臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第286號上 訴 人 李秋香
李函喻共 同訴訟代理人 陳中為律師複代理人 古富祺律師被上訴人 李永豐訴訟代理人 張順豪律師
蔡梓詮律師追加被告 蕭永發上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國113年10月25日臺灣嘉義地方法院113年度訴字第410號第一審判決提起上訴，並於本院追加被告，本院於115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有之○○縣○○鄉○○段0000地號土地如嘉義縣大林地政事務所民國114年7月11日複丈成果圖所示編號A部分、面積290.57平方公尺之土地舖設碎石級配道路以供通行。
追加被告蕭永發應將坐落○○縣○○鄉○○段0000地號土地上如嘉義縣大林地政事務所民國114年8月12日複丈成果圖所示編號甲部分、面積1.35平方公尺之地基；編號乙部分、面積0.38平方公尺之圍牆；編號丙部分、面積0.04平方公尺之圍牆拆除，並不得為妨害上訴人通行之行為。
廢棄部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由追加被告蕭永發負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，然同條項但書規定第255條第1項第2款至第6款情形者不在此限，即無需他造同意。而第5款所稱「合一確定」，與民事訴訟法第56條第1項所謂「合一確定」同義，均指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人適格即有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係原告對於多數被告提起共同訴訟，因多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項，為確保裁判解決紛爭之實際效用，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得類推適用上開條款之規定。再者，民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定。法院就各被告以其供通行之共通事項情形下，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，惟依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條規定，認在通行之必要範圍內，得追加周圍地之所有人為被告，以達訴訟目的（最高法院109年度台抗字第1556號裁定意旨參照）。
二、上訴人於原審起訴請求：㈠確認上訴人共有之○○縣○○鄉○○段（以下同段均省略之）0000地號土地對被上訴人所有0000地號土地如附圖一即嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政）民國113年9月10日「原告方案」複丈成果圖所示編號A部分、面積663.77平方公尺之土地有通行權存在。㈡被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人舖設柏油或水泥道路以供通行。原審認定上訴人主張之附圖一方案非損害最小之通行方案，且上訴人另有附圖二即大林地政113年9月10日「被告方案」複丈成果圖所示編號C、B、A部分之通行路線可通行，因而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴至本院，請求廢棄原判決，並上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠確認上訴人共有之1699地號土地就被上訴人所有之1698地號土地如附圖三即大林地政114年7月11日複丈成果圖所示編號A部分、面積290.57平方公尺之土地（下稱系爭土地）有通行權存在。㈡被上訴人不得在系爭土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人舖設柏油或水泥或碎石級配道路（於本院補充聲明）以供通行。㈢追加被告蕭永發（原名蕭永欽，下稱蕭永發）應將坐落1712地號土地上如附圖四即大林地政114年8月12日複丈成果圖所示編號甲部分、面積1.35平方公尺之地基；編號乙部分、面積0.38平方公尺之圍牆；編號丙部分、面積0.04平方公尺之圍牆（下合稱系爭地上物）拆除，並不得為妨害上訴人通行之行為（上訴人就其餘通行方案之聲明均已撤回，本院卷二第370至371、443至444頁）。被上訴人於本院表示同意上訴人追加被告蕭永發（同卷第71頁）；而蕭永發經本院通知後，就其是否同意於本院追加為被告，未到庭或具狀表示意見（同卷第63、65頁）。本院審酌依上訴人主張先通行被上訴人所有之系爭土地，再連接現有巷道即蕭永發所有之1712、1735地號土地以聯外，且因上開通行之必要，故請求蕭永發拆除1712地號土地上之系爭地上物，依最高法院109年度台抗字第1556號裁定意旨，為達本件上訴人請求確認通行權存在之訴訟目的，上訴人於請求通行之必要範圍內，得類推適用民事訴訟法第56條規定，追加周圍地即1712、1735地號土地之所有人即蕭永發為被告，並經本院於114年9月25日裁定准許追加（同卷第301至311頁）。
三、上訴人上訴聲明關於請求判決確認上訴人共有之1699地號土地就被上訴人所有之系爭土地有通行權存在，及被上訴人不得在系爭土地上為妨礙上訴人通行之行為等部分，嗣經上訴人、參加調解人即1699地號土地另2位共有人張李櫻桃、李寶梨（下各稱其名）及被上訴人於114年1月14日於本院調解成立，內容如下：㈠被上訴人同意上訴人、張李櫻桃、李寶梨共有之1699地號土地及依後開第二項分割後各自取得之土地得通行被上訴人所有之系爭土地，以連接1712地號土地之現有巷道，被上訴人不得為妨礙通行之行為。㈡上訴人、張李櫻桃、李寶梨就其等共有之1699、1700、1686地號土地，同意合併分割如大林地政事務所114年2月4日複丈成果圖甲案所示，即編號甲部分、面積998.67平方公尺之土地分歸李寶梨取得；編號乙部分、面積499.33平方公尺之土地分歸參加張李櫻桃取得；編號丙部分、面積499.33平方公尺之土地分歸上訴人李秋香取得；編號丁部分、面積499.33平方公尺之土地分歸上訴人李函喻取得，上開共有人互相不找補。㈢本件調解成立部分及應容忍上訴人鋪設柏油或水泥、碎石級配以供通行部分之第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣臺灣嘉義地方法院113年度嘉訴字第9號請求分割共有物事件之第一審訴訟費用由李寶梨負擔。此有本院115年度上移字第19號調解筆錄（本院卷二第437至442頁，下稱系爭調解筆錄）在卷可參。故本件審理範圍僅為上訴人請求：㈠被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有之系爭土地舖設柏油或水泥或碎石級配道路以供通行；㈡蕭永發應將坐落1712地號土地上系爭地上物拆除，並不得為妨害上訴人通行之行為等部分，先予敘明。
四、蕭永發經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人所有1698地號土地，與伊等、張李櫻桃、李寶梨共有之1699地號土地，原同屬訴外人李朝景所有。1699地號土地周邊遭1698、1702、1700地號土地包圍，並無道路可供通行而屬袋地。1698地號土地之使用地類別為交通用地，且之前即由李朝景作為聯外通行道路，供其在1699地號土地種植水果之搬運車通行之用，嗣由被上訴人因贈與取得1698地號土地，1699地號土地則由伊等及張李櫻桃、李寶梨因分割繼承而共同取得，詎被上訴人取得1698地號土地後拒絕伊等共有之1699地號土地通行1698地號土地，致1699地號土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，本件應有民法第789條第1項後段規定之適用。又1699地號土地經由1698地號土地上之系爭土地（即寬度3米之通道），連接1712、1735地號土地之現供公眾通行之現有巷道以聯外，係對周圍地損害最少之通行方案，且被上訴人已與伊等成立調解而同意伊等通行系爭土地，伊等因通行之必要而有於系爭土地舖設柏油或水泥或碎石級配開設道路之必要，故請求被上訴人應容忍之。而蕭永發於其所有之1712地號土地上與系爭土地交界處，現況設有如附圖四所示系爭地上物，致車輛無法通行，故本件有一併請求蕭永發拆除系爭地上物之必要。爰依民法第787條、第789條第1項後段、第788條第1項規定提起本件訴訟，於原審聲明求為判決：㈠確認伊等共有之1699地號土地對被上訴人所有1698地號土地如附圖一所示編號A部分、面積663.77平方公尺之土地有通行權存在。㈡被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人舖設柏油或水泥道路以供通行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加蕭永發為被告，及一部調解成立）。並上訴及追加之訴聲明：㈠被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有之系爭土地舖設柏油或水泥或碎石級配道路以供通行。㈡蕭永發應將坐落1712地號土地上之系爭地上物拆除，並不得為妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：上訴人因其等共有之1699地號土地，有通行伊所有之系爭土地，連接1712、1735地號土地之現有巷道以聯外之必要，而請求伊應容忍上訴人於系爭土地鋪設柏油或水泥或碎石級配道路以供通行，然1699地號土地屬農牧用地，供農業機具通行即可符合其通常使用，而農業機具之設計，其輪胎、履帶、傳動系統本即適應田間泥土、砂土路面而生，具備克服非鋪裝路面之抓地力與循跡性，並無行駛於平整之水泥或柏油道路之必要，故本件無須於系爭土地鋪設柏油或水泥道路，僅需維持原來之泥土狀態並符合基本通行安全之標準即可，且若強行鋪設柏油或水泥道路，因均屬不透水鋪面，將對伊所有之1698地號土地造成永久性、不可回復之變更，並影響周邊相鄰農業用地土壤之排水與利用，對周遭農業環境造成額外且不必要之負擔與危害，違反損害最小之原則，自不能僅為便利上訴人使用，逕依其等主張為通行道路設置種類之基準。又縱認上訴人因通行而有於系爭土地鋪設路面之必要，依農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準（下稱系爭農路設計標準）第3條第1項規定，農路路面之處理以鋪設至碎石級配底層為原則；且碎石級配底層因仍保有相當孔隙與透水性，可減緩對1698地號土地自然排水及土壤保水功能之衝擊，避免因鋪設不透水鋪面而妨礙鄰近農地排水之危害，日後若有移除或變更之必要時，其回復土地原狀之可能性、施工難度與成本，皆遠低於水泥或柏油路面，對被上訴人土地所有權之侵害顯然較小，故本件應僅容許上訴人鋪設碎石級配底層道路等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、蕭永發於本院未到庭，亦未提出書狀作何陳述及主張。
四、兩造不爭執事項（上訴人及被上訴人均到庭不爭執；蕭永發已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認）：
㈠1699、1700、1686地號土地（分別為重測前○○○段00000、000
00、00000地號；面積分別為1,007.98、344.97、1143.71平方公尺），均為上訴人李秋香、李函喻、張李櫻桃（上訴人之母）、被上訴人之妻李寶梨所共有，應有部分分別為5分之1、5分之1、5分之1、5分之2，使用地類別均為農牧用地（原審卷第111至113、129至130頁、本院卷一第34至35頁）。為由北至南相鄰、合併後略呈長方形之土地。
㈡1698地號土地（重測前○○○段000000地號，面積1,386.08平方
公尺）為被上訴人所有，使用地類別為交通用地（本院卷一第36頁）。呈L形之長條狀，北側出口與公路相連，南端由西往東與1702、1699地號土地相鄰。
㈢1699、1700、1686地號土地，及1698地號土地，前曾均為李
朝景所有，嗣經李朝景將1698地號土地於81年6月2日以贈與為原因移轉所有權登記予其女婿即被上訴人；李朝景於89年5月13日死亡，1699、1700、1686地號土地先由上訴人李秋香、李函喻及張李櫻桃、訴外人李詹嬌（即被上訴人岳母）、李寶梨等5人，於99年1月5日為繼承分割登記，各取得應有部分各5分之1，李詹嬌再於99年3月15日將其應有部分各5分之1以贈與為原因移轉所有權登記予李寶梨，李寶梨合計應有部分各5分之2。
㈣1685、1684地號土地（重測前○○○段000、000000地號）現分
別為訴外人曾駿盛、蔡右傑所有（本院卷一第155、33頁），與1699、1700、1686地號土地前曾同屬訴外人曾耀東所有，情形如下：⒈1685、1699、1700地號土地均於42年9月10日由曾耀東放領取得（本院卷一第209、221、229頁）。⒉嗣於51年9月21日自1685地號土地分割出1684、1686地號土地，並均登記為曾耀東所有（同卷第239、235頁）。⒊1685地號土地於52年3月7日以買賣為原因移轉所有權登記為訴外人李朝旭所有（同卷第213頁）。⒋1686地號土地於52年3月7日以買賣為原因移轉所有權登記為李朝景所有（同卷第235頁）。⒌1684地號土地於77年11月25日以買賣為原因移轉所有權登記為訴外人楊錦泉所有（同卷第205頁）。⒍1699、1700地號土地均於52年3月7日均以買賣為原因移轉所有權登記為李朝景所有（同卷第225、233頁）。另1698地號土地於60年7月1日登記為訴外人沈丁雲所有，嗣於60年7月22日以買賣為原因移轉所有權登記為李朝景所有（本院卷一第207頁），曾耀東未曾為所有人。
㈤1712、1735地號土地均為蕭永發所有（本院卷一第37至38頁
）。依民雄鄉公所114年2月18日函所示，上開2筆土地數年前嘉義縣政府曾辦理過道路養護工程，該巷道已為不特定對象使用並形成具有公用地役關係之巷道，符合「嘉義縣道路管理自治條例」所稱現有巷道（本院卷一第311頁）。
㈥原審於113年8月1日至勘驗現場結果如下：⒈被上訴人所有169
8地號土地在空照圖A部分設置鐵門。⒉1698地號土地往南至1702地號土地，目前雜草叢生。⒊被上訴人主張通行如空照圖B-C-D路線（即1735、1712地號土地之巷道）確實可通行到D點位置（即1712、1698地號土地交界處），但D點與1698地號土地間有他人設置之圍牆。⒋被上訴人主張通行空照圖E點（位於1686地號土地）往南之農路接被上訴人所指原審卷第53頁標示粉紅色之水泥路後，可接同頁標示黃色之柏油路（原審卷第87至89頁、第91頁）。
㈦李寶梨已對張李櫻桃、上訴人李秋香、李函喻，向嘉義地院1
13年度嘉訴字第9號，起訴請求合併分割1699、1700、1686地號土地，現審理中。
㈧1712地號上現有系爭地上物，即如附圖四所示編號甲部分、
面積1.35平方公尺之地基；編號乙部分、面積0.38平方公尺之圍牆；編號丙部分、面積0.04平方公尺之圍牆。
五、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第787 條第1項、第2項前段、第789條第1項分別定有明文。上開通行權規定之性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。次按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。又民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法第788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決意旨參照）。
㈡經查，1699地號土地周邊遭1698、1702、1700地號土地包圍
，而未與道路相聯，核屬袋地，此觀附圖一即可得知。依兩造不爭執事項㈠至㈢所示，1699、1700、1686地號土地，均為上訴人李秋香、李函喻及張李櫻桃、李寶梨所共有，使用地類別均為農牧用地，為由北至南相鄰、合併後略呈長方形之土地；1698地號土地為被上訴人所有，使用地類別為交通用地，呈L形之長條狀，其南端由西往東與1702、1699地號土地相鄰；又1699、1700、1686地號及1698地號等4筆土地，前曾均為李朝景所有，嗣經李朝景於81年間將1698地號土地以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人；及李朝景於89年間死亡後，由上訴人李秋香、李函喻及張李櫻桃、李詹嬌、李寶梨於99年間因分割繼承而共同取得1699、1700、1686地號土地，應有部分均各為5分之1，之後李詹嬌再將其應有部分各5分之1贈與而移轉所有權登記予李寶梨。再依兩造不爭執事項㈤所示，蕭永發所有之1712、1735地號土地，前經嘉義縣政府辦理道路養護工程，該巷道已為不特定對象使用並形成具有公用地役關係之巷道，符合「嘉義縣道路管理自治條例」所稱現有巷道。又1699地號土地經由其北側之1698地號土地上之系爭土地（即寬度3米之通道），可連接1712、1735地號土地之現有巷道以連接公路，此為1699地土地聯外之最短通行方案；至於1699地號土地經由其東南側分別坐落於1700、1686、1684地號土地如附圖二所示編號C、B、A之通道（即原審卷第53頁標示綠色之路段，依本院卷二第33頁大林地政114年3月18日函所載，編號C部及編號B北側一部分為水泥地，其餘為泥土路），再連接現場之水泥路（即原審卷第53頁標示粉紅色之路段）、柏油路（即同頁標示黃色之路段），雖亦可連接至柏油公路（即同頁標示藍色之路段），但此通行路線甚遠，並牽涉多筆不同地號之土地，且目前在上開水泥路接近柏油路交界處有綁繩及懸掛「此路不通，私人土地，請勿進入」之牌子而阻擋通行等情，業經本院於114年5月23日勘驗現場查明屬實（本院卷二第125至179頁勘驗筆錄及照片）。再依兩造不爭執事項㈣所示，1699、1700、1686、1684地號土地雖曾同屬曾耀東所有，但從1684地號土地如附圖二所示編號A通道連接之上開水泥路，顯非供公眾通行之道路，且亦無證據證明與1699地號土地有原同屬一人所有之情形。依上所述，上訴人共有之1699地號土地，依民法第789條第1項後段規定，應通行原同屬李朝景所有、現為被上訴人所有之1698地號土地上之系爭土地，連接1712、1735地號土地之現有巷道以連接公路，為對周圍地損害最少之處所及方法，故上訴人共有之1699地號土地就系爭土地應有通行權存在。且上訴人、張李櫻桃、李寶梨及被上訴人就本件通行方案部分，業已於114年1月14日於本院調解成立，依調解內容被上訴人同意上訴人、張李櫻桃、李寶梨共有之1699地號土地及依系爭調解筆錄第2項分割後各自取得之土地得通行被上訴人所有之系爭土地，以連接1712地號土地之現有巷道，被上訴人不得為妨礙通行之行為。
㈢上訴人主張因其等共有之1699地號土地須通行被上訴人所有
之系爭土地，連接1712、1735地號土地之現有巷道以連接公路，而有於系爭土地舖設柏油或水泥或碎石級配開設道路之必要，故請求被上訴人應容忍其等依上開方式開設道路。被上訴人則抗辯因1699地號土地屬農牧用地，系爭土地維持現況泥土狀態，即可供農業機具通行而符合1699地號土地之通常使用，並無鋪設柏油或水泥之必要，且若鋪設柏油或水泥，因均屬不透水鋪面，將對1698地號土地造成永久性、不可回復之變更，並影響周邊相鄰農業用地土壤之排水與利用，違反損害最小之原則，縱認上訴人有於系爭土地鋪設路面以供通行之必要，應僅容許上訴人鋪設碎石級配底層等語。查1699地號土地之使用地類別為農牧用地，已如前述，其通常使用方式即係供農牧之用，則被上訴人就其所有之系爭土地所負容忍1699地號袋地通行之義務，應以使1699地號土地得為通常使用為已足，且僅於必要時始得開設道路，並應擇其損害最小之方式為之。復參以農路路面之處理以鋪設至碎石級配底層為原則，系爭農路設計標準第3條第1項定有明文。
是本院審酌系爭土地供1699地號土地通行以聯外，僅需提供平坦之路面可供農業機具及車輛通行，即已符合1699地號土地之通常使用方式，衡情並無鋪設柏油或水泥道路之必要，且如鋪設柏油或水泥之不透水鋪面，亦恐有影響周邊相鄰農業用地土壤之排水與利用之虞；而系爭土地連接1712地號土地處，現況尚有落差需填平，以利日後可供農業機具及車輛通行，有本院114年5月23日勘驗筆錄在卷可查（本院卷二第125頁），且於系爭土地鋪設碎石級配道路，即可達上開通行之目的，亦不至於妨害被上訴人就1698地號土地其餘未提供通行範圍之利用，故上訴人依民法第788條第1項規定，請求被上訴人應容忍上訴人於系爭土地鋪設碎石級配道路以供通行，應屬必要，並符合損害最小之原則，應予准許。至於有通行權人得開設如何路面之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法關等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。是本院依民法第788條第1項規定，已准許上訴人請求被上訴人應容忍其於系爭土地開設道路以供通行之請求，至於本院所酌定開設道路之路面形態（舖設碎石級配道路），應屬法院職權裁量之範圍，毋庸另為駁回上訴人請求被上訴人應容忍其於系爭土地舖設柏油或水泥道路以供通行之諭知，附此敘明。
㈣上訴人共有之1699地號土地應通行被上訴人所有之系爭土地
，連接1712、1735地號土地之現有巷道以連接公路，為對周圍地損害最少之處所及方法，已如前述。惟依兩造不爭執事項㈧所示及本院114年5月23日勘驗現場所見（本院卷二第125至126、135至137頁），蕭永發所有之1712地號土地上，在與系爭土地交界處，現有地基及圍牆之系爭地上物存在，致車輛無法通行，僅可供行人穿越，則上訴人因本件通行之必要，自有排除系爭地上物之必要。又上訴人主張系爭地上物為蕭永發所有乙情，蕭永發已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，則上訴人依民法第787條、第789條第1項後段規定，本於通行權人之地位，請求蕭永發拆除系爭地上物，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第788條第1項規定，請求被上訴人應容忍上訴人於系爭土地鋪設碎石級配道路以供通行，符合損害最小之原則，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。上訴人另依民法第787條、第789條第1項後段規定，於本院追加請求蕭永發拆除系爭地上物，為有理由，應予准許。
七、依系爭調解筆錄第3項，本件關於應容忍上訴人鋪設柏油或水泥、碎石級配以供通行部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。故上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔，而無廢棄該部分第一審訴訟費用之裁判之必要。追加之訴訴訟費用，則由敗訴之蕭永發負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第81條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 謝濰仲法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 陳宣妤