，自應就特定牌位架之使用權有為移轉之準物權行為（不一定實際啓用，但須於靈骨塔管理人處為牌位架登記或標示，使該牌位架使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示作用），負舉證責任。㈡查系爭1,728個牌位及其所放置之系爭牌位架，係於105年間
由被上訴人共同出資設置，被上訴人取得系爭牌位（動產）之所有權，系爭牌位架則與系爭寶塔附合而由有龍公司取得所有權等情，為兩造不爭執（本院卷第252、260、453頁）。本件被上訴人主張其有向有龍公司取得系爭牌位架（包括如附表所示系爭50個牌位架）之永久使用權，並以原證3、4、5、6、7、13等資料為據。惟上訴人否認之，並以前詞置辯，可知兩造所爭執者，係就已特定位置之系爭牌位架永久使用權之有無一節，故被上訴人自應就其有取得系爭牌位架之永久使用權一情，負舉證之責。而查：
⒈觀以原證3之有龍公司90年7月6日股東會會議紀錄（原審補字
卷第27-32頁），雖有記載決議由各股東分配部分塔位、牌位，且蘇瑞東之分配數量為8,201個，然該會議紀錄就該8,201個之塔位及牌位之數量各為多少、確切位置何在等事項，均未清楚記明，且系爭牌位架當時尚未設置，則該8,201個之數量，究有無包括系爭牌位架，實有疑義。又該次會議紀錄僅記載蘇瑞東受分配之塔牌位數量，並無給予被上訴人可自行在系爭寶塔設置系爭牌位架之權利，故該次會議紀錄難以為被上訴人有取得系爭牌位架永久使用權之有利認定。
⒉被上訴人所提之原證13「天都禪寺一樓塔位及神主牌位分配
協定書」及原證4「天都禪寺一樓分配協定書再增補充確認見證書」（見原審補字卷第33頁、原審卷一第282-283頁），均為上訴人否認真正，且上訴人亦非前開兩份協定書之簽立者；佐以被上訴人於114年3月4日本院準備程序中自承原證13之協定書於92年間簽訂時，是針對當時已經設置的塔牌位，而不包括92年當時尚未設置之系爭牌位架等情（本院卷第358頁），應可認於94年2月14日所簽訂之原證4協定書，既係就天都禪寺一樓分配協定書所為之再增補充確認見證書，亦應與當時尚未設置之系爭牌位架無關。基此可知，原證
4、13之協定書，均難認與系爭牌位架相關，被上訴人執此主張取得系爭牌位架之永久使用權云云，不可採信。
⒊再觀之原證5之有龍公司104年8月25日104年度第二次股東臨
時會會議紀錄，雖有記載蘇瑞東曾提供二樓彌勒區一個空間予有龍公司作為暫放區，該暫放區歸還蘇瑞東等情（原審補字卷第35-39頁），然該暫放區在彌勒區之確切位置為何，從該次會議紀錄並無法查知，尚難認定該暫放區即係系爭牌位架坐落之位置。且縱使該暫放區歸還蘇瑞東，亦不當然使蘇瑞東或其餘被上訴人取得可自行在系爭寶塔（建物）特定位置設置系爭牌位架之權利。是以，依原證5之上開會議紀錄，亦無法認定被上訴人有取得可自行設置系爭牌位架之權利並取得永久使用權。又被上訴人主張之原證6「神主牌位一樓福慧區第5、6排位置表」（原審補字卷第41-53頁），為上訴人否認真正，並辯稱非有龍公司所製作等語，被上訴人就此並未提出其他證據以實其說，且該表上並無任何記載可資認定為有龍公司製作，是以，被上訴人以此作為其取得系爭牌位架永久使用權之證據云云，亦不足採。
⒋又被上訴人雖另以原證7之有龍公司104年11月27日有龍字第1
0400031號函文（原審補字卷第55-56頁）為憑，然觀之該函文之記載內容「貴股東來文所稱二摟擁有實際樓層面積，依據本公司内部資料所記載，於本建築物地上二樓以電梯出口為中心分為前彌勒區後淨土區部分，前彌勒區部分於90年間貴股東用以物換物之方式與他人交換使用並獨力取得此區域，内部所有建造工程也均由貴股東獨自開發建造完成。註：必然此區域内部所有物品權力均屬於貴股東所有無疑，絕無他人能夠侵入支配妨礙貴股東控管此樓區之情形。」，可知該函所指乃當時二樓彌勒區內已建造開發完成之物品部分之權利歸屬被上訴人，然系爭牌位架係於105年間始新設置，故該函所指應不包括系爭牌位架之權利。再者，有龍公司104年11月27日函所載之彌勒區，位於系爭寶塔使用執照二樓（電梯標示為一樓），現已更名為大彌陀區；又目前二樓各區區名為極樂區（內有如意區）、大彌陀區（內有大勢區、觀音區、彌陀區、富貴區），亦即主棟二樓電梯出口左側（北側）為極樂區，極樂區內有如意區，二樓電梯出口右側（南側）為大彌陀區，大彌陀區內有大勢區、觀音區、彌陀區、富貴區；系爭牌位架所在位置，位於二樓電梯出口右側（南側）一進入大彌陀區之東西兩側，就是本院卷第361頁上方平面配置圖現場照片紅色框框表示處，該區即為富貴區等情，業經兩造不爭執如上，可知原證7有龍公司函文所指之二樓彌勒區，實包括大勢區、觀音區、彌陀區、富貴區等區域，該函文上開記載，應係指當時已由被上訴人開發建造設置完成之部分之權利歸屬，而不及於當時尚未設置之系爭牌位架甚明。況參以被上訴人提出之原證13「天都襌寺一樓塔位及神主牌位分配協定書」之各股東簽名確認位置之附圖（原審卷一第283頁）中，蘇瑞東簽名確認之塔牌位之位置範圍，與兩造不爭執之系爭牌位架坐落位置（即本院卷第361頁上方平面配置圖現場照片紅色框框表示處）互核勾稽，亦顯見系爭牌位架之坐落位置，與被上訴人所提出之原證13之塔牌位位置不同。是以，被上訴人所提出之原證7函文，尚難證明被上訴人擁有二樓彌勒區（即大彌陀區）之全部範圍，更無法據此認定被上訴人有取得可自行設置系爭牌位架之權利並取得系爭牌位架永久使用權等情。
㈢基上所述，被上訴人所舉證據，均無法認定其有權利自行在
系爭寶塔設置系爭牌位架，更無法證明有龍公司就系爭牌位架之永久使用權，已有為使用權移轉予被上訴人之準物權行為（亦即使該牌位架使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示行為），故難以認定被上訴人有取得系爭牌位架之永久使用權。
五、綜上所述，被上訴人所舉證據，均不足證明其有取得系爭牌位架之永久使用權，則被上訴人本件變更之訴，請求確認被上訴人就系爭寶塔使用執照二樓（電梯標示為一樓）大彌陀區東西兩側之富貴區如附表所示之系爭50個牌位架，對有龍公司有永久使用權（準物權）存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 徐振玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：（本院卷第377-379頁）項次 類別 樓別 區 排 列 層 1 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 1 2 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 2 3 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 3 4 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 5 5 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 6 6 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 7 7 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 8 8 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 9 9 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 10 10 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 11 11 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 1 12 12 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 1 13 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 2 14 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 3 15 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 5 16 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 6 17 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 7 18 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 8 19 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 9 20 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 10 21 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 11 22 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 2 12 23 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 1 24 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 2 25 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 3 26 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 5 27 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 6 28 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 7 29 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 8 30 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 9 31 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 10 32 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 11 33 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 3 12 34 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 1 35 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 2 36 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 3 37 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 5 38 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 6 39 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 7 40 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 8 41 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 9 42 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 10 43 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 11 44 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 5 12 45 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 1 46 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 2 47 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 3 48 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 5 49 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 6 50 牌位 2樓大彌陀區 富貴 5 6 7