臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第127號上 訴 人 柏陽建設開發有限公司法定代理人 黃世合訴訟代理人 蘇文奕律師被上訴人 許素花即黃登賢之承受及承當訴訟人訴訟代理人 王進輝律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國113年3月12日臺灣臺南地方法院112年度訴字第585號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第168條、第175條、第254條第1項、第2項前段分別定有明文。原被上訴人黃登賢於民國113年12月16日死亡，其繼承人為許素花、黃彭泂、黃逸忻（下稱許素花等3人），均未拋棄繼承，許素花等3人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第157頁），核無不合。又許素花等3人就落臺南市○○區○○段000地號土地（應有部分全部，下稱000地號土地）已協議分割由許素花（下稱被上訴人）單獨取得所有權，並已辦理分割繼承登記完畢，且許素花已具狀聲明承當訴訟，經黃彭泂、黃逸忻及上訴人同意，有民事陳報狀、000地號土地登記第一類謄本、本院114年2月27日準備程序筆錄附卷可參（本院卷二第157至158頁、第127頁、第170頁），核與上開規定並無不合，應予准許（以下就許素花部分稱被上訴人）。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審請求確認就被上訴人所有之000地號土地有通行權存在，被上訴人不得在000地號土地範圍內為妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在000地號土地鋪設柏油、施作排水溝、架設電力及電信設施（包含電線桿）、埋設自來水管路。嗣於本院審理期間，追加請求被上訴人應將坐落000地號土地，如臺南市安南地政事務所113年9月16日複丈成果圖（本院卷二第9頁，下稱附圖）所示B部分（面積0.84平方公尺）之東側圍牆、及C部分（面積0.84平方公尺）之西側圍牆（以下合稱系爭地上物）拆除，經核其原訴與追加之訴，均係本於上訴人主張其就000地號土地有通行權存在之同一基礎事實，依前揭規定，應准許其追加。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人為坐落臺南市○○區○○段000○00000○00000地號土地（以下分別稱000、000-0、000-0地號土地，並合稱系爭3筆土地）所有權人，系爭3筆土地西鄰同段000、000、000地號土地（以下分別稱000、000、000地號土地，並合稱000等3筆土地）為被上訴人所有，東鄰之同段000、000、
000、000地號土地及南鄰之同段000地號土地為訴外人所有，北鄰之同段000地號土地（下稱000地號土地）為兩造及訴外人黃勝恩、黃秋夫、黃文生、黃文徹、黃文彪、黃文彬等6人（下稱黃勝恩等6人）共有，系爭3筆土地四周均為他人土地所為圍繞。000、000-0地號土地重測前為○○○段000-0地號土地（下稱○○○段000-0地號土地），重測分割前○○○段000地號土地（下稱重測分割前000地號土地）於66年1月28日分割出○○○段000-0至000-00地號土地（下稱○○○段000-0至000-00地號土地）時，上訴人所有之000、000-0地號土地即有不通公路之情形，上訴人自得本於民法第789條第1項規定，請求通行他分割人之土地。000、000-2地號土地現況雖係經由000地號土地通行，惟000地號土地寬度僅2公尺，使用分區為住宅區，現況鋪設水泥，未設置排水溝、電線桿，應屬私設通路而非供公眾通行之公路，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，基地與建築線連接長度大於20公尺者，基地内私設通路之寬度不得小於5公尺，足見通行000地號土地不能申請建築，難認已可為通常之使用，系爭3筆土地至少屬於準袋地。又被上訴人所有之000地號土地使用分區為道路用地，如以000地號土地為通路申請建築，不需考慮寬度，上訴人為建築所需，須通行被上訴人所有000地號土地至公路，且通行該土地如附圖所示A部分，係屬對周圍地損害最少之處所及方法。又被上訴人於上訴人提起本件上訴後，於000地號土地上興建如附圖所示B、C之系爭地上物，上訴人亦得請求被上訴人拆除。為此，依民法第789條第1項規定，請求確認上訴人就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在；被上訴人不得為任何妨害上訴人通行前項土地之行為；被上訴人並應將坐落000地號土地，如附圖所示B、C部分之系爭地上物拆除等語。
二、被上訴人抗辯：兩造之土地於重測前，皆為重測分割前000地號土地，原共有人於分割時，即因考慮通行之必要，將000地號土地及同段000-0地號土地（下稱000-0地號土地）維持共有，供共有人作為道路通行使用，已有多年，其中000-1地號土地現況為臺南市○○區○○路0段000巷。上訴人所有之系爭3筆土地，得藉000地號土地通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路，況一般車輛寬度約1公尺多，000、000-0地號土地寬度皆約2公尺，已足夠上訴人通行，系爭3筆土地顯非袋地。上訴人雖以建築需求主張袋地通行權，然此係上訴人個人特殊用途考量，非袋地通行權規範之目的，000地號土地已足供上訴人通行使用，上訴人主張對被上訴人所有000地號土地有通行權存在，顯屬無據。縱法院認定系爭3筆土地為袋地，然上訴人主張通行000地號土地之方案，將使被上訴人所有之000、000地號土地被切割成二段，對被上訴人損害甚鉅，若系爭3筆土地為袋地，則損害被上訴人土地最小之通行方案，應係如臺南市安南地政事務所112年12月26日土地複丈成果圖（原審卷第327頁）所示，在被上訴人所有之000地號土地向南內縮50公分，再加上上訴人自己所有之000-0地號土地及同段000-0地號土地（下稱000-0地號土地）亦同時向南內縮50公分，亦足供上訴人通行使用。惟此需上訴人配合提供上開000-0、000-0地號土地向南內縮50公分，倘上訴人不願意提供，將造成000地號土地為通道之道路成為倒凸字型，非正常之通行道路。至上訴人請求拆除系爭地上物部分，系爭地上物係坐落於被上訴人所有之土地，被上訴人設置系爭地上物屬於合法權利之行使，上訴人不得請求拆除等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在。㈢被上訴人不得為任何妨害上訴人通行前項土地之行為。並追加聲明：被上訴人應將前項土地，如附圖所示B、C部分之系爭地上物拆除。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
（上訴人於原審另請求被上訴人應容忍上訴人在000地號土地鋪設柏油、施作排水溝、架設電力及電信設施、埋設自來水管路部分，已於本院成立調解，不在本件審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：㈠系爭3筆土地於112年5月26日塗銷信託登記，土地返還登記於
上訴人名下，現為上訴人單獨所有，權利範圍為全部（原審卷第71、75-79頁）。000等3筆土地原為黃登賢所有，被上訴人於114年2月6日以分割繼承為原因，登記為單獨所有（本院卷二第183至185頁、原審卷第181至185頁）。000、000-0地號土地為兩造與數訴外人共有，上訴人之權利範圍分別為9分之2、6分之1，被上訴人之權利範圍均為9分之1。同段000地號土地（下稱000地號土地）現為訴外人吳美雲單獨所有。
㈡重測分割前000地號土地，有下列分割登記情形（本院卷一第
111頁以下、本院卷二第197頁以下、第285頁以下、原審卷第175頁以下）：
⒈於65年12月9日，分割出○○○段000-0地號土地（下稱○○○段000-0地號土地）。
⒉於66年1月28日，重測分割前000地號土地分割出○○○段000-
0至000-00地號土地；同日○○○段000-0地號土地分割出○○○段000-00至000-00地號土地。
⒊○○○段000-0地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後為臺南
市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0、000-0地號土地（權利範圍均為全部，即系爭3筆土地）。
⒋○○○段000-00地號土地，於82年5月20日（本院卷二第231頁
）再分割出○○○段000-00、000-00地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後，依序為臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（權利範圍均為全部，即000等3筆土地）。⒌○○○段000-00地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後為臺南
市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0、000-0地號土地（權利範圍均為全部，即000、000-0、000-0地號土地）。
⒍○○○段000-0地號土地，於84年12月4日分割出○○○段000-00
地號土地。重測前○○○段000-0地號土地於87年5月3日地籍圖重測後為臺南市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0地號土地（權利範圍均為全部，即000、000-0地號土地）。
㈢依臺南市安南地政事務所112年8月29日土地複丈成果圖（原
審卷第325頁，下稱112年8月29日成果圖）所示，000地號土地寬2公尺、總長37.57公尺、臺南市○○區○○路0段000巷通行範圍寬度為2.62至2.83公尺。
㈣依原審法院於112年6月12日現場勘驗筆錄所附之現況圖（原
審卷第95頁），000地號土地為鋪水泥空地、000-0地號土地為道路（即○○路0段000巷）；被上訴人所有之房屋坐落於000地號土地上（房屋門牌：臺南市○○區○○路0段000巷0號）、000地號土地則為空地。依112年8月29日成果圖所示，被上訴人所有房屋之圍牆係坐落於000地號土地上（該圖編號C部分），台階（該圖編號B部分）坐落於000地號土地上。㈤000地號土地可供走路或開車通行至000-0地號土地即○○路0段
000巷道路，為兩造所不爭執。（原審卷第143、353頁）㈥依臺南市政府都市發展局（下稱都發局）於112年11月16日核
發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（核發字號：112南市都管18711號）所示，000-0、000、000-0、000-0地號土地屬道路用地；000、000-0、000、000、000、000-0、000、000、000、000、000、000地號土地屬「住三-1」住宅區。（原審卷第315頁）㈦000地號土地上，如附圖編號B、C部分，現有由被上訴人所興建之東側及西側圍牆（即系爭地上物）。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人主張依現有000地號土地上之私設通道無法供其所有之
系爭3筆土地建築使用，其得主張民法第789條袋地通行權，有無理由？㈡上訴人依民法第789條規定，為下列請求，有無理由：
⒈確認上訴人就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在。
⒉被上訴人不得為任何妨害上訴人通行前項土地之行為。
⒊被上訴人應將坐落000地號土地，如附圖所示B、C部分之系爭地上物拆除。
六、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。上訴人主張其就被上訴人所有000地號土地如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人就000地號土地之通行權是否存在，以及其範圍為何，均屬不明確，而上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件訴訟，關於請求確認就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在部分，即有確認利益。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此觀之民法第787條第1項、第2項，及同條第3項準用同法第779條第4項規定自明。參諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由，揭櫫該條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（最高法院107年度台上字第1445號民事裁定意旨參照）。查上訴人所提本件訴訟，關於請求確認就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在部分，乃以特定部分土地訴請確認有通行權存在，依上開說明，應屬確認之訴，兩造對於上訴人上開聲明係屬確認之訴亦表示無意見等語（本院卷二第461頁），本院應受上訴人聲明所拘束，先予敘明。
㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按鄰地通行權為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之；故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院105年度台上字第187號、95年度台上字第2653號、83年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。又按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大利益使用土地，法院適用上開規定，應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷可供通行之處所及方法，始符袋地通行權之本旨（最高法院109年度台上字第2488號民事判決意旨參照）。再按民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題（最高法院109年度台上字第718號民事判決意旨參照）。復按建築技術規則等法規命令（如建築技術規則建築設計施工編第2條第1項規定），雖係法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。申言之，法官仍應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡加以審酌，方屬適法（最高法院111年度台上字第77號、110年度台上字第2771號民事判決意旨參照）。
㈣查系爭3筆土地於112年5月26日塗銷信託登記，返還登記於上
訴人名下，現為上訴人單獨所有，權利範圍為全部；000等3筆土地原為黃登賢所有，由被上訴人於114年2月6日以分割繼承為原因，登記為單獨所有；000、000-0地號土地為兩造與黃勝恩等6人共有，上訴人之權利範圍分別為9分之2、6分之1，被上訴人之權利範圍均為9分之1；000地號土地為鋪設水泥空地，寬2公尺、總長37.57公尺；000-0地號土地為道路（即○○路0段000巷），通行範圍寬度為2.62至2.83公尺；000地號土地可供走路或開車通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢、㈣、㈤），並有信託塗銷同意書、系爭3筆土地、000等3筆土地及
000、000-0地號土地登記第一類謄本、112年8月29日成果圖、原審勘驗筆錄及現場照片附卷可參（原審卷第71、87至97、127、175至185、193至203、325頁、本院卷二第183至185頁），上開事實堪以認定。足見系爭3筆土地北側與000地號土地相接，而000地號土地現為鋪設水泥空地，可供走路或開車通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路，參以上訴人亦稱，目前開車或走路都是通行000地號土地等語（原審卷第353頁），足見上訴人所有系爭3筆土地，得經由000地號土地通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路。又000地號土地之寬度雖為2公尺，然其總長僅37.57公尺，依據現場照片可知，自該土地兩側目視，即可探知有無車輛進出（參調字卷第27頁、原審卷第35、37、109頁之000地號土地照片)，尚無需考量會車需求，堪認系爭000地號土地之2公尺寬度，已足供一般人、車得以進出而通行至000-1地號土地即○○路0段000巷道路，依前開說明，尚難謂系爭3筆土地有因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，系爭3筆土地自非屬袋地。
㈤上訴人雖主張，000、000-0地號土地現況雖係經由000地號土
地通行，然000地號土地使用分區為住宅區，現況鋪設水泥，未設置排水溝、電線桿，應屬私設通路而非供公眾通行之公路，非民法第787條規定之公路，且000地號土地為兩造及黃勝恩等6人共有，系爭3筆土地仍屬袋地等語。然查，000地號土地本身雖非公路，然依臺南市政府工務局（下稱工務局）113年8月14日南市工管一字第1131081458號函所載：○○區○○路0段000巷（○○段000-0地號土地）現況如有鋪設柏油路面及水溝部分為供公眾通行範圍，另查調航照圖該路段已存有路型供通行20年以上，何時開始通行已不可考等語（本院卷一第151頁），足認000-1地號土地即○○路0段000巷道路應屬公眾通行之道路，則如系爭3筆土地與000-1地號土地間有適宜之通路可資聯絡，而得為通常之使用，則系爭3筆土地仍非袋地。另縱依都發局於112年11月16日核發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（核發字號：112南市都管18711號）所示，000地號土地之使用分區屬於住宅區（不爭執事項㈥），且該土地現為兩造與黃勝恩等6人共有，其上並未設置排水溝、電線桿，惟觀諸現場照片可知，000地號土地上已鋪設水泥，可供人車往來通行，其上亦未見有阻礙物致無法順利通行之情形，至000地號土地之所有權歸屬及使用分區為何，與該土地是否為系爭3筆土地與公路間適宜之聯絡道路，並無必然關聯，無法以此即認系爭3筆土地係屬袋地。
㈥又依據系爭3筆土地、000等3筆土地、000、000-0等地號土地
之分割經過，足認該等土地自分割重測前000地號土地分割出來時，共有人即已考慮通行之必要，將000、000-0地號土地分割出來作為道路使用，該等道路亦經共有人作為通行之用甚久：
⒈分割重測前000地號土地，有下列分割登記情形（不爭執事項㈡）：
⑴於65年12月9日，分割出○○○段000-0地號土地。（本院卷
一第111頁）⑵於66年1月28日，重測分割前000地號土地，分割出○○○段
000-0至000-00地號土地（本院卷一第112頁）；同日○○○段000-0地號土地，分割出○○○段000-00至000-00地號土地。
⑶○○○段000-0地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後
，為臺南市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0、000-0地號土地（權利範圍均為全部，即系爭3筆土地）。（原審卷第175至199頁）⑷○○○段000-00地號土地，於82年5月20日再分割出○○○段00
0-00、000-00地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後，依序為臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（權利範圍均為全部，即000等3筆土地）。（原審卷第181至185頁）⑸○○○段000-00地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後為臺
南市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0、000-0地號土地（權利範圍均為全部，即000等3筆土地）。（原審卷第187至191頁）⑹○○○段000-0地號土地，於84年12月4日分割出○○○段000-0
0地號土地。○○○段000-8地號土地，於87年5月3日地籍圖重測後為臺南市○○區○○段000地號土地，於91年12月24日再逕為分割出同段000-0地號土地（權利範圍均為全部，即000、000-0地號土地）。（原審卷第193、199頁）⒉又上開⑵所示重測分割前000地號土地於66年1月28日，分割
出○○○段000-0至000-00地號土地後，○○○段000、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，於重測後分別為臺南市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地（以下合稱000等5筆土地），有上開土地謄本附卷可參（原審卷第205至215頁），又觀諸附圖可知，000等5筆土地之位置係在000地號土地北側，並均與000地號土地相鄰。由上足見，000地號土地、000-0地號土地即○○路0段000巷道路、000地號土地南側之000等3筆土地、000等3筆土地、系爭3筆土地，以及000地號土地北側之000等5筆土地，原來均屬於同一筆共有之土地即分割重測前000地號土地。分割重測前000地號土地於66年1月28日分割時，分割出之土地即包含：⑴
000、000-0地號土地（當時為同一筆即○○○段000-0地號土地）；⑵現今000地號土地北側之000等5筆土地（當時為○○○段000、000-0至000-0地號土地）；⑶現今000地號土地南側之000等3筆土地（當時為同一筆即○○○段000-11地號土地）、000等3筆土地（當時為同一筆即○○○段000-10地號土地）、系爭3筆土地（當時為同一筆即○○○段000-0地號土地）。復觀諸000、000-0地號土地於該次分割後仍為同一筆土地（即○○○段000-0地號土地），其形狀呈現T字形（000地號土地係於91年12月24日始逕為分割出000-0地號土地），其中位置如現今000-0地號土地所示部分，呈現長條形，為○○路0段000巷道路之範圍，而位置如現今000地號土地所示部分，亦呈現長條形，並與該次分割出來之各筆土地相鄰（即北側與○○○段000、000-0至000-0地號土地相鄰，南側與○○○段000-0至000-00地號土地相鄰），可供上開分割後之土地對外通行使用。則以該次分割出之○○○段000-0地號土地，其中現今000、000-0地號土地所示部分，均分別呈現長條形，且呈現T字形相連，現今000-1地號土地部分為○○路0段000巷道路範圍，寬度為2.62至2.83公尺，現今000地號土地所示部分，寬度2公尺、總長37.57公尺（不爭執事項㈢），該寬度與000-0地號土地即○○路0段000巷道路寬度相近，且與其他該次分割後呈現較方正之南、北側土地均相鄰等情觀之，堪認分割重測前000-0地號土地於66年1月28日分割時，即已規劃、安排將現今0
00、000-0地號土地部分作為其他分割後土地對外通行聯絡之道路使用，始會將分割後之000、000-1地號土地以上開形狀、寬度及位置為分割。
⒊參以○○○段000-0至000-00地號土地，於66年1月28日自重測
分割前000地號土地分割出來時，所有權人均為莊暮財、黃清抨、黃智勝等3人，應有範圍均為3分之1，有上開土地之人工登記簿影本可參（本院卷二第197至251頁）。嗣000地號土地於91年12月24日逕為分割出000-0地號土地時，000地號土地之共有人為黃智勝、黃龍開、黃勝恩、黃文瑞、黃秋夫、黃文亮、黃文生、黃文徹、黃文彪等人（原審卷第262至265頁）；000地號土地於91年12月24日逕為分割出000-0、000-0地號土地時，所有權人為黃文瑞（原審卷第217至233頁）；000、000地號土地於96年5月25日係登記為黃龍開所有（原審卷第237至243頁）；642地號土地於91年12月24日逕為分割出000-0地號土地時，所有權人為黃文亮（原審卷第297頁）；000地號土地於107年7月3日係登記為黃秋夫所有（原審卷第299頁）；644地號土地於88年10月20日分割繼承時，係登記為黃素娥、黃文生、黃文徹、黃文彪所有（原審卷第301頁）；645地號土地於109年6月20日買賣時，係由原所有權人黃勝智移轉登記為黃文生所有（原審卷第305頁）。足見000地號土地南北兩側之土地所有權嗣經移轉後，所有權人亦多有持有000地號土地應有部分之情形。參以兩造目前均藉由000地號土地通行至000-0地號土地即○○路6段642巷道路，為兩造陳明在卷（原審卷第353頁、本院卷二第41、427頁），益證被上訴人辯稱，重測分割前000地號土地之共有人就該土地辦理分割時，即已考慮通行之必要，而將現今位於
000、000-0地號土地分割出來（當時為同一筆即○○○段000-0地號土地）作為道路使用，上開道路亦經共有人作為通行之用甚久等語，堪認可採。至000地號土地上雖未有排水溝、電線桿之設置，其周圍土地之所有權人因嗣後之變更，有部分所有權人未就000地號土地取得應有部分之情形（如000地號土地之所有權人吳美雲、000地號土地之共有人黃素娥、000地號土地之共有人黃黨，原審卷第187、
209、215頁），然上情尚不足影響前揭關於重測前000地號土地分割於66年1月28日時，000地號土地即經共有人預留作為道路使用之認定。000地號土地於66年1月28日重測分割前000地號土地分割時，既經各共有人維持共有，預留作為道路供各共有人分得之土地連接通行至公路使用，並經共有人作為通行使用至今，益見000地號土地足供一般人車通行使用，系爭3筆土地並無因與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用之情形，自非屬袋地。且系爭3筆土地於66年1月28日自重測分割前000地號土地分割出來後（當時為同一筆即○○○段000-0地號土地），因共有人已預留000、000-0地號土地（當時為同一筆即○○○段000-0地號土地）作為各共有人分得之土地連接通行至公路使用，是亦無民法第789條規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之情形，上訴人主張依該條規定通行被上訴人所有之000地號土地，亦非有據。
㈦上訴人雖主張：上訴人所有000、000-0地號土地屬於住宅區
，為都市計畫之建築用地，應將建築法規之需要列入考量，方能謂可供通常使用，000、000-0地號土地經指定之建築線係經由000、000-0地號土地通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路，而系爭3筆土地與000-0地號土地即○○路0段000巷道路之距離為24.99公尺（原審卷第135、137頁），依建築技術規則建築設計施工編第二章第2條第1項第3款規定，供通行之土地應有5公尺之寬度，方能申請建造執照，惟000地號土地目前為鋪設水泥之2公尺寬空地，該寬度無法申請建造執照，則通行000地號土地顯不能使系爭3筆土地可為建築之通常使用，至少應認系爭3筆土地係屬準袋地等語。然查：
⒈按建築技術規則建築設計施工編第2項第1款第1至3目規定
：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：
一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。」；同法第163條第2項規定：「基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度在20公尺以上者為5公尺。」。經本院函詢工務局，000、000-0地號土地及642等5筆土地申請做為建築使用，可否指定現行通行道路即000地號土地做為通行道路聯絡○○路0段000巷，如可，所需之最小寬度為多少等節，經工務局以113年8月14日南市工管一字第1131081458號函覆：⑴640-1、000及000-1地號土地屬計畫道路（計畫道路編號：AN02-33-6M）；又鄰近○○區○○路0段000巷屬計畫道路（計畫道路編號：AN02-32-6M）。⑵依建築技術規則建築設計施工編第一條：「一、一宗土地：……但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」000、000-0地號土地經道路分隔，不得視為一宗土地申請建築。另000地號土地無直接鄰接000地號土地。⑶依建築法第42條：「建築基地與建築線應相連接。...」及同法第163條第2項：「基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度在20公尺以上者為5公尺。」，倘000等5筆土地以000地號土地作為私設通路連接建築線申請建築，須符合上開條文之規定等語（本院卷一第151至155頁）。另經本院再檢送建築線指定圖說2紙（原審卷第135、137頁）函詢工務局，000、000-0地號土地如以000、000-0或000地號土地做為私設通路連接建築線申請建築使用，該私設通路之寬度最小應有多少等節，經工務局以113年9月10日南市工管一字第1132045448號函覆：⑴以000、000-0地號土地作為私設通路一節，000-0、000及000-0地號土地屬計畫道路，並非私設通路，依建築法令規定，000地號土地（北側）、000-0地號土地（南側）得分別以臨接計畫道路申請建築執照。
⑵以000地號土地作為私設通路一節，000、000-0地號土地間有000-0地號土地之計畫道路區隔，無法作為一宗基地檢討。000及000-0地號土地分別以000地號土地作為私設通路，通路寬度依建築技術規則設計施工編第163條第2項規定檢討，惟分別使用私設通路長度及同意範圍不同，應請當事人提出明確通路使用方式，方能提供適法性建議等語（本院卷一第181至182頁）。
⒉依據上開回函所載，固堪認上訴人所有000-0地號土地，如
以000地號土地作為私設通路申請建築，通路寬度應依建築技術規則設計施工編第163條第2項規定（即長度未滿10公尺者為2公尺、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺、長度在20公尺以上者為5公尺）檢討，另000地號土地與000-0地號土地經道路分隔，不得視為一宗土地申請建築，000地號土地亦未直接鄰接000地號土地等情，惟亦足認000-0、000、000-0地號土地屬於計畫道路，非私設通路，依建築法令，上訴人所有之000、000-0地號土地得分別以臨接計畫道路申請建築執照。又上訴人所有之000-0地號土地之使用分區為計畫道路用地，本無法以該地申請合法建築，000、000-0地號土地雖屬於住宅區，惟該2筆土地既均得分別以臨接計畫道路即640-0、000、000-0地號土地申請建築執照，則000、000-0地號土地顯無不能申請合法建築之情形。是以，縱然000、000-0地號土地中間有作為計畫道路之000-0地號土地相隔，不得視為一宗土地申請建築，000地號土地亦未直接與000地號土地相鄰，另如以000地號土地作為私設通道申請建築，尚須以建築技術規則設計施工編第163條第2項規定檢討其寬度，惟000、000-0地號土地既然得分別以臨接計畫道路申請建築執照，在符合建築法規之情形下作為建築使用，且現況一般人車復均可藉由000地號土地通行至000-0地號土地即○○路0段000巷道路，即難認系爭3筆土地有因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形。
⒊況鄰地通行權目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行
問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地；建築技術規則等法規命令，雖係法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束，周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務等情，已如前述。系爭3筆土地上目前並無建築物，且000地號土地可供一般人車通行使用，系爭3筆土地均可藉由000地號土地通往000-0地號土地即○○路0段000巷道路等情，業經本院認定如前，可認依系爭3筆土地使用現狀，通行000地號土地已足供其為通常之使用，尚不能以000、000-2地號土地將來建築時是否得以000地號土地作為私設道路申請建築，須依建築技術規則設計施工編第163條第2項規定檢討其寬度等情，即認000地號土地不足供系爭3筆土地為通常之使用。系爭3筆土地經由000地號土地對外連接000-1地號土地即○○路0段000巷道路，既已可供系爭3筆土地為通常之使用，系爭3筆土地即非屬民法第787條或第789條規定之袋地或準袋地，縱然鄰地即000地號土地之使用分區為計畫道路，上訴人對該地主張袋地通行權仍屬無據。從而，上訴人以000、000-0地號土地為都市計畫之建築用地，現況雖可通行000地號土地，然通行000地號土地不能申請建築為由，主張通行000地號土地仍使系爭3筆土地無法為通常之使用，系爭3筆土地至少係屬準袋地，因000地號土地係屬計畫道路，通行該地如附圖所示A部分之範圍，係屬對周圍地損害最小之方式云云，難認可採。
㈧依上所述，系爭3筆土地得經由000地號土地通往000-0地號土
地即○○路0段000巷道路，並無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形。上訴人主張000地號土地無法供系爭3筆土地建築使用，其得對000地號土地有民法第789條之袋地通行權，請求確認其就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在，於法無據。上訴人對於被上訴人所有000地號土地既無通行權存在，則其依民法第789條規定，請求被上訴人不得為任何妨害上訴人通行前項土地之行為，及請求被上訴人應將坐落000地號土地，如附圖所示B、C部分之系爭地上物拆除，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第789條規定，請求㈠確認上訴人就被上訴人所有000地號土地，如附圖所示A部分（面積37.32平方公尺）之範圍內有通行權存在；㈡被上訴人不得為任何妨害上訴人通行前項土地之行為，均無理由，不應准許。原判決因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。另上訴人追加請求被上訴人應將坐落000地號土地上之系爭地上物拆除，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 黃建都法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 方毓涵