臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第237號上 訴 人 楊信安訴訟代理人 黃郁婷律師
林育如律師被上訴人 金聿璐訴訟代理人 陳樹村律師
龔暐翔律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年7月29日臺灣臺南地方法院111年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，本院於114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊共有之坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地，所有權應有部分、取得時間如附表所示），遭上訴人取得事實上處分權之未辦保存登記門牌號碼臺南市○○區○○路○段00巷0號房屋（下稱系爭房屋），無權占用如原判決附圖編號B所示（面積51.66平方公尺，下稱系爭占用土地），妨害伊之所有權，且獲有相當於租金之不當得利等情，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭房屋，並將系爭占用土地騰空返還伊及其他全體共有人，及返還不當得利新臺幣（下同）6,973元本息，並自民國113年3 月1日起至騰空返還系爭占用土地之日止，按月給付伊266元之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地與鄰近之同段000、000、000、000地號土地（下合稱000地號等4筆土地）等5筆土地，原由王氏家族所共有，分別管理、使用，土地上甚至留有王氏家祠之痕跡，嗣因王氏家族成員陸續出售其應有部分，伊先父楊兩傳亦係於53年間，向某成員購買系爭5筆土地應有部分，再轉售予伊，因王氏家族成員有上開陸續出售應有部分，及房屋難以修繕，漸漸搬離等情形，致使法院縱經履勘現場，仍難以看出系爭5筆土地前存之分管事實，但當初系爭房屋於78年8月間興建前，楊兩傳有於53年間，先取得系爭土地全體共有人同意，並簽訂土地使用權證明書（下稱系爭證明書），成立分管契約，始在分管契約約定範圍內，興建系爭房屋，並由伊單獨取得事實上處分權，使用迄今，依上開分管契約，伊就系爭占用土地，自有正當權源。縱認系爭證明書不足以證明系爭土地共有人間成立明示分管契約，惟系爭房屋自79年間使用至今，其他共有人多年來均未曾表示異議或予以干涉，且系爭土地與000地號等4筆土地，共有人均各自劃定使用範圍，分別管理、使用，自已成立默示分管契約。而被上訴人自109年起數次購買系爭土地應有部分，應知悉或可得知悉分管契約存在，自應受分管契約拘束，不得請求伊拆屋還地。又縱認無上開分管契約，因簽立系爭證明書之共有人人數及其應有部分合計已過半數，類推適用土地法第34條之1前段或民法820條第1項規定，伊亦有使用系爭占用土地之權限等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為兩造與其他共有人所共有，被上訴人應有部分為504分之41，上訴人應有部分為45分之1。
㈡系爭土地上有系爭房屋，該房屋之事實上處分權人為上訴人所有，占用系爭占用土地。
四、兩造爭執事項：㈠⒈上訴人抗辯就系爭占用土地，因明示或默示分管契約存在而
有合法占有權源，是否可採？⒉被上訴人依民法第821條、第767條第1 項前段、中段，請求
上訴人將系爭占用土地上之系爭房屋拆除，並將該土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，有無理由？㈡被上訴人依民法第179條，請求上訴人給付6,973元本息，及
自113年3月1日起至拆除系爭房屋返還系爭占用土地之日止，按月給付被上訴人266元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。準此，原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，無舉證責任，應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證之責任。被上訴人主張其於附表所示時間依序取得如該附表所示系爭土地所有權應有部分，系爭房屋占用系爭占用土地等情，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），自堪信為真實。揆諸前揭說明，上訴人自應就其占有系爭占用土地，係有正當權源之利己事實，負舉證之責任。
⑴上訴人雖以上詞，抗辯系爭房屋基於明示或默示分管契約、
類推適用土地法第34條之1前段或民法820條第1項規定，占有系爭占用土地，並非無權占有云云，然為被上訴人所否認。
①按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特
定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定。
②查上訴人主張系爭土地與鄰近之000地號等4筆土地等5筆土地
，原由王氏家族所共有，分別管理、使用，土地上甚至留有王氏家祠之痕跡之事實，並提出農業部林業及自然保育署航測及遙測分署66年、69年遙測圖及各人就分割後土地之持分表及其附圖為證（見本院卷第99、101、321、323頁），然以上開圖資並無法證明66年、69年系爭土地上確有上訴人所指之王氏家祠存在，至於各人就分割後土地之持分表及其附圖上固有各共有人應有部分之記載及使用位置圖，惟其上並未有共有人簽名、用印，難據此認定其上所載之共有人業已同意此使用位置之方案，無從依此為有利於上訴人之認定。又上開66年、69年遙測圖，其距今分別已歷48、45年之久，其間滄海桑田、物換星移，上訴人就相關部位、地物之描述是否正確，要非無疑，上訴人自不得據之對被上訴人主張為有權占有。
③上訴人固另提出系爭證明書（見本院卷第119至129頁），抗
辯其確基於分管契約占用系爭占用土地，但查，被上訴人雖爭執系爭證明書之真正，惟系爭證明書上姓名之字跡固相似，然上訴人主張係因53年間，當時國民教育不普及、文盲甚多，故識字且懂得土地及房屋移轉登記事務之人大多為專門辦理代書之人，此由法院每遇審理日據時代後之37年迄9年國民義務教育後3年之60年間案件，常見土地、建物相關契約均係由1人書寫之情形，可以見之，自不得以系爭證明書上姓名之字跡相似，即認其非真正等語，業據提出維基百科資料為證（見本院卷第113至117頁），是其主張要非無稽，則系爭證明書既可能係代書所書寫，字跡出於同一人，無違常情，難依此即認其非真正，又系爭證明書於53年間簽立，距今已逾60年，年代久遠，其上多人雖因皆已年老或難以查考，無法到庭作證，然觀其原本紙質泛黃，外觀老舊，其上用印位置錯落，印文文字之字體、格式、樣式大小不一，並分別書寫上姓名及地址，制作非可謂不謹慎，可推知非屬臨訟偽造，雖堪認系爭證明書確屬真正，然觀諸系爭證明書上，仍有王敦慶、王銀濤、林金福、張登川、林蘇碧華等5人未用印，衡情倘若上訴人已獲全體共有人同意，而協議成立分管契約，同意其依分管位置，占有使用系爭占用土地，上開5人應亦會在系爭證明書上用印，是系爭證明書上迄今仍未有上開5人簽名或用印，足見其5人並未同意系爭證明書約定之內容，自難以系爭證明書證明確有上訴人所指協議分管契約之存在，上訴人此部分抗辯，亦不足採。
④上訴人雖再辯稱：系爭房屋自79年間使用至今，其他共有人
多年來均未曾表示異議或予以干涉，且系爭土地與鄰近之000地號等4筆土地，共有人均各自劃定使用範圍，各自管理、使用，自已成立默示分管契約云云；惟查，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。而對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，要難認係默許同意繼續使用，更不足推認占有人係有權占有之事實。又參以系爭房屋係未依土地登記規則辦理第一次所有權登記之建物，並無何公示之效果，長期無權占用他人土地或共有人未經分管約定即占用土地特定部分之情形並非少見，其他共有人或其繼承人、繼受人長期未行使物上請求權之原因甚多，或出於單純沉默，或不諳法律規定，或無使用需求等動機而未積極行使權利者所在多有，非得僅以系爭房屋長期坐落系爭占用土地之事實，遽認其等有同意系爭房屋占用系爭占用土地，上訴人抗辯系爭土地共有人間已成立默示分管契約，因此系爭房屋就系爭占用土地具有合法占有權源云云，非可採信。
⑤上訴人雖再據系爭證明書，抗辯：其取得系爭證明書作成時
之共有人27人中、已有21人同意，同意之共有人應有部分高達16/21（＞2/3）之同意，顯逾民法第820條第1項規定之同意門檻，被上訴人不得主張其無權占有系爭占用土地云云。惟按共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法98年1月23日修正前，對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用98年1月23日修正前民法第820條第1項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。查上訴人於系爭土地上興建系爭房屋，僅係系爭土地之利用行為，自應依98年1月23日修正前民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之，而共有物除契約另有約定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，自須徵得其他共有人全體之同意，未經全體共有人同意，即屬無權占有。而如上述系爭證明書，仍有當時之共有人王敦慶、王銀濤、林金福、張登川、林蘇碧華等5人未用印同意簽立，縱使上訴人已取得系爭證明書作成時之共有人27人中、已有21人同意，同意之共有人應有部分高達16/21（＞2/3）之同意，但既未徵得共有人全體之同意，仍屬無權占有。故上訴人前揭抗辯洵不足採。
⑥上訴人雖主張伊興建系爭房屋時，已依系爭證明書，取得上
開過半數共有人同意，以及同意之共有人應有部分逾3分之2，類推適用土地法第34條之1第1項之規定，伊占用系爭占用土地非屬無權占用云云，然各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人之權利（參見最高法院62年度台上字第1803號裁判要旨），又如前所述本件應適用修正前民法第820條第1項之規定，上訴人對系爭占用土地占有使用，自須徵得其他共有人全體之同意，然如前所述系爭土地屬未經全體共有人協議分管之共有物，上訴人又未經系爭土地全體共有人之同意，其占有系爭占用土地，自屬無權占有，又土地法第34條之1係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權、或典權所設之特別規定，本件應無該條之適用或類推適用，上訴人抗辯本件應類推適用土地法第34條之1第1項之規定，伊占用系爭土地非屬無權占用云云，自無可取。
⑵綜前，上訴人未能舉證證明系爭土地共有人間已有明示或默
示分管契約，其主張類推適用土地法第34條之1前段或民法820條第1項規定，合法占有系爭占用土地，亦無可採，揆諸前揭說明，其自不得據上對被上訴人主張為有權占有。上訴人占用系爭占用土地，自屬無權占有。⒉綜上所述，被上訴人基於系爭土地共有人之地位，依民法第7
67條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人將系爭占用土地上如原判決附圖編號B所示面積51.66平方公尺之系爭房屋拆除，並與占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，核屬有據。
㈡⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其次，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，此觀土地法第97條第1項規定即明。而土地法第97條所謂土地價額，係依法定地價，又土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之80為其申報地價，分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。而所謂年息百分之10為限，係指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事以為決定。
⒉上訴人之系爭房屋無權占有系爭占用土地，業據前述，自屬
無法律上原因受有利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求系爭房屋事實上處分權人即上訴人返還占用期間之不當得利。又系爭房屋無權占有系爭占用土地期間，依一般社會通念而言，可認受有相當於土地租金之使用利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，要屬有據。本院審酌系爭土地
109、110年度之申報地價均為每平方公尺7,618元，111至113年度及113年度之後之申報地價均為每平方公尺7,590元，有地價第二類謄本可稽（見本院卷第169頁），又系爭土地位處臺南市區，周圍商業繁榮，生活機能佳，有系爭土地鄰近最新現況照片及Google地圖在卷可稽（見本院卷第281至299頁），綜合考量系爭土地坐落區域、路段、交通、工商繁榮程度、系爭地上物之使用現況、占用土地面積以及上訴人利用所獲經濟利益等一切情狀，認上訴人無權占有系爭占用土地可獲得相當於租金之利益，應依系爭土地上開歷年申報地價年息百分之10計算較為合理。其次，被上訴人於附表所示時間依序取得如該附表所示系爭土地所有權應有部分，業據前述，是依此計算被上訴人所得請求給付之不當得利數額結果：
⑴上訴人自110年8月20日起至111年8月29日止，可獲得相當於
租金利益之不當得利金額為2,241元【計算式：（7,618元/平方公尺×10％×51.66平方公尺×134/365×1/18）＋（7,590元/平方公尺×10％×51.66平方公尺×241/365×1/18）＝2,241元，未滿1元部分四捨五入，下同】。
⑵上訴人自111年8月30日起至111年10月10日止，可獲得相當於
租金利益之不當得利金額為304元（計算式：7,590元/平方公尺×10％×51.66平方公尺×42/365×17/252＝304元）。
⑶上訴人自111年10月11日起至113年2月29日止，可獲得相當於
租金利益之不當得利金額為4,428元（7,590元/平方公尺×10％×51.66平方公尺×（1＋142/366）×41/504＝4,428元）。
⑷上訴人自113年3月1日起，可獲得相當於租金利益之每月不當
得利金額為266元（7,590元/平方公尺×10％×51.66平方公尺÷12×41/504＝266元）。⒊準此，上訴人自110年8月20日至113年2月29日止，無法律上
之原因，而受有相當於租金之利益合計為6,973元（計算式：2,241元＋304元＋4,428元＝6,973元），並致被上訴人受有同額之損害；又上訴人自113年3月1日起至騰空返還系爭占用土地之日止，按月受有相當於租金之利益為266元，並致被上訴人受有同額之損害。從而，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人如數給付，核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人應將系爭房屋拆除並騰空返還系爭占用土地予被上訴人及其他全體繼承人，另依民法第179條之規定，請求上訴人應給付6,973元本息，及自113年3月1日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付266元之不當得利予被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
所有權人 原有權利範圍 110年8月20日 111年8月30日 111年10月11日 權利範圍合計 被上訴人 1/36 取得2/72 取得1/84 取得1/72 取得27/504 小 計 1/36 1/18 17/252 41/504 41/504