臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第245號上 訴 人 嚴立雯
葉宏洲葉華珠羅葉華貴共 同訴訟代理人 黃厚誠律師被上訴人 財政部高雄國稅局法定代理人 翁培祐訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國113年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第1491號），提起上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用(除減縮部分外)由上訴人負擔。
原判決主文第一項，減縮為確認上訴人嚴立雯對上訴人葉宏洲、葉華珠、羅葉華貴就吳大柱所有如附表1所示土地所設定如附表2所示抵押權所擔保之債權不存在。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。被上訴人關於後述之甲抵押權，在原審聲明請求確認甲抵押權「及」所擔保之債權「均」不存在，經原判決主文第1項為被上訴人勝訴判決。上訴人上訴本院後，被上訴人於本院114年1月16日準備期日，表明就原判決主文第1項所示確認甲抵押權不存在部分係誤繕而不再主張（本院卷第156頁第4行至第158頁），核屬應受判決事項聲明之減縮，合於首揭規定，先予說明。
二、被上訴人主張：訴外人吳大柱因積欠伊新臺幣（下同）1,996,607元之稅款（下稱系爭稅捐債務或債權），經移送法務部行政執行署臺南分署（下稱臺南分署），以110年度助執專字第468號事件（下稱系爭執行事件），對其所有如附表1所載之土地（下稱系爭土地）為拍賣之行政執行，並核定其土地價額為2,813,000元。惟系爭土地經前所有權人葉丁興，於民國82年12月14日為訴外人方浤一、李榮斌設定依序如附表2、3所示之抵押權（其中附表2下稱甲抵押權、附表3下稱乙抵押權；合稱系爭抵押權），債權額比例各1/2，以擔保葉丁興與葉宏洲（下另合稱葉宏洲等2人）之債務。上訴人嚴立雯為葉宏洲之配偶，以受讓系爭抵押權為由，在系爭執行事件聲明參與分配，使伊系爭稅捐債權就系爭土地拍賣完全受償之地位發生危險，自有受確認判決之法律上利益。而系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。而伊之債務人吳大柱怠於行使權利，爰以債權人地位，代位其起訴請求確認嚴立雯之乙抵押權，暨甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在，併依民法第242條、第767條第1項前段、中段規定，求為命嚴立雯塗銷乙抵押權登記之判決。原審為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭抵押權係因葉宏洲等2人向方浤一、李榮斌借款，以系爭土地設定系爭抵押權為擔保。就甲抵押權所擔保之債權450萬元部分，業據證人即方浤一之妻郭美燕及子方冠傑證述有葉宏洲開立300萬元之支票為證，且嚴立雯向方浤一買受甲抵押權及所擔保之債權，以支票70萬元3紙及36萬元1紙支付，並有李榮昌之證述可參；至乙抵押權所擔保之債權450萬元部分，有支票、收據及李榮斌、李榮昌之證述可稽，均可證明甲、乙抵押權及所擔保之債權存在，原審為伊敗訴判決，尚有未洽等語，資為抗辯。上訴聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
(一)附表1所示之系爭土地所有權全部，由吳大柱於99年9月10日登記取得，其所有權沿革如附表4所示。
(二)系爭土地由吳大柱取得前，於82年12月14日由葉丁興擔任設定義務人，為方浤一設定甲抵押權，同時為李榮斌設定乙抵押權，均用以擔保葉宏洲等2人對上開2人之債務。甲、乙抵押權原定存續期間，均為82年12月10日至83年1月10日止（下稱系爭抵押權存續期間）。
(三)葉丁興於86年1月2日死亡，由上訴人羅葉華貴、葉華珠、葉宏洲繼承；方浤一於110年7月27日死亡，繼承人為郭美燕、方冠中、方冠傑。
(四)乙抵押權於110年8月24日以讓與為原因，移轉登記予嚴立雯。其110年8月19日土地登記申請書，於「(9)備註欄」人工記載：「本案抵押權係民法物權編修正施行前之最高限額抵押權，茲因存續期間屆滿後確定而轉為普通抵押權。」並蓋有嚴立雯、李榮斌之印文。
(五)被上訴人對吳大柱有2,004,695元之稅捐債權，經移送臺南分署以系爭執行事件為行政執行。嚴立雯以受讓系爭抵押權為由，提出112年5月31日聲明參與分配狀，向臺南分署聲明參與系爭執行事件之分配。
(六)系爭土地經系爭執行事件鑑價，核定價額為2,813,000元。
(七)上訴人於原審所提出①被證1「李榮斌簽署之收據」、②被證2-1「桌日曆本3紙」、③被證2-2「郭美燕簽署之收據1紙」、④被證3「彰化銀行之支票存根3紙」，被上訴人就形式真正不爭執。
五、被上訴人主張其債務人吳大柱所有系爭土地所設定甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在，甲、乙抵押權亦因欠缺從屬性而不存在。惟為上訴人否認，並以上情置辯。是本件是否有權利保護必要及確認利益？甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在？乙抵押權是否存在？被上訴人代位吳大柱，請求上訴人嚴立雯塗銷乙抵押權，是否有據？為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)本件有權利保護必要及確認利益：
１、按權利保護必要係指本案欲得勝訴判決當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益。又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決參照）。
２、查被上訴人主張甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在、嚴立雯應塗銷系爭乙抵押權登記等情，為上訴人所否認，致被上訴人之債權得否受償存有不安之狀態，其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對上訴人之確認判決予以除去，故被上訴人提起本件確認之訴，應有保護其權利之必要，自有受確認判決之法律上利益。
３、上訴人雖抗辯甲抵押權如未請求塗銷，被上訴人於聲請民事執行處執行時，執行處仍會將該筆抵押權列入分配，被上訴人因而亦無法受償，故無確認利益云云（本院卷第155頁）。惟被上訴人本件所請求確認者係甲抵押權所擔保之債權是否存在，而該債權如不存在，依抵押權之從屬性，會影響甲抵押權之存在，被上訴人所聲請執行其債務人吳大柱所有之系爭土地上既設有甲抵押權，則甲抵押權之不存在，對被上訴人所聲請執行事件，會影響執行金額分配之先後順序，對被上訴人當然具有重大利益。而縱被上訴人於本件未聲請塗銷甲抵押權，惟甲抵押權所擔保之債權如經確認為不存在，甲抵押權縱形式上列入分配，其債權因不存在，債權額為零，實質上對被上訴人亦屬有利，自難認為本件被上訴人確認甲抵押權所擔保之債權不存在無確認利益，上訴人此部分抗辯尚非可採。
(二)甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在：
１、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881之12條第1項第1款定有明文。又不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。查甲、乙抵押權之原抵押權人分別為方浤一、李榮斌，其權利存續期間為自82年12月10日至83年1月10日止，有土地建物查詢資料及異動索引登記可稽（原審限閱卷7頁至第15頁），而系爭抵押權存續期間於83年1月10日屆滿，甲、乙抵押權所擔保之債權於是日歸於確定，並回復抵押權之從屬性，自堪認定。
２、甲抵押權所擔保之債權不存在：上訴人雖抗辯甲抵押權所擔保之債權存在云云，並提出彰化銀行支票存根影本3紙、方浤一之配偶郭美燕之收據及證述、方浤一之子方冠傑之證述及聲請傳訊證人李榮昌為證。惟查：
(１)上訴人雖提出彰化銀行支票存根影本3紙（日期記載93年9月10日、同年10月15日、同年11月15日）、方浤一之配偶郭美燕110年10月22日之收據為證（原審卷第191、133頁），惟抗辯該部分係在於證明嚴立雯向方浤一買受甲抵押權（本院卷第233頁），但縱然為真，僅能證明有買受甲抵押權之事實，並不能證明甲抵押權所擔保之債權於83年1月10日時存在，上訴人此部分抗辯自非可採。
(２)依證人郭美燕之證述：方浤一在110年間去世，伊不知道方浤一生前的財務狀況，也不知其有無借錢給葉宏洲等2人，伊在方浤一去世後，看到其桌上有1紙300萬元以葉宏洲為發票人的支票，後來伊就收到國稅局通知說方浤一跟葉宏洲有債權，叫伊去和解，伊以為跟上開300萬元支票有關，就跟葉宏洲見面，葉宏洲拿了1張36萬元的支票說要和解那300萬元的債務，伊簽支票的時候，葉宏洲有先打好收據讓伊簽收，伊看支票金額對就簽了，沒有細看收據文字內容等語（原審卷第273至276頁），核與方冠傑之證述相符（原審卷第277至278頁）。惟依嚴立雯、方冠傑之前開證述，尚難證明方浤一於系爭抵押權存續期間曾借款450萬元予葉宏洲等2人，自難證明甲抵押權所擔保之債權於83年1月10日時存在。
(３)證人李榮昌於本院雖證稱：我認識方浤一，方浤一說他要與我弟弟李榮斌共同做這件，這樣可以分擔風險。李榮斌告訴我，他與方浤一共同設定抵押權，一人一半。雖未見借錢之時間點，但設定抵押權時間一樣，一定是同一時間。方浤一與李榮斌借款給葉宏洲只有這件等語（本院卷第186至190頁）。惟李榮昌就方浤一是否有借錢予葉宏洲？借款及付款之時間點等情，均稱沒有看到或不知情，僅稱有見到抵押權設定資料（本院卷第188頁），則其證稱方浤一有借款450萬元予葉宏洲（本院卷第184頁）乙節，自非無疑，尚難遽採。
(４)綜上，上訴人所舉前揭證據，不能證明甲抵押權所擔保之債權於83年1月10日時存在，自難認甲抵押權所擔保之債權存在。
３、乙抵押權所擔保之債權不存在：上訴人雖抗辯乙抵押權所擔保之債權存在云云，並以李榮斌之證述、收據、支票、土地登記申請書、土地抵押權移轉變更契書及附件資料、土地建物查詢資料及李榮昌之證述為證。惟查：
(１)上訴人所提出李榮斌之證述、收據、支票（發票日為110年8月19日）、土地登記申請書、土地抵押權移轉變更契書及附件資料、土地建物查詢資料等資料（原審卷第19至21頁、第69至84頁、第125頁、第272頁），係為證明嚴立雯向李榮斌買受乙抵押權，但縱然為真，僅能證明有買受乙抵押權之事實，並不能證明乙抵押權所擔保之債權於83年1月10日時存在，上訴人此部分抗辯自非可採。
(２)上訴人雖另抗辯李榮斌於原審證稱：有借錢給葉宏洲（原審卷第323、329頁）；葉宏洲2人曾於82年間以0000地號土地設抵押權給我。葉宏洲在十幾年前，有一次拿5、60萬元給我，確實日期我不記得，20幾年前拿現100萬元給我，是還哪一筆我不清楚等語（原審卷第271、273頁）。李榮昌於本院證稱：有設定1,000萬元抵押權，實借600萬元，方浤ー與李榮斌各1/2，一人借450萬元，合計借900萬元，但地段我記不起来。李榮斌委託我說，如有閒錢可賺ー些利息，450萬元都是李榮斌所支出。葉宏洲本來要向我借錢，但我說我都放貸去了，我說我弟弟有錢，叫我有案子可以轉介他。所以是我介紹李榮斌借錢給葉宏洲。因葉宏洲急著要錢，設定完兩天就拿錢了，我是聽李榮斌講的。李榮斌有拿設定完之資料給我看。李榮斌借錢給葉宏洲只有這件等語（本院卷第184至190頁）。惟查，李榮斌於原審另證述：伊認識葉宏洲，但不認識葉丁興，葉宏洲認識伊哥哥李榮昌，由李榮昌借錢給葉宏洲，李榮昌再跟伊拿錢，伊不知道李榮昌借錢給誰，如果要還錢的話，伊也是找李榮昌要，李榮昌跟伊拿錢很多次，伊不記得時間或金額，系爭抵押權都是李榮昌在處理，伊不清楚擔保債權的內容，李榮昌沒有會算過與葉宏洲的債權債務關係，後來讓與給嚴立雯的登記也是李榮昌處理等語（原審卷第271至272頁）。然依李榮昌之證述內容，卻稱借款係其介紹，由李榮斌借錢給葉宏洲，但其並未經手，亦未見到交付款項， 交付款項部分係其聽聞李榮斌所說等語（本院卷第187頁），足見李榮昌與李榮斌之證述內容有極大之歧異，李榮昌之證述已難遽採。而縱採李榮斌之證述：有借錢給葉宏洲。葉宏洲在十幾年前，有一次拿5、60萬元給我，確實日期我不記得，20幾年前拿現100萬元給我，是還哪一筆我不清楚等語（原審卷第271、273頁），亦難以證明乙抵押權所擔保之債權450萬元於83年1月10日時存在。
(３)綜上，上訴人所舉前揭證據，不能證明乙抵押權所擔保之債權於83年1月10日時存在，自難認為乙抵押權所擔保之債權存在。
４、上訴人既無從證明甲、乙抵押權所擔保之債權存在，被上訴人請求確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
(三)乙抵押權不存在，被上訴人代位吳大柱，請求上訴人嚴立雯塗銷乙抵押權，為有理由：
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權規定，因債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之；至最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院43年度台上字第243號、107年度台上字第2311號判決意旨參照）。
２、查上訴人無從證明乙抵押權所擔保之債權存在，被上訴人請求確認乙抵押權所擔保之債權不存在，已屬有據。則基於抵押權之從屬性，乙抵押權即應歸於消滅。依前揭說明，自應許乙抵押權之設定義務人吳大柱（原由葉丁興於82年12月14日擔任系爭土地之設定義務人，嗣系爭土地由吳大柱取得，參見不爭執事實㈡）請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。惟吳大柱怠於行使請求塗銷乙抵押權之權利，被上訴人為吳大柱之債權人，為保全其債權，代位吳大柱請求嚴立雯將乙抵押權登記予以塗銷，依前揭說明，自屬有據。
六、從而，被上訴人請求確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在、乙抵押權不存在，並代位吳大柱依民法第767條第1項中段規定，請求嚴立雯塗銷乙抵押權登記，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人原請求確認甲抵押權及其所擔保之債權不存在，於本院審理中減縮為僅請求確認甲抵押權所擔保之債權不存在，原審判決主文第1項自應減縮如本判決主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 林福來法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 蔡孟芬【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表1：系爭土地編號 土地地號 所有權人 面積(㎡) 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000地號 吳大柱 132.31 全部附表2：系爭甲抵押權權利人 設定字號 設定內容 債權額比例 設定義務人 債務人 設定日期 方浤一 永字第000000號 擔保債權總金額：最高限額1000萬元。 存續期間：自82年12月10日至83年1月10日。 清償日期：83年1月10日。 利息(率)：月息6厘； 遲延利息(率)：月息3分； 違約金：月息3分。 1/2 葉丁興（現為吳大柱 ） 葉宏洲、葉丁興（已死亡，由羅葉華貴、葉華珠、葉宏洲繼承） 82年12月14日附表3：系爭乙抵押權狀態 權利人 設定字號 設定內容 債權額比例 設定義務人 債務人 設定/讓與日期 原設定 李榮斌 永字第034390號 擔保債權總金額：最高限額1000萬元。 存續期間：自82年12月10日至83年1月10日。 清償日期：83年1月10日。 利息(率)：月息6厘； 遲延利息(率)：月息3分； 違約金：月息3分。 1/2 葉丁興（現為吳大柱 ） 葉宏洲、葉丁興（已死亡，由羅葉華貴、葉華珠、葉宏洲繼承） 82年12月14日 讓與後 嚴立雯 普字第085430號 110年8月24日附表4：系爭土地之所有權變動歷程登記日期 取得方式 權利人 字號 89年10月6日 葉丁興 89年永一字第000000號 92年3月13日 分割繼承 葉黃心慈 92年永一字第000000號 92年3月21日 買賣 錦祥五金鑄造股份有限公司、陳森木 92年永一字第000000號 92年3月27日 共有物分割 陳森木 92年永一字第000000號 92年4月11日 買賣 葉黃心慈、宏和興業股份有限公司 92年永一字第000000號 92年6月17日 共有物分割 宏和興業股份有限公司 92年永一字第000000號 92年6月30日 買賣 葉華珠、黃明堯 92年永一字第000000號 92年7月4日 信託 何進興 92年永一字第000000號 92年10月30日 買賣 謝智超、王金足、陳永昌、陳清乾、陳萬全 92年永一字第000000號 92年11月3日 共有物分割 陳萬全 92年永一字第000000號 99年8月17日 繼承 陳素慧 99年永一字第000000號 99年9月10日 買賣 吳大柱 99年永一字第000000號