臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上更二字第10號上 訴 人 寶鑫開發股份有限公司法定代理人 韓忠信訴訟代理人 趙文淵律師被 上訴 人 施文真訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度重訴字第37號）提起上訴，並於前審（本院110年度上更一字第17號）為訴之擴張，經最高法院就部分擴張之訴發回更審，本院於114年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣一百一十三萬七千一百三十八元，及自民國110年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
擴張之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分）外，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人擴張之訴主張：被上訴人自民國102年4月17日起至104年10月中旬止擔任伊之董事長期間，未盡忠實及善良管理人之注意義務情事，擅自與客戶約定請款不必交付交易憑證（統一發票），致伊遭財政部南區國稅局（下稱南區國稅局）核定應補納營業稅、營業所得稅及裁處罰鍰共新臺幣（下同）281萬0,606元。爰依公司法第23條第1項規定，擴張求為命被上訴人給付281萬0,606元，及自110年7月14日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決（原訴及擴張之訴已確定部分均不贅述）。
二、被上訴人則以：伊擔任上訴人董事長期間，未要求廠商開立發票，係遵照董事會節省開支之要求，為董事及監察人所知悉，且向國稅局申報時虛報進項稅額，多在伊卸任之後所為，與伊無關；縱認伊應負責，上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人前開擴張之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實如下（見本院更二卷二第325至327頁）：㈠被上訴人於102年4月17日擔任上訴人之董事長，於104年10月
中旬請辭董事長與董事，並同時選任代理董事長龔永盛，上訴人於104年12月30日變更登記。
㈡被上訴人係訴外人德庚營造有限公司（下稱德庚公司）之代表人。
㈢上訴人於102年9月就「樂億皇家大飯店新建工程」（下稱系
爭工程）公開招標，德庚公司投標金額為1億8,000萬元、佳益營造公司（下稱佳益公司）投標金額為2億0,750萬元。經上訴人於102年9月6日召開第1次臨時董事會，由德庚公司以1億8,000萬元得標。書面契約詳如原審卷一第79至85頁。
㈣上訴人於102年10月20日召開第2次臨時董事會，決議於總價1億8,000萬元外，另追加砌磚費用125萬元。
㈤上訴人於105年1月1日至105年6月30日間，因系爭工程追加砌
磚費用125萬元（未稅，下同）及裝潢工程588萬7,600元，分別取得非實際交易對象福春工程行及綠霖室內裝修有限公司所開立之發票，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額35萬6,880元，遭財政部南區國稅局核定上訴人補徵營業税35萬6,880元（本院更一卷一第143至145頁）。
㈥上訴人因下開行為，遭南區國稅局裁處共100萬0,523元（本院更一卷一第147至149頁）：
⒈於104年1至2月間，銷售貨物（勞務）1萬0,476元，短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅524元，罰鍰金額523元。
⒉於103年8月28日至104年12月間，進貨共3,412萬3,399元，未
依規定取得進項憑證，處罰鍰170萬0,616元（最高不得超過100萬元）。
⒊於105年3月及11月間，取得非實際交易對象環亞現代企業有
限公司及大煒機電企業社開立之統一發票2紙，金額共202萬7,252元，作爲進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額10萬1,363元，處罰鍰10萬1,362元。
⒋以上，南區國稅局以未依規定給與他人憑證處罰鍰523元及未依規定取得進項憑證處罰鍰100萬元，合計100萬0,523元。
㈦上訴人103年9月至106年3月系爭工程間，未依規定取具德庚
公司進項憑證共736萬1,853元及福田工程行進項憑證共322萬4,867元，合計1,058萬6,720元，其中154萬0,824元係取得非實際交易對象福春工程行、冠華消防企業有限公司及元一行之進項憑證，並於105年1至2月、106年3至4月申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額7萬7,041元，遭南區國稅局核定上訴人補徵營業税7萬7,041元（本院更一卷一第151至153頁）。
㈧上訴人於104年1月1日至105年12月31日間，因短報或漏報銷
售額、未依規定給予憑證、未依規定取得合法憑證，遭南區國稅局於108年7月10日核定應繳納稅額共計10萬1,887元（本院更一卷一第155頁）。
㈨上訴人於110年5月間，經南區國稅局核定105年度營利事業所得稅核定補繳127萬4,275元（本院更一審卷一第157頁）。
㈩上開不爭執事實㈥⒉有關103年8月28日至104年12月間，進貨共
3,412萬3,399元，未依規定取得進項憑證部分，兩造同意被上訴人擔任上訴人之董事長期間，未依規定取得進項憑證之金額為3,307萬8,505元（本院更二卷二第281、288頁）。
四、兩造爭執事項如下（見本院更二卷二第327至328頁）：㈠上訴人主張因被上訴人虛報進項稅額、短漏開統一發票並漏
報銷售額、未依規定取得進項憑證、短報或漏報銷售額、未依規定給予憑證、未依規定取得合法憑證，致其遭國稅局核定應補納營業稅、營業所得稅及裁處罰鍰共281萬0,606元（如不爭執事實㈤至㈨所示），依公司法第23條第1項規定，擴張請求被上訴人賠償此部分之損害，有無理由？㈡若上訴人得為前開請求，則被上訴人抗辯上訴人就上開損害
之發生或擴大亦與有過失，有無理由？若有，過失責任比例應為若干？
五、得心證之理由：㈠關於爭執事項㈠部分：
⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，
如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1項定有明文。所謂忠實執行業務係指公司負責人執行業務，應充分取得並了解資訊，為公司謀取最大利益並防免公司受有損害；所謂盡善良管理人之注意義務，則係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之注意而言（最高法院106年度台上字第472號判決參照）。
次按「凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項」、「會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證」，商業會計法第11條第1項、第14條分別定有明文。而依契約標單或其他工程所載各項均足以使上訴人之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，是依前開規定，每一項工程之支出，均應向業者取得會計憑證，此不僅法規規定明確，更為常人皆知之事實，被上訴人身為上訴人董事長自難諉為不知。從而被上訴人因上訴人興建工程付出款項，而向業者拿取會計憑證，自屬被上訴人之職責之一。
⒉上訴人主張被上訴人自102年4月17日起至104年10月中旬止擔
任伊之董事長期間，未盡忠實及善良管理人之注意義務情事，擅自與客戶約定請款不必交付交易憑證，致伊遭財政部南區國稅局嘉義市分局核定應補納營業稅、營業所得稅及裁處罰鍰共281萬0,606元等語，為被上訴人所否認。經查：
⑴關於不爭執事實㈤、㈦、㈧所示補繳營業稅35萬6,880元、7萬7,
041元及10萬1,887元其中之10萬1,363元；與不爭執事實㈥⒊部分：
①上開補繳營業稅35萬6,880元、7萬7,041元、10萬1,363元（1
0萬1,887元其中之10萬1,363元）之違章事實（下稱系爭非實際交易憑證違章事實），均係取得非實際交易對象所開之憑證（下稱非實際交易憑證），作為進項憑證，此觀不爭執事實㈤、㈦、㈧及南區國稅局裁處書即明（見本院更二卷二第241頁）。其中35萬6,880元違章部分所依據之憑證係福春工程行104年12月統一發票、綠霖室內裝潢有限公司105年3月至6月統一發票，有南區國稅局嘉義市分局函106年12月28日函暨檢附營業稅違章補徵核定通知書、南區國稅局嘉義市分局106年5月2日函、福春工程行開立之統一發票及上訴人取得非實際交易對象開立發票扣抵銷項稅額明細表在卷可佐（見本院更二卷二第69至70、73、89頁）；7萬7,041元違章部分所依據之憑證係福春工程行104年12月統一發票、冠華消防企業有限公司105年11月統一發票及元一行105年11月統一發票，此觀南區國稅局嘉義市分局函110年2月26日函及上訴人取得非實際交易對象開立發票扣抵銷項稅額明細表在卷可明（見本院更二卷二第109、111頁）；10萬1,363元違章部分所依據之憑證係環亞現代企業有限公司105年3月統一發票、大煒機電企業社105年11月統一發票，此有上訴人取得非實際交易對象開立發票扣抵銷項稅額明細表南區國稅局裁處書及上訴人之承諾書在卷足憑（見本院更二卷二第101、241至243頁）。
②觀諸非實際交易憑證之發票開立期間，均在被上訴人104年
10月中旬辭任之後，且據證人即上訴人會計蕭怡鈴於本院證述：當時因為未取得發票，主管請伊去跟廠商要發票，但有可能這個廠商名下有2家公司，伊只是單純打電話去要發票，無法核對是否真實；是被上訴人沒有擔任董事長之後去要的發票，被上訴人沒有交代伊去討發票等語（見本院更二卷二第298至301頁），足見系爭非實際交易憑證違章事實，均係上訴人在被上訴人辭任上訴人之董事長之後，自行向非實際交易對象取得發票，作為進項憑證所致。則此未依規定取得合法憑證，既非證人蕭怡鈴依被上訴人指示取得，無法認係被上訴人違反忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，致上訴人公司受有損害。上訴人此部分請求被上訴人賠償35萬6,880元、7萬7,041元、10萬1,363元之補繳稅額，難認有據。
③承上，上訴人於105年3月及11月間，取得非實際交易對象環
亞現代企業有限公司及大煒機電企業社開立之統一發票2紙，作爲進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額10萬1,363元，既非被上訴人所指示，則上訴人請求被上訴人賠償該部分所處罰鍰10萬1,362元之損失，亦無可採。
⑵關於不爭執事實㈥⒈所示罰鍰523元及不爭執事實㈧所示10萬1,887元其中之524元部分：
①關於不爭執事實㈥⒈所示罰鍰523元及不爭執事實㈧所示10萬1,8
87元其中之524元部分，係上訴人於104年1至2月間，銷售貨物（勞務）1萬0,476元，短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅524元及因該逃漏稅所處之罰鍰523元，有南區國稅局裁處書在卷可參（見本院更二卷二第92頁；本院更一卷一第155頁）。
②參之證人蕭怡鈴於本院證稱：上訴人104年1月26日轉帳傳票
應扣款1萬1,000元部分，與1萬0,476元是有無含稅的問題，為同一筆，就此被上訴人沒有交代伊不要開立發票等語（見本院更二卷二第301頁），足見此部分漏開統一發票及漏報銷售額，並非被上訴人執行業務期間所指示，難認被上訴人違反忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，致上訴人公司受有損害。上訴人此部分之請求，於法無據。⑶關於不爭執事實㈥⒉、⒋所示100萬元罰鍰部分：
參諸上開不爭執事實㈥⒉有關103年8月28日至104年12月間，進貨共3,412萬3,399元，未依規定取得進項憑證部分，兩造同意被上訴人擔任上訴人之董事長期間，未依規定取得進項憑證之金額為3,307萬8,505元（詳不爭執事實㈩）。則被上訴人為上訴人董事長期間，既有前開未依規定取得進項憑證金額為3,307萬8,505元之違法行為，當屬違反忠實執行業務，未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害。參酌南區國稅局裁處書（見本院更二卷二第92頁），罰鍰以未依規定取得他人憑證金額乘以百分之5之計算，即165萬3,925元（計算式：3,307萬8,505元×0.05，小數點以下四捨五入），已逾100萬元，則上訴人自得依公司法第23條第1項規定，請求被上訴人賠償100萬元。被上訴人抗辯應依總金額3,615萬0,651元與被上訴人擔任董事長期間之金額3,307萬8,505元比例負擔100萬元之裁罰金額云云，難認可採。
⑷關於不爭執事實㈨所示補繳127萬4,275元部分：
①按以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織
之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前十年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。所得稅法第39條第1項定有明文。
②觀之南區國稅局核定105年度營利事業所得稅核定補繳127萬4
,275元之理由略以：105年度上訴人申報並經核定全年所得額10,021,917元，原核定係以102、103及104年度核定虧損數分別扣除2,526,176元、6,796,892元及698,849元，本次依嘉義市分局，重行核定虧損扣除金額2,526,176元，理由如下：一、103年度核定虧損扣除6,796,892元：本案受查公司103年度未依規定取得進項憑證254,844,083元，依財政部52年11月22台財稅發第8210號令規定，其記帳憑證欠缺者，自不符簿帳完備要件，又參照101年1月30日台財稅字第10000457660號令精神，應自交易相對人取得憑證而未取得之總金額超過120萬元，又103年度BDD進項來源金額146,129,756元，經計算該應取得而未取得憑證金額佔同年度進貨、費用及損失應自交易相對人取得憑證（含應取得而未取得憑證）比例14.85％大於10％，尚不符合情節輕微規定，是擬認定103年度核定虧損6,796,892元無所得稅法第39條規定虧損扣除之適用，是重行核定不適用39條註記為Y。二、104年度核定虧損扣除698,849元：本案受查公司104年度未依規定取得進項憑證20,737,348元（含非實際交易對象發票1,050,000元及未取得進項憑證19,687,348元），依財政部52年11月22台財稅發第8210號令規定，其記帳憑證欠缺者，自不符簿帳完備要件，又參照101年1月30日台財稅字第10000457660號令精神，應自交易相對人取得憑證而未取得之總金額超過120萬元，又104年度BDD進項來源金額120,281,470元，經計算該應取得而未取得憑證金額佔同年度進貨、費用及損失應自交易相對人取得憑證（含應取得而未取得憑證）比例14.82％大於10％，尚不符合情節輕微規定，是擬認定104年度核定虧損10,095,124元無所得稅法第39條規定虧損扣除之適用，是重行核定不適用39條註記為Y等語，此有南區國稅局嘉義市分局113年12月23日函檢送之上訴人105年度營利事業所得稅申報核定通知調整法令及依據說明書在卷可稽（見本院更二卷二第239、247頁），足見上訴人103年度、104年度無法扣抵前10年虧損（即無所得稅法第39條第1項規定之適用），部分係因被上訴人於擔任上訴人董事長期間之103年度、104年度未依規定取得進項憑證（詳不爭執事實㈩）所致，上訴人自得依公司法第23條第1項規定，請求被上訴人賠償127萬4,275元。至被上訴人抗辯：上訴人依法有繳納稅金義務，補繳稅金為義務之履行，並非上訴人之損害，自不得請求被上訴人賠償云云，尚難憑採。⑸綜上，此部分上訴人得請求賠償之金額227萬4,275元（計算式：100萬元+127萬4,275元）。
㈡關於爭執事項㈡部分：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。
⒉被上訴人抗辯：上訴人就系爭工程之付款流程，係由會計開
出取款條，經財務長、總經理、董事長核章後付款，每月財務報表支出均提出於董事會，非被上訴人1人得以決定，為原審所認定，另據上訴人提出歷次傳票、付款等整理資料可證（本院更二卷二第121至129頁）；且依證人即上訴人前財務長陳敏惠於原審證稱：財務帳目由伊與陳威男（董事）監督，伊不蓋章就無法出帳等語（原審卷二第139至141頁）。
以上訴人之財務長、董事於廠商未開立發票情況下仍同意付款，董事會未曾反對之情況下，上訴人亦與有過失，此部分並經最高法院發回意旨所指摘，從而被上訴人自得主張過失相抵，請求依民法第217條規定減輕或免除賠償金額等語，為上訴人所否認，並稱：倘董事會如有決議不向廠商拿發票，董事長也不應採納，上訴人尚無過失等語。
⒊經查，上訴人就系爭工程之請款流程，經證人陳敏惠於原審
證稱：德庚公司得標這個工程，工程款是被上訴人交代會計直接開取款條去銀行請款，一般廠商都用支票。會計開出來的取款條要董事長、總經理及伊核章。有時董事長有空就董事長先蓋，伊不是每天在那邊上班。請款的取款條有的有附相關請款收據或單據，有些沒有。伊不是很清楚，是總經理簽完最後伊蓋，有時是董事長簽完伊蓋。當時財務帳目都是伊跟陳威男兩個監督，大印是伊保管。可是有些時候大印是最後才蓋的。董事會若有概括授權也不能亂用錢，要向董事會報告錢真的能用才能用。每個月公司的支出傳票有經過伊審查，伊不蓋章就無法出帳，廠商領不到錢等語（見原審卷二第136至137、140至141）。證人即上訴人前執行董事陳威男則於原審證陳：支付傳票會計製作完後，會先送到伊這邊，復送至被上訴人審查，最後至財務長處蓋章。至於本個月之財務報表及支出情形，伊均會看過，且會於報表上簽名等語（見原審卷二第164至165頁) 。證人蕭怡鈴亦於本院證稱：上訴人之付款流程，一開始董事長會先看過帳單（即請款單），並在上面備註要支付多少錢，或要扣多少錢，然後伊才會製作傳票，做完後再給陳威男、陳敏惠做審核，他們審核完後，付款方式看是支票或是匯款單或取款條，都需要蓋公司大小章，而小章是被上訴人蓋的，大章是陳敏惠蓋的，之後再交給伊去跑流程，伊不清楚陳敏惠、陳威男是否實質審核，但他們也是看帳單的金額跟伊做的金額是否吻合等語（見本院更二卷二第302頁），此與上訴人提出之轉帳傳票尚有董事長即被上訴人、執行董事即陳威男簽名（見本院更二卷二第137、140、150、161、164、168至170、173、175、178、179、183、186、190至191、196、200至202頁）或由被上訴人核准、陳敏惠覆核相符（見本院更二卷二第162至163、174、175、178、182、183、192、201頁）。足見德庚公司承攬系爭工程之請款流程係由會計製作轉帳傳票，經由財務長陳敏惠或執行董事陳威男及被上訴人核章後才可付款，若缺財務長蓋用公司大印章，即不得付款。又證人即上訴人之董事曾錦堂於原審證述：被上訴人於上訴人之董事會開會時，均會將每月支出明細報告資料提供給各董事等語（見原審卷二第158頁) ，可見上訴人每月之財務報表及支出情形，亦會提出董事會。是以，上訴人於被上訴人為上訴人之董事長期間，就廠商未開立發票之情形下仍同意付款，且董事會未曾反對之情況下，同為造成被上訴人於執行業務期間未依規定取得進貨憑證（即發票）之共同原因，且具相當因果關係，上訴人亦應承擔過失責任，而有過失相抵之適用。並審酌兩造對於造成損害原因力之強弱，與過失程度之輕重，認被上訴人應負1/2之過失責任。爰依上訴人過失之程度，減輕被上訴人賠償金額1/2，依此計算，上訴人得請求被上訴人賠償金額為113萬7,138元（計算式：227萬4,275元×1/2，小數點以下四捨五入）。逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依公司法第23條第1項規定，請求被上訴人給付113萬7,138元，及自110年7月14日民事追加起訴狀繕本送達翌日即110年7月15日（見本院更一卷第123頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，因被上訴人不得再上訴，已告確定，兩造陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，即無必要；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件擴張之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 周欣怡上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。