臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第205號上 訴 人 陳明發
蔡芳枝陳進德陳秋華共 同訴訟代理人 蘇國欽律師
蘇清水律師複 代理 人 黃聖珮律師
朱冠宣律師被 上訴 人 陳明山訴訟代理人 黃溫信律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年6月12日臺灣臺南地方法院110年度訴字第1844號第一審判決提起上訴，本院於114年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳明發負擔百分之46，上訴人蔡芳枝、陳進德、陳秋華連帶負擔百分之54。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人陳明發為被上訴人大弟，上訴人蔡芳枝、陳進德、陳秋華（下稱蔡芳枝等3人）分別為被上訴人二弟陳明壽之配偶、長子、長女。坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下以地號分稱，合稱系爭土地）為被上訴人及其配偶曾秋菊共有，應有部分均各5分之2、5分之3。陳明發及陳明壽未經被上訴人同意，分別於民國66年、83年間在系爭土地上興建門牌臺南市○○區○○路0巷0弄00號、00號建物（下分稱00號建物、00號建物）作住家使用，00號建物占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號C所示，00號建物占用系爭土地如附圖編號A、B、D所示（編號C、A、B、D合稱系爭地上物）。陳明壽於101年12月9日死亡後，00號建物由蔡芳枝等3人繼承取得。被上訴人多次請求上訴人拆屋還地，均遭拒絕。上訴人無占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人先位依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地。又倘認被上訴人曾同意陳明發、陳明壽在系爭土地上建屋，與之成立使用借貸關係，惟00號建物為磚造平房，參照行政院所頒固定資產耐用年數表，使用年限至多35年，自66年建成至今已逾35年，陳明發借用系爭土地之目的已使用完畢。而陳明壽生前曾向被上訴人稱其子女成年後即返還系爭土地，陳明壽子女已成年，陳明壽借用系爭土地之目的亦已使用完畢。被上訴人以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，備位依民法第470條第1項後段、第472條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地等語。
二、上訴人則以：被上訴人與陳明發、陳明壽之母親陳林進金於54年間購入坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下以地號分稱）後，因不識字而請被上訴人協助辦理登記，被上訴人將000、000土地登記在其名下，其後陳林進金與訴外人周仁瑞商議以000、000土地換取周仁瑞所有之系爭土地，當時陳林進金期望將換得之系爭土地登記在被上訴人與陳明發、陳明壽名下，應有部分各3分之1，被上訴人卻將系爭土地登記在其個人名下，並於105年間以夫妻贈與之原因，將應有部分5分之3移轉登記予曾秋菊。陳明發、陳明壽就系爭土地各有應有部分3分之1，陳明壽死亡後，其應有部分由蔡芳枝等3人繼承取得，上訴人均為系爭土地之共有人，被上訴人請求上訴人拆屋還地，顯無理由。又系爭土地上除00號、00號建物外，另蓋有被上訴人所有門牌臺南市○○區○○路0巷0弄00號房屋（下稱00號建物），前開三屋毗鄰而居，占用系爭土地之面積相若，足證陳林進金最初之期望為三兄弟比鄰而居不分家。且前開三屋建成時序，依序為陳明發之00號建物，被上訴人之00號建物，陳明壽之00號建物，陳明發及陳明壽建屋時，為被上訴人所明知，被上訴人未阻止，並曾協助牽水電，40多年來不曾有過爭執，足證被上訴人明知且同意陳明發、陳明壽在系爭土地上興建永久式建物，並得預期至建物滅失或無法繼續使用止，使用系爭土地之目的始終了，00號、00號建物結構完善，目前仍分別供陳明發、蔡芳枝等3人居住使用，被上訴人請求上訴人拆屋還地，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與陳明發、陳明壽為兄弟。陳明壽於101年12月9日
死亡，其繼承人為配偶蔡芳枝、子女陳進德、陳秋華。（原審卷第31-35頁）㈡系爭000、000土地為被上訴人與其配偶曾秋菊共有，應有部
分均為被上訴人5分之2、曾秋菊5分之3。（原審卷第27-30頁）㈢系爭（分割前）000土地（重測前為○○段000地號）原為周仁
瑞所有（54年11月29日登記，下稱系爭分割前000土地），於55年2月28日以交換為原因，登記為被上訴人所有，（分割前）247土地（重測前為○○段000-0地號）原為被上訴人所有（54年11月29日登記，前所有權人為李榮泰等6名，下稱分割前247土地），於55年2月28日以交換為原因，登記為周仁瑞所有。分割前000土地於68年6月20日逕為分割出000土地（重測前為○○段000-0地號），系爭分割前000土地於68年6月20日逕為分割出系爭000土地（重測前為○○段000-0地號）。被上訴人於105年3月10日以夫妻贈與為原因，將系爭00
0、000土地應有部分各5分之3移轉登記予其配偶曾秋菊。（原審卷第271、279、297-365頁）㈣原審於111年3月10日至系爭000、000土地勘驗測量，勘驗測
量結果略以：系爭000、000土地為南北狹長狀，其上有兩造所有之建物，門牌分別為臺南市○○區○○路0巷0弄00○00○00號（即00號、00號、00號建物），00號建物為被上訴人所有之三樓鐵皮加蓋樓房，00號建物為陳明發所有之一樓平房，含一樓鐵皮屋及鐵皮鋼架，00號建物為蔡芳枝等3人所有之二樓樓房，含一鐵皮倉庫、移動式車庫及柱子3根。現場照片及相關資料如原審卷第121-133頁所示，臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖如原審卷第137頁所示。（原審卷第117-133、137頁）㈤臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖（原審卷第137頁）中
之編號A（樓房，即00號建物）、B（鐵皮屋及水塔）、D（帆布車庫）為蔡芳枝等3人公同共有，編號C（磚造平房及鐵皮屋、水塔，即00號建物）為陳明發所有，均為未保存登記地上物，分別占用系爭000、000土地之位置、面積如該複丈成果圖所示。（原審卷137、117頁）㈥依臺南市政府財政稅務局○○分局111年1月12日南市財新字第1
113000945號函，00號建物、00號建物截至111年1月12日，查無相符之該址牌號房屋稅籍資料。（原審卷第95頁）㈦00號建物為陳明發於66年間興建。00號建物為陳明壽於83年
間興建。（原審卷第265頁）
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人先位依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定
，請求陳明發將編號C地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，及請求蔡芳枝等3人將編號A、B、D地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，有無理由？㈡如㈠為無理由，被上訴人備位依民法第470條第1項後段規定，
請求陳明發將編號C地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，依民法第472條第4款規定，請求蔡芳枝等3人將編號A、B、D地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。
⒈系爭土地為被上訴人與其配偶曾秋菊共有，應有部分均為被
上訴人5分之2、曾秋菊5分之3等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），依首揭規定，應推定被上訴人及曾秋菊為系爭土地之所有權人。
⒉上訴人雖抗辯：000、000土地為陳林進金於54年間購得，因
陳林進金不識字，請被上訴人辦理登記時，被上訴人將之登記在自己名下，嗣陳林進金以000、000土地與周仁瑞交換系爭土地，擬登記予被上訴人、陳明發、陳明壽共有，應有部分各3分之1，被上訴人卻將系爭土地登記為其個人所有。陳明發、陳明壽就系爭土地有應有部分各3分之1，陳明壽死亡後，其應有部分由蔡芳枝等3人繼承取得，上訴人均為系爭土地之共有人云云，查：
⑴依不爭執事項㈢所示，系爭分割前000土地（重測前為○○段000
地號）原為周仁瑞所有（54年11月29日登記），於55年2月28日以交換為原因，登記為被上訴人所有，分割前000土地（重測前為○○段000-0地號）原為被上訴人所有（54年11月29日登記，前所有權人為李榮泰等6名），於55年2月28日以交換為原因，登記為周仁瑞所有。分割前000土地於68年6月20日逕為分割出000土地（重測前為○○段000-0地號），系爭分割前248土地於68年6月20日逕為分割出系爭000土地（重測前為○○段000-0地號）。被上訴人於105年3月10日以夫妻贈與為原因，將系爭000、000土地應有部分各5分之3移轉登記予其配偶曾秋菊。堪認陳林進金不曾登記為000、000土地或系爭土地之所有權人，上訴人並陳稱：系爭土地於54年由陳林進金出資購買後，係直接登記在被上訴人名下等語（原審卷第108頁）明確。
⑵又被上訴人係37年出生，為兩造所不爭執（本院卷二第86頁
），則被上訴人於54年間登記為分割前000土地所有人時，或於55年與周仁瑞交換土地而登記為系爭分割前000土地時，僅為17、18歲之未成年人，已難認被上訴人當時能代陳林進金辦理分割前000土地或系爭分割前000土地之移轉登記，並擅自將之登記在自己名下。且依上訴人所提與周仁瑞為前開土地交換之不動產交換契約書（本院卷二第107頁）所載，立交換契約書人為被上訴人及周仁瑞，陳林進金僅係被上訴人之法定代理人，除難認係被上訴人擅自將交換後之系爭分割前000土地登記為其所有外，依前開交換契約書，亦足徵陳林進金知悉分割前000土地係登記在被上訴人名下，始以被上訴人法定代理人之身分，與周仁瑞進行土地交換事宜。上訴人前開所辯，並無足採。
⒊上訴人另抗辯：家族間不動產交易、交換等事皆係陳林進金
包辦，陳林進金當初僅係將000、000土地或系爭土地掛名於出名人即被上訴人名下，非代表其本意係將系爭土地歸被上訴人單獨取得云云。與上訴人於原審抗辯：因陳林進金不識字，請被上訴人代為辦理登記，被上訴人逕將000、000土地登記在自己名下，陳林進金並不知情，嗣陳林進金欲與周仁瑞交換土地，委由被上訴人與周仁瑞協商，被上訴人隱瞞陳林進金，將交換而來之系爭土地登記至自己名下云云（原審卷第404頁），前後矛盾不一，是否可信，已非無疑。且按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。尚不能僅因一方出資購買財產而登記於他方名下，即謂雙方就該財產成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第216號判決參照）。是縱被上訴人於54年間由前所有權人李榮泰等6人移轉登記為分割前247土地之所有權人，係陳林進金所出資購買，並於55年間以被上訴人法定代理人之身分，與周仁瑞進行土地交換，被上訴人因而登記為系爭土地之所有權人，然不動產登記當事人名義之原因原屬多端，依首揭說明，不能僅因一方出資購買財產而登記於他方名下，即謂雙方就該財產成立借名登記契約，上訴人未能舉證證明陳林進金與被上訴人間就前開土地有借名登記關係，則其前開所辯，亦無可採。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。再按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。
⒈系爭土地為被上訴人與曾秋菊共有，已如前述。而系爭土地
上有蔡芳枝等3人公同共有如附圖編號A、B、D所示之地上物，及陳明發所有如附圖編號C所示之地上物，分別占用系爭土地之位置、面積如附圖所示，且前開地上物均未保存登記，亦查無房屋稅籍資料等情，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈤、㈥）。⒉上訴人雖抗辯：系爭土地上被上訴人之00號建物，與00號、0
0號建物毗鄰，興建時間依序為00號建物、00號建物、00號建物，陳明發於66年興建00號建物時，被上訴人未阻止，並幫忙牽水電，後續亦容許陳明壽興建00號建物，過去40多年不曾就占地建屋一事有所爭執，顯見被上訴人同意系爭土地供陳明發、陳明壽建造房屋云云，並提出家族聚會照片（原審卷第283-286頁）為證，惟查：
⑴上訴人抗辯：被上訴人曾協助興建00號、00號建物及牽水電云云，均未舉證證明，已難憑採。
⑵又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，依社會觀念，足以推知其有同意之意思者，始足當之，否則僅能視為單純之沉默。且地上物占用土地之原因多端，倘未能積極證明土地所有人同意設置，不能因設置多年，即認土地所有人已同意使用。是縱被上訴人於多年前知悉陳明發及陳明壽於系爭土地上興建系爭地上物，然礙於親屬情誼而未為任何表示，亦僅屬單純保持沉默，尚難以此逕認其有無償提供系爭土地供上訴人使用之意。
⑶再參諸陳進德於原審陳稱：被上訴人於100年前後，曾叫我們
搬遷及簽切結書等語（原審第436頁），及觀諸其所提切結書（原審卷第443頁），其上立書人及相對人姓名欄位雖空白且未經簽章，惟住址欄位分別填載00號（立書人部分）與00號房屋（相對人部分），內容記載：「○○區○○段0000-000與0000-000地號上如附圖，上述土地為相對人所有，有土地所有權狀可證。相對人日後因買賣土地或需地之需求，立書人無異議願將○○區○○段0000-000與0000-000地號上如附件所示部分之坐落土地，於1個月內無償搬離並騰空返還相對人或相對人之買受人」等語，堪認被上訴人至少於100年前後，已曾要求陳明壽或蔡芳枝等3人承諾日後於被上訴人需用土地時，應無償搬離並將占用之土地騰空返還。上訴人抗辯：被上訴人於提起本件訴訟前之過去40年來，不曾就占地建屋一事有所爭執云云，亦無可採。且前開切結書未經雙方合意簽署，亦無從證明陳明壽或蔡芳枝等3人與被上訴人間，曾就編號A、B、D占用系爭土地部分，有使用借貸之合意。
⑷另依陳明發於原審陳稱：伊老婆生小孩後，伊要搬走，伊母
親叫伊不要搬走，說土地3兄弟都有份，要伊蓋在中間。伊母親死亡後，伊嫂嫂要我們搬走等語（原審卷第436頁）以觀，倘其與被上訴人間就系爭土地有建屋之使用借貸關係存在，豈會主動表示要搬走，且依其所陳，亦係其母親要其在系爭土地上建屋，而非經被上訴人同意，被上訴人並曾於陳林進金92年死亡（原審卷第373頁）後，由其配偶出面要求陳明發搬走。
⑸再者，系爭地上物占用系爭土地之原因多端，上訴人以系爭
地上物分別於66年、83年興建至今為由，抗辯被上訴人同意陳明發、陳明壽在系爭土地興建系爭地上物云云，亦難憑採。至於上訴人所辯：系爭土地上另有陳林進金於57年間建造之古厝，現以陳進德、陳明壽及被上訴人為課稅義務人，被上訴人未一併請求拆除古厝、返還土地云云，與本件之認定尚屬無涉。
⒊又上訴人抗辯：縱認被上訴人於陳明發、陳明壽興建系爭地
上物時，有不欲允許上訴人使用系爭土地、未來會提起拆屋還地之訴之念想，在被上訴人容忍40多年後，陳明壽已死亡、上訴人已在系爭地上物居住數10年之今日，突提起拆屋還地之訴，致上訴人有流離失所、無家可歸之風險，有違誠信原則、信賴保護原則云云。按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用。被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆屋還地，乃行使法律所賦予之正當權利，難指為違反誠信原則或權利濫用，且被上訴人於陳林進金死亡後、或於100年前後，均曾要求上訴人返還占用之系爭土地，復無其他足使上訴人正當信賴被上訴人已不欲行使其權利之特殊情事，則上訴人前開所辯，亦無可採。
⒋綜上，上訴人未能證明其所有系爭地上物有正當權源占用系
爭土地，依首揭說明，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，返還系爭土地予被上訴人，洵屬有據。
㈢再按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被
告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條第1項定有明文。原判決為兼顧兩造利益，酌定上訴人履行期間6個月，亦無不合。
㈣被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴部分，即無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求陳明發拆除編號C地上物、蔡芳枝等3人拆除編號A、B、D地上物，並將占用系爭土地部分返還被上訴人及其他全體共有人，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並酌定上訴人拆屋還地之履行期間各為6個月，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 黃建都
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。