臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度上字第65號上 訴 人 平兆民 住雲林縣○○鄉○○村○○路000號訴訟代理人 梁芷榕律師被上訴人 曾水圳上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國112年12月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（112年度訴字第613號）提起上訴，本院於113年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應將雲林縣○○鄉○○段○○○、○○○、○○○、○○○地號土地（權利範圍各十二分之五），於民國七十八年七月四日，設定擔保債權金額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：訴外人吳丁葉於民國78年7月4日為擔保其對被上訴人所負債務，將雲林縣○○鄉○○段000○000○000○000地號等4筆土地（以下分別稱000、000、000、000土地，並合稱系爭土地）、權利範圍各2分之1，為被上訴人設定如附表所示之抵押權登記，擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權）。因系爭抵押權所擔保債權之存續期間自78年7月3日至80年7月3日，故系爭抵押權所擔保債權之清償日至遲為80年7月3日之翌日即80年7月4日，系爭抵押權所擔保之債權最晚自80年7月4日起，請求權即處於得行使之狀態，故系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年時效，依民法第880條規定，系爭抵押權亦因被上訴人未於系爭抵押權擔保之債權請求權時效消滅完成後5年間行使，而歸於消滅。上訴人自108年1月21日起，陸續因贈與或買賣等原因，取得系爭土地之應有部分各60分之11。為此，依民法第767條第1項、第821條規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審以系爭抵押權存在於上訴人以外共有人之應有部分（12分之5）上，未對上訴人就系爭土地之應有部分（原審言詞辯論終結時為12分之1）所有之權益造成妨害為由，僅准許上訴人訴請塗銷系爭抵押權中以系爭土地權利範圍12分之1設定之部分，而駁回上訴人其他部分之請求（即駁回上訴人請求塗銷以系爭土地應有部分12分之5設定系爭抵押權之部分）。然上訴人為系爭土地之共有人，應得依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求塗銷全部之系爭抵押權設定登記，且如不許上訴人以一訴請求塗銷全部之系爭抵押權設定登記，則日後其他共有人勢必須另訴請求塗銷系爭抵押權於其等各自應有部分之設定登記，實有違訴訟經濟、紛爭解決一次性之法理等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上權利範圍各12分之5之系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被上訴人經本院合法通知未到庭，亦未提出書面為任何答辯，惟於原審曾到庭辯以：吳丁葉當初向被上訴人借款，經被上訴人催討，迄今仍未清償，請求駁回上訴人之訴等語。
四、得心證之理由：㈠吳丁葉於58年10月2日以買賣為原因，登記取得000土地（重
測前為○○段000之00地號土地）、000土地（重測前為○○段000之00地號土地），應有部分各2分之1。000土地（重測前為○○段000之000地號土地），係於86年7月24日分割自重測前○○段000之00地號土地，000土地（重測前為○○段000之000地號土地，係於86年7月24日分割自重測前○○段000之00地號土地；吳丁葉為擔保債務，於78年7月4日將系爭土地（應有部分各2分之1）設定如附表所示之抵押權登記與被上訴人，上訴人自於108年1月21日起，陸續以贈與、買賣為原因，登記取得系爭土地應有部分，目前上訴人就系爭土地之應有部分各為60分之11等情，業據上訴人提出系爭土地登記第一類謄本、異動索引為證（調字卷第11至17頁、第29至47頁），並有本院所調取系爭土地之登記簿謄本及異動索引附卷可稽（本院卷第83至187頁、第197至279頁），被上訴人亦未爭執上開事項，上開事實堪以認定。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權約定之存續期間為78年7月3日至80年7月3日，系爭抵押權約定擔保債權之清償日期則為「依照各契約約定」等情，有系爭土地謄本可參；而上訴人於本院113年4月26日準備程序中，主張因系爭抵押權所擔保債權之存續期間自78年7月3日至80年7月3日，故系爭抵押權所擔保債權之清償日至遲為80年7月3日之翌日即80年7月4日，系爭抵押權所擔保之債權最晚自80年7月4日起，請求權即處於得行使之狀態等語（本院卷第284頁），經本院將該次準備程序筆錄影本送達被上訴人，被上訴人對於上訴人主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭上訴人主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，是堪認上訴人主張之上開事實為真實。系爭抵押權所擔保之債權，既自80年7月4日起，即處於可行使之狀態，被上訴人復未舉證證明有何時效中斷之事由存在，則系爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於95年7月4日因15年間不行使而消滅，抵押權人即被上訴人復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權亦因而消滅。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。系爭抵押權既已消滅而不存在，倘系爭抵押權登記繼續存在上開土地，自係對上訴人就系爭土地所有權之圓滿行使造成妨害，則上訴人基於系爭土地共有人之地位，依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，單獨訴請被上訴人塗銷全部之系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權，業已罹於時效消滅，且抵押權人即被上訴人並未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅。上訴人基依據民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人塗銷全部系爭抵押權登記（即以系爭土地應有部分2分之1設定之系爭抵押權登記），為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅命被上訴人將系爭土地以應有部分12分之1所設定之抵押權登記予以塗銷，而駁回上訴人之其餘請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟
法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
書記官 方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表設定抵押權之不動產 面 積 (平方公尺） 設定抵押權之權利範圍 上訴人之權利範圍 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 52.84 2分之1 60分之11 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 225.63 2分之1 60分之11 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 241.82 2分之1 60分之11 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 53.20 2分之1 60分之11 抵押權設定情形： ⒈收件年期及字號：民國78年西地普字第003788號 ⒉登記日期：民國78年7月4日 ⒊登記原因：設定 ⒋權利人：曾水圳 ⒌權利種類：普通抵押權 ⒍擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 ⒎存續期間：民國78年7月3日至80年7月3日 ⒏清償日期：依照各契約約定 ⒐利息（率）：無 ⒑遲延利息（率）：無 ⒒違約金：無 ⒓債務人及債務額比例：吳丁葉 ⒔設定權利範圍：2分之1 ⒕設定義務人：吳丁葉 ⒖共同擔保地號：雲林縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地