臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度再字第8號再 審原 告 張齊
張琳兼訴訟代理人 張誠再 審被 告 國防部政治作戰局法定代理人 史順文訴訟代理人 簡宏明律師上列當事人間請求確認交換契約法律關係存在等事件，再審原告對於中華民國112年7月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第537號）、113年2月22日本院第二審確定判決（112年度上字第247號），提起再審之訴，本院於114年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄，民事訴訟法第499條第1項、第2項前段定有明文。又第三審法院依職權調查結果，以不合法裁定駁回上訴，當事人對該確定裁定聲請再審，並同時對原第一審及第二審確定判決提起再審之訴者，就對第三審之確定裁定聲請再審部分，依民事訴訟法第507條準用第499條第1項規定，專屬第三審法院管轄；就第一審及第二審確定判決合併提起再審之訴部分，則依同法第499條第2項前段規定，專屬第二審法院管轄，並應依同法第496條第3項規定處理（最高法院110年度台上字第2879號判決參照）。本件再審原告就本院112年度上字第247號判決（下稱原確定判決）提起第三審上訴，經最高法院於民國113年5月15日以113年度台上字第852號裁定（下稱原確定裁定）認其上訴為不合法而裁定駁回其第三審上訴，則再審原告對原確定判決及原第一審判決（即臺灣臺南地方法院112年度訴字第573號判決，下稱第一審判決）合併提起本件再審之訴，自專屬於本院管轄。至再審原告就原確定裁定聲請再審（再審原告誤為提起再審之訴）部分，則由本院另行裁定移送最高法院。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查原確定裁定於113年5月27日送達再審原告，再審原告於同年6月19日向本院提起本件再審之訴（見本院卷第5頁收狀章），未逾30日不變期間。
三、再審被告之法定代理人已變更為史順文，有國防部令可稽，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第315至319頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：臺南市○○區○○段0000地號土地（重測前為臺南市○○區○○段00000地號土地，下稱甲地）為再審被告所管理之國有土地，同段0000地號土地（重測前為臺南市○○區○○段000-0地號，下稱乙地）則為伊於93年4月19日因繼承而共有，應有部分各1/3。因再審被告與伊之前前手即訴外人張琥就上開土地訂有土地交換契約或土地交換使用契約，伊嗣於前訴訟程序二審言詞辯論終結後，在書籍內尋獲甲證11至14等未經斟酌並得使用之新證物。而依甲證11陸軍供應司令部58年4月1日令函內容，可證57年4月16日張琥陳情事項其中眷戶即訴外人車馳圍佔南側公地6坪（即原確定判決附圖〈下稱附圖〉編號C5範圍），至58年4月1日再審被告仍無法排除占用，就交換契約內容範圍存有界定交付使用爭議。又觀之甲證13陸軍訓練作戰發展司令部附簽，58年4月2日再審被告擬定承接受配當事人夏光卓出席協調會，後依甲證12協議紀錄，因給付價金等問題確認不履行協議條件，故夏光卓於收受甲證12後於甲證13之00000000簽註：「本案經本部將報本人不需配該舍在案待上級核示辦理」，夏光卓因給付價金等問題確認不履行協議條件，脫離當事人地位。再從甲證14精忠九村眷舍用地與私地互占詳圖（此圖係81年度訴字518號分割共有物事件，由車馳繪製），眷戶車馳係以維護眷地視角陳述57年現地北側公地二次占用及南側圍佔公地6坪概況，呈現當下各方就周遭畸零裡地使用範圍權能之爭奪。另甲證12之陸軍總司令部58年4月30日令函，乃58年原權利人就交換契約處置軍民土地糾紛，作成容許存有履行登記義務障礙之行政裁處決定，足證原權利人間就土地交換契約合意成立，完成交付，未完成登記，且由甲證15（以甲證1為底圖，標註甲證12之協議事項），亦可顯示交換契約內容範圍事項。是伊基於所有人地位，為該契約效力所及之附圖編號C1、C3土地真正權利人，繼受占有人及登記人間就甲地及乙地所有權，仍存互負履行登記義務之債權。因此，甲證11至14之新證據，倘受斟酌，應足以影響判決結果。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款對原確定判決及第一審判決合併提起本件再審之訴。並為先位聲明：原確定判決及第一審判決均廢棄；確認當事人間因交換意思表示合致而成立土地所有權移轉之債權契約法律關係存在；登記請求權可行使時，再審被告應將甲地分割出如附圖所示編號C1及C3範圍內土地移轉登記為再審原告共有，應有部分各3分之1；再審原告同意將乙地分割後如附圖所示編號A2範圍內土地移轉登記為再審被告所有，完成土地所有權移轉登記。備位聲明：原確定判決及第一審判決均廢棄；確認當事人間土地交換使用契約法律關係存在；就甲地如附圖所示編號C1及C3部分面積內，係再審被告58年本於交換法律關係所交付管有收益使用，原權利人於占有他人系爭範圍土地之始，即將建屋圍牆永久使用土地真義表示於外部（近似以行使地上權態樣），與登記公示作用等量齊觀，並取得檢察官以不起訴處分書審認及原權利人國有公用土地所有權人管理者陸軍總司令部行政裁處決定同意移轉交付占有之協議紀錄書面函文等證明，再審原告就系爭範圍土地使用收益，具交換使用正當法律權源。
二、再審被告則以：甲證12係陸軍總司令部58年4月30日制作，迄今已55年，再審原告稱忽然尋獲，實非無疑，又甲證12所附58年4月2日協議書第二點固載有「本案仍按前令核示之第四案處理填足小塘100坪並限於五月十五日填設完畢，由工兵署通知有關單位派員會同驗收」等語，然該協議書所稱之「第四案」具體內容為何，如何能證明再審原告所稱之與「軍方」間有交換土地或交換使用土地使用契約存在，遑論甲證12非伊所具名，亦無拘束伊之效力。另甲證11、13、14制作日期均係58年間制作，於原確定判決事實審言詞辯論終結前早已存在，再審原告並未舉證斯時不知此證物或因故不能使用該證物之理由，且前開證據無一可證兩造間有土地交換契約之存在，故縱經斟酌並不會致再審原告受較有利益之裁判。至於甲證15，係再審原告就甲證1、4再為加工註記，顯非新證據，並否認其形式真正。本件再審原告並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第300至301頁）：㈠甲地為再審被告管理之國有土地（前審一審補字卷第41頁）。
㈡再審原告現為乙地土地之共有人，權利範圍各為1/3，均係於93年4月19日繼承登記取得（前審一審補字卷第39頁）。
㈢兩造對於再審原告所提出之甲證5至甲證8文件（前審一審補
字卷第45至57頁）、甲證11至13（本院卷第9至17頁）之形式上真正不爭執（本院卷第165頁）。
四、兩造爭執事項如下（見本院卷第301頁）：再審原告主張甲證12為民事訴訟法第496條第1項第13款未經斟酌之證物，且經斟酌後可受較有利益之裁判，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌
之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。上訴人於前訴訟程序中已提出或可提出之證物，及原確定判決辯論終結後始存在且非根據辯論終結前證物所作成之證物，均不屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之證物，自不得執以依該款規定提起再審之訴（最高法院112年度台上字第1173號判決意旨參照）。另依前開規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張：伊於前訴訟程序第二審言詞辯論終結後，發
現未經斟酌之甲證11至15新證物，如經斟酌，伊可受較有利益之裁判，是原確定判決及第一審判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由存在等情，為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈再審原告以其於前訴訟程序第二審言詞辯論終結後，在書籍
中尋獲甲證11至14等證物，並提出甲證11至15為證（見本院卷第9至19、147頁），惟參諸甲證11至13均為58年所製作，甲證14部分，據再審原告陳稱：係車馳於81年度訴字518號分割共有物事件中所提出等語（見本院卷第144頁），甲證15則係再審原告自行以甲證1為底圖，標註甲證12之協議事項而制作，業據再審原告自陳在卷（見本院卷第226頁），足見甲證11至14早在58年即已存在，嗣後再審原告亦放置在其書籍內而持有之，再審原告是否確於前訴訟程序不知甲證11至14之證物存在，並據甲證12加以標註制作甲證15，致無法於前訴訟程序第二審言詞辯論終結時之113年1月18日前提出甲證11至15之情事，尚非無疑，難認再審原告已證明就此於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，為其所不知。
⒉又參以甲證11陸軍供應司令部58年4月1日令，係請工兵署飭
該署第三營管所會同精忠九村自治會協商現由車馳少校圍佔該眷村公地（約6坪）暨協調該眷村與張琥雙方均應履行57年7月24日協調會協議之決定以解決軍民糾紛並將辦理情形具報（見本院卷第9頁），足見張琥與軍方間之土地糾紛仍懸而未決，難認其等間有何交換土地或交換土地使用之意思表示合致。再觀之甲證14所附58年4月2日處理臺南精忠九村公私土地糾紛協議紀錄之協議事項內容「現有已建成之違建維持現狀不得再行擴建。本案仍按前令核示之第四案處理填足小塘100坪，並限於5月15日填設完畢，由工兵署通知有關單位派員會同驗收。張琥私地至馬路公地靠右側違建部分留寬2.7公尺道路一條，以利張琥通行。夏光卓上校房舍後之空地（楊中校自建圍牆及圍牆配內公地）交由自治會保管，圍牆部分任何人不得破壞、後門封閉。馬路小溝邊緣至張琥私地部分界址利用車少校原有竹籬臨時樹立明顯界址以前，公私土地分明，車少校後門亦予封閉。以上全部營產（公地）全部由自治會保管，任何人不得侵占，如發現任何人侵占時，依法議處。以上協議事項經當事人簽名認可後開始生效，如有不按協議事項執行者，應負完全責任。…」，可知依協議事項第七項之記載，前開一至六協議事項，經需當事人簽名認可後始生效力，惟同為前開協議事項之當事人即訴外人夏光卓在載有「總部（58）桁和字第2390號令發4月2日協議臺南精忠九村公私土地糾紛案會議紀錄乙份。查本案糾紛與本處設施科夏光卓上校有關，本協議所決定事項應限期在本（5）月15日完成。本件擬呈閱後，傳閱本處夏上校遵照」之甲證13陸軍訓練作戰發展司令部附簽上簽具「本案經本部將報本人不需配該舍在案，待上級核示辦理」之意見，且據再審原告具狀陳稱：夏光卓係因給付價金等問題確認不履行協議條件等語（見本院卷第144頁），足見當事人夏光卓並未簽名認可前開協議事項，且由再審原告提出之甲證11至15亦無法證明張琥、車少校（即車馳）、精忠九村自治會及再審被告對此協議事項均已簽名認可，自難執甲證11至15遽認張琥與再審被告間就附圖編號C1及C3所示範圍與附圖編號A2所示範圍訂有土地交換契約或土地交換使用契約。從而，再審原告所提出之甲證11至15縱經斟酌，亦無從推翻原確定判決及第一審判決所為認定，自無從使再審原告受較有利益之判決。
㈢另按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂證物，不包括證人
在內，故發現人證，不能據為再審之訴之事由(最高法院110年度台抗字第116號、103年度台抗字第148號裁定意旨參照)。再審原告聲請傳喚證人即國防部陸軍第八軍團指揮部眷服組中校組長李志宏、少校政戰官許勝堯、資深辦事員洪淑莉等3人（見本院卷第176、231頁），亦與民事訴訟法第496條第1項第13款規定要件未合。
六、綜上所述，再審原告既未能證明於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前不知有甲證11至14之證物存在，並依甲證12制作甲證15，亦不能證明甲證11至15如經斟酌可使其受較有利之裁判，則其主張原確定判決有符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由存在，並依此款規定提起本件再審之訴，指摘原確定判決及第一審判決不當，求予廢棄改判如前述聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果；另再審原告所為其他陳述及聲請本院履勘現場暨聲請再審被告提出附表所示文書（見本院卷第174至175頁），均核屬再審之訴有理由時，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，惟本件再審之訴既為無理由，已如前述，本案之前訴訟程序無從再開或續行，本院自無再就該等實體問題予以論究或為調查，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 周欣怡上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：編號 再審原告聲請再審被告提供之文書 1 陸軍第三營產管理所（57）修伸字929、1281、1412及 1616號「呈」四件；陸軍供應司令部工兵署（57）脉四署44868號；台南精忠九村自治會58.1.14精九字070號 58.2.26精九字074號呈及陸軍供應司令部（58）本惠部字第683及684號函本文，均含張琥及車馳陳情書等陳訴意見事項及其簽核行政處置行為文書。 2 56年精忠九村興建眷舍使用範圍設計施工圖說、57年6月17日營產管理所及軍團眷管組會同歸仁地政事務所測定資料，或實測現況圖說、57年4月16日張琥提出具陳之呈以圖代文陳情書及57年6月許眷戶車馳提出連署陳情聲明異議事項，收辦簽核行政處置行為文書。 3 陸軍總司令部（令函）58年4月30日（58）桁和字第23908號，續辦簽核管制行政處置行為文書；含辦理58年4月2日「處理台南精忠九村公私土地糾紛案協議記錄」開會通知單，含會議紀錄及續辦簽核行政處置行為文書。 4 本件承辦人陸軍第三營產管理所陳繁進及軍眷管理員少校政戰官朱佩簽失職與眷戶車馳侵佔公地受懲處紀錄；案內關係人夏光卓、張琥、車馳退伍日期；57年任職所屬單位與軍階兵科及專長（車馳自稱係工兵官具土建工務專長）；或有關張琥及車馳記載簽核之公文書。 5 甲證1標示C5範圍南側巷道境界線圍牆，軍方撥付經費設置建築時間及簽核依據行政處置行為文書；82年許精忠九村整村整建眷舍使用範圍施工圖說。 6 臺灣臺南地方法院83年度訴字172號，原○○段000-0地號確認界址民事訴訟後續釐清地籍行政處置行為文書。 7 91年臺南縣政府辦理地籍圖重測○○段0000地號釐清地籍應辦事項及其簽核行政處置行為文書。 8 103年內政部營建署辦理臺南市永康區精忠九村及影劇三村都市更新委託技術服務案後續釐清地籍行政處置行為文書。 9 109年政戰官連亞倫少校辦理○○段0000地號越界排除釐清地籍等，迄今行政處置行為文書。