臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第5號上 訴 人 吳松達訴訟代理人 湯光民律師被上訴人 吳信賢訴訟代理人 嚴庚辰律師
許嘉樺律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國112年11月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（112年度訴字第253號），提起上訴，本院於113年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其雖曾於民國107年6月25日將所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00○0地號土地及其上同段0000建號即門牌號碼○○村○○路000號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地），設定普通抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於107年5月30日所借貸之債務，清償日期111年5月29日（下稱系爭抵押債權），並經嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政所）於107年6月21日以上地登一字第000000號收件，並經107年6月25日設定登記完畢，惟兩造間並無成立107年5月30日消費借貸契約，系爭抵押債權應不存在。又系爭抵押債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其附麗而屬無效，系爭抵押權之登記，將妨害其所有權行使等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自100年至107年間向其借款600餘萬元，並於106年1月23日提供系爭房地設定200萬元普通抵押權擔保，因上訴人積欠多人債務，無力清償，被上訴人於107年間依上訴人建議買受其所有嘉義縣○○鄉○○段000○000○000○000○000○000地號土地及000地號土地上之同段000建號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○街00巷0號建物（下合稱系爭○○段房地），買賣總價金2,741萬元，扣抵400萬元借款後，上訴人將其餘價金均以清償所積欠債務，尚欠其200萬元借款，因上訴人欲以系爭房地向新光銀行抵押貸款，其遂同意塗銷原有抵押權，待新光銀行設定抵押權完竣後，上訴人再於107年6月21日就系爭房地設定系爭抵押權擔保200萬元借款，故系爭抵押權及其所擔保之債權仍存在，上訴人不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在。㈢被上訴人應將前項之抵押權登記予以塗銷。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。】
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為執業地政士，依內政部不動產服務業資訊系統網站
查詢結果，吳松達係於81年取得地政士證書，於84年加入嘉義縣地政士公會，99年開立目前營業的事務所。
㈡上訴人於106年1月23日親自向水上地政所送件，辦理如附表
編號1所示普通抵押權之設定登記（即106年抵押權，依106年12月7日列印之土地登記謄本為第六順位）予被上訴人，被上訴人於107年5月10日親自至水上地政所簽立抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並為該抵押權塗銷登記之申請（見原審卷第65至68、89至93頁）。㈢兩造透過訴外人黃國清仲介，由上訴人將其所有之系爭○○段
房地，以總價2,741萬元出售與被上訴人，並已於107年4月13日辦理所有權移轉登記。被上訴人於107年5月18日將買賣價金尾款即現金179萬元存入上訴人之京城銀行水上分行帳戶。
㈣上訴人於107年5月9日親自向水上地政所送件，辦理如附表編
號2所示普通抵押權之設定登記（即240萬元抵押權）予被上訴人，被上訴人於107年8月1日親自至水上地政所簽立抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並為該抵押權塗銷登記之申請（見原審卷第217至229頁）。
㈤上訴人於107年5月14日，將其所有之系爭房地，設定擔保債
權額435萬元之第一順位最高限額抵押權給予新光銀行；於107年6月22日，將系爭房地設定擔保債權額40萬元之第二順位普通抵押權予訴外人林秋菀，擔保上訴人對林秋菀於107年5月30日所借貸之債務（見原審卷第33至39頁）。㈥上訴人於107年6月21日親自向水上地政所送件，辦理將系爭
房地設定如附表編號3所示第三順位普通抵押權（即系爭抵押權）之登記（見原審卷第95至107頁）。
㈦上訴人與訴外人王永元於臺灣嘉義地方法院108年嘉簡字第61
7號（109年度簡上字第32號）確認本票債權不存在事件（下稱另案），經判決上訴人敗訴確定，卷內附有上訴人訴訟代理人於108年12月16日當庭所提出之第4張資料記載：「信賢抵押200萬無息，轉抵押240（200信賢、40小玉，再轉抵押時債權比例小玉40，4年銀行利，賢200，4年無息」（原審卷第189頁，即108年度嘉簡字第617號卷第173頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，有
無理由？㈡上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷
系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭抵押權登記之抵押權人即被上訴人，有系爭抵押權擔保
範圍之債權存在：按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。經查：
⒈系爭抵押權為上訴人於107年6月21日親自向水上地政所送件
，其登記權利人為被上訴人，債務人則為上訴人，擔保債權總金額：200萬元，擔保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於107年5月30日所借貸之債務」（不爭執事項㈥）。而關於上開「107年5月30日所借貸之債務」，被上訴人乃抗辯：上訴人自100年至107年間向其借款合計600萬元，因無力清償且有資金需求，遂透過黃國清仲介，將其所有系爭水東段房地以總價2,741萬元出售與被上訴人，協議以價金抵扣其中未有抵押權擔保之400萬元借款債權，保留有抵押權擔保之200萬元借款債權等情，核與證人黃國清於原審證稱：因上訴人需要資金，有意出賣系爭水東段房地，我仲介被上訴人購買，因價格過高，有拖延一段時間，因上訴人欠被上訴人600萬元，被上訴人說要全部抵價金，上訴人說若要全部扣抵的話他就不夠錢，最後因200萬元有設定抵押權、400萬元沒有設定抵押權擔保，所以就扣抵未設定的400萬元債權，兩造雖是好朋友，但不好意思開口，都是由我轉達，結論就是200萬元繼續讓上訴人欠錢，雙方買賣價金付款過程都沒問題，上訴人欠別人的錢也是用本件價金去還等語（原審卷第170、171頁）。可見上訴人以前述價金清償積欠其他債權人之債務，及抵扣上開積欠被上訴人之600餘萬元債務，惟因上訴人無法清償全部債務，經黃國清協調，先清償無抵押權擔保之400萬元借款債權，剩餘200萬元借款債權則仍由106年抵押權作為擔保。
⒉上訴人雖主張：系爭○○段房地買賣價金已經抵償全部借款，
此由黃國清於另案證述上訴人積欠被上訴人400萬元即可知悉云云，然查，被上訴人固有於107年5月18日將買賣價金尾款即現金179萬元存入上訴人之京城銀行水上分行帳戶（不爭執事項㈢），及證人黃國清於另案證述：系爭○○段房地買賣經過我見證，因土地上有設定抵押權，被上訴人分幾次在我這邊交付款項去塗銷土地上的抵押權，對帳單是最後結算的時候，上訴人寫給被上訴人看，我在現場聽，他們一條一條討論，如果雙方有意見，我才會介入協調，雙方在結算尾款，上訴人就把這張對帳單給被上訴人看，被上訴人看看就說好，一開始說400萬元債務，要清償200萬元，被上訴人不接受，後來被上訴人說他很難貸款，400萬元要一次清償，所以才成交等語（另案嘉簡字卷第184、185頁）。惟黃國清已於原審證稱：「（《提示另案嘉簡字卷第185頁》109年2月10日言詞辯論期日，你有到場作證，你說『「我只知道吳松達欠吳信賢400萬元，有扣抵在這部分』，原告《即上訴人，下同》是欠600萬元還是400萬元？）原來200萬元有設定抵押權，買賣是107年，前面的抵押權在106年就已經設定，上開證述所提『400萬元』是指買賣要抵400萬元。(《提示另案嘉簡字卷第185頁第4-8行》『一開始買賣……才知道原告有欠吳信賢400萬元』」，是指何意思？）我本來不知道原告欠多少錢，是買賣過程中要談價錢中提到要抵多少，原告說不要，才說出來的，原告是欠600萬元。」等語（原審卷第171至172頁）；參以上訴人於另案提出會算單（另案嘉簡字卷第167、173頁），依其會算結果，被上訴人始匯給上訴人179萬元，由上可認上訴人積欠被上訴人借款債務為600萬元，僅以其中無抵押權擔保之400萬元債務扣抵系爭水東段房地買賣價金，200萬元債務因有106年抵押權擔保而保留未清償。⒊被上訴人抗辯：106年抵押權，嗣包含小玉40萬元部分轉為設
定240萬元抵押權，再轉抵押設定系爭抵押權等情，核與證人黃國清於原審證稱：於107年5月上訴人需要資金，要向銀行借錢，因為土地已經讓被上訴人設定106年抵押權，上訴人請被上訴人塗銷抵押權，被上訴人說如果塗銷到時候沒還怎麼辦，透過我溝通說上訴人向銀行借錢後再還被上訴人，所以被上訴人就先塗銷抵押權，但是後來上訴人並沒有還，所以107年6月25日又設定系爭抵押權，上訴人本身是辦土地的代書，所以抵押權的設定都是上訴人自己去辦理，沒有再叫其他人等語（原審卷第170至171頁）。再參酌上訴人於另案事件提出之兩造會算之資料(見另案嘉簡字卷第167、173頁)，其第4張資料記載：「信賢抵押200萬元無息，轉抵押240萬元（200信賢、40小玉），再轉抵押時債權比例小玉40，4年銀行利，賢200 ，4年無息。」(不爭執事項㈦），而上訴人於107年5月9日親自向水上地政所送件，辦理240萬元抵押權予被上訴人後（不爭執事項㈣，即附表編號2），被上訴人遂於107年5月10日親自至水上地政所簽立106年抵押權之抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並為該抵押權塗銷登記之申請（不爭執事項㈡）；上訴人再於107年5月14日，將其所有之系爭房地，設定擔保債權額435萬元之第一順位最高限額抵押權給予新光銀行，於107年6月22日，將系爭房地設定擔保債權額40萬元之第二順位普通抵押權予林秋菀，擔保上訴人對林秋菀於107年5月30日所借貸之債務（不爭執事項㈤），被上訴人乃於107年8月1日親自至水上地政所簽立240萬元抵押權之抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並為該抵押權塗銷登記之申請（不爭執事項㈣），上訴人復以系爭房地，設定系爭抵押權擔保上訴人先前向被上訴人借貸之200萬元，無利息，擔保於107年5月30日所借貸之債務、債務清償日期為111年5月29日（不爭執事項㈥），經核閱其貸款及設定或塗銷抵押權之流程，與被上訴人前開抗辯均屬相符。可知系爭房地原為被上訴人設定106年抵押權，以擔保200萬元借款債權，嗣上訴人欲向新光銀行借款，但因系爭房地已有被上訴人設定抵押權擔保其債權，上訴人徵得被上訴人同意，先行塗銷被上訴人於系爭房地上所設定之系爭抵押權登記後，待新光銀行成為第一順位最高限額抵押權及貸款後，並辦理林秋菀借貸之前述第二順位普通抵押權登記，及再辦理回復被上訴人系爭抵押權之設定，以滿足上訴人向銀行貸款之需求。又上訴人倘確已有為全部清償其債務，以其為具有經驗之地政士（不爭執事項㈠），並均親自前往辦理前述各項抵押權設定登記，衡情當會要求被上訴人塗銷抵押權登記，並拒絕辦理新的抵押權登記，此屬社會常情及為一般人所應知悉之事。因此，綜合前述事證彼此參核互證，應可認被上訴人已就兩造間成立消費借貸，及系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權存在，善盡舉證之責任。
⒋至上訴人主張被上訴人於107年8月1日親自至水上地政所簽立
抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並塗銷系爭240萬元抵押權登記之申請，此徵兩造於107年8月1日無任何債務存在等語。然依前述新光銀行及林秋菀之抵押權設定、系爭抵押權設定流程以觀，因上訴人之債權已有系爭抵押權之設定為擔保，故同意塗銷240萬元抵押權，即前述會算資料第4張記載之「再轉抵押時債權比例賢200、小玉40。」，亦與常情無違。⒌依上，被上訴人已證明上訴人尚積欠其200萬元借款債務尚未
清償之事實，其對上訴人尚有上開債權存在，則上訴人主張其與被上訴人間並無債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權應不存在，並請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應屬無據。
㈡上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷
系爭抵押權之設定登記，有無理由？承前所述，系爭抵押權所擔保之債權乃屬存在，系爭抵押權仍屬存在，上訴人並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
書記官 陳宣妤【附註 】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 送件日期及字號 抵押權設定標的 抵押權內容 塗銷送件日期及字號 1 106年1月23日，上地登一字第000000號 ⒈嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00○0 地號土地 ⒉同上段同上小段00之0地號土地 ⒊同上段同上小段00之00地號土地 ⒋同上段同上小段00之00地號土地 ⒌坐落同上段同上小段00之0地號土地上之同小段0000建號建物(門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號) ⒍坐落同上段同上小段00之0地號土地上之同小段0000建號建物(門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號) ◎權利範圍均為全部 ⒈種類：普通抵押權 ⒉權利人：吳信賢 ⒊債權額比例：全部 ⒋擔保債權總金額：200萬元 ⒌擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國106 年1 月22日所借貸之債務 ⒍清償日期：民國106 年7 月21日 ⒎利息：年息2% ⒏債務人及債務額比例：吳松達〔全部〕 ⒐權利標的：所有權 ⒑設定權利範圍：全部 ⒒設定義務人：吳松達 107 年5 月10日，上地登速字第000000號 2 107年5月9日，上地登一字第000000號 ⒈嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 ⒉同上段000地號土地 ⒊同上段000地號土地 ◎權利範圍均為3分之1 ⒈種類：普通抵押權 ⒉權利人：吳信賢 ⒊債權額比例：全部 ⒋擔保債權總金額：240萬元 ⒌擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國107 年5 月8 日所借貸之債務 ⒍清償日期：民國108 年5 月7 日 ⒎利息：年息2% ⒏債務人及債務額比例：吳松達〔全部〕 ⒐權利標的：所有權 ⒑設定權利範圍：3 分之1 ⒒設定義務人：吳松達 107 年8 月1 日，上地登速字第024160號 3 107年6月21日，上地登一字第000000號 ⒈嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00○0 地號土地 ⒉坐落上開土地上之同小段0000建號建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號） ◎權利範圍均為全部 ⒈種類：普通抵押權 ⒉權利人：吳信賢 ⒊債權額比例：全部 ⒋擔保債權總金額：200萬元 ⒌擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國107 年5 月30日所借貸之債務 ⒍清償日期：民國111 年5 月29日 ⒎利息：無 ⒏債務人及債務額比例：吳松達〔全部〕 ⒐權利標的：所有權 ⒑設定權利範圍：全部 ⒒設定義務人：吳松達