臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度勞上字第20號上 訴 人 潘文倩訴訟代理人 何建宏律師
葉展辰律師被 上訴 人 陳芊蓁即臺南市私立康泥爾托嬰中心訴訟代理人 黃瓈瑩律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年6月21日臺灣臺南地方法院112年度勞訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國110年8月23日起受僱於被上訴人，擔任臺南市私立康泥爾托嬰中心（下稱康泥爾托嬰中心）托育人員。112年8月10日上訴人半夜腹痛至醫院急診，醫生告知其疑似懷孕，上訴人於同年月11日請假檢查，於同年月14日請假回診，因疑似子宮外孕而於同年月21日請假，回診施打化療針，將胚胎排出體外，被上訴人頗有微詞。嗣上訴人外婆於同年月24日死亡，兩造就喪假給假方式有所爭執，上訴人申請勞資爭議調解，於同年9月13日調解不成立。上訴人喪假結束，於112年9月14日上班時，被上訴人在家長及同事面前辱罵上訴人：「啊還有臉可以來上班喔！很厲害！」，並明知上訴人因施打化療針，醫囑須嚴格防曬，避免發生光敏感反應，仍於112年9月6日未經上訴人同意，將上訴人調職為清潔人員，故意要求上訴人在2樓戶外陽台有監視器之地方從事清潔工作，揚言要監視上訴人，違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1第2款規定。112年9月15日被上訴人告知上訴人，已將上訴人勞健保退保，且未經上訴人同意，將上訴人調至臺南市○市區○○路00000號臺南市私立仁愛托嬰中心（下稱仁愛托嬰中心）工作（下稱系爭調動），上訴人當時還在化療，通勤時間由5分鐘變成30分鐘以上，且康泥爾托嬰中心負責人為陳芊蓁，仁愛托嬰中心負責人為訴外人林士勛，兩者非相同營業主體，亦非公司法第369條之1規定之關係企業，系爭調動非同一企業內之調動，無勞基法第10條之1規定之適用。上訴人於112年9月18日前往康泥爾托嬰中心欲提供勞務，被上訴人拒絕接受。被上訴人以上訴人繼續曠工3日為由，終止兩造間勞動契約，不符合勞基法第12條規定，不生效力。爰請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自112年9月15日起至上訴人復職日止，按月於當月10日給付上訴人新臺幣（下同）3萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨於上開期間按月提撥勞工退休金1,818元至上訴人之勞工退休專戶。又系爭調動侵害上訴人工作尊嚴之人格權，致上訴人精神上受有相當之痛苦，爰依民法第184條第2項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付精神慰撫金6萬元，及自民事追加請求狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人於110年9月1日與被上訴人簽訂康泥爾托嬰中心進用人員勞動契約（下稱系爭勞動契約）。被上訴人之托育人員除須照顧幼兒外，尚須打掃工作場所，被上訴人因與上訴人約定於112年9月15日召開勞資會議，及考量上訴人私人事務繁雜等，於112年9月6日至14日暫時調整上訴人工作內容，讓上訴人只須打掃工作場所，同年月15日即恢復原職務內容。又被上訴人與仁愛托嬰中心雖登記為獨資商號，惟內部為合夥契約關係，仁愛托嬰中心負責人持有被上訴人之股權。仁愛托嬰中心因新進人員較多，需資深員工前往協助指導，而被上訴人於112年9月間，僅上訴人適合調動至仁愛托嬰中心，乃於112年9月15日召開勞資會議，告知因被上訴人之業務需要，依系爭勞動契約，於112年9月16日將上訴人調動至仁愛托嬰中心，勞健保部分會先自被上訴人處退保，再由仁愛托嬰中心加保，並無解僱之情事，且會調薪及補助交通費用，上班時間無變動，上訴人若遲到，亦不會被扣薪，上訴人當時無異議，系爭調動符合勞基法第10條之1規定，且依系爭勞動契約第3條約定，上訴人應配合被上訴人之業務需要，調動至仁愛托嬰中心。上訴人知其工作地點已變更為仁愛托嬰中心，卻於112年9月18日前往被上訴人處，製造要提供勞務而被上訴人不接受之假象，並於同日寄發存證信函，稱被上訴人非法解雇，要求恢復原職位及給付工資，被上訴人於112年9月19日以存證信函通知上訴人，其係調動至仁愛托嬰中心，並未遭解僱，再於112年9月20日以存證信函通知上訴人，若仍拒絕提供勞務，雇主得不經預告終止勞動契約。上訴人自112年9月18日起未前往仁愛托嬰中心上班，至112年9月25日止，無故曠職6日，且未依規定辦理請假手續，已無提供勞務之意思，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，於112年9月25以存證信函終止系爭勞動契約，被上訴人無繼續給付工資及提撥退休金之義務。且被上訴人於112年9月6日至14日調整上訴人工作内容，並無不當，系爭調動亦屬合法，無違反保護他人法律之情事，上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年9月15日起至上訴人復職日止，按月於當月10日給付上訴人3萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自112年9月15日起至上訴人復職日止，按月提撥勞工退休金1,818元至上訴人勞工退休金專戶。㈤被上訴人應給付上訴人6萬元，及自原審民事追加請求狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於110年間受僱於康泥爾托嬰中心（合夥人為陳芊蓁、
唐伃暄、林士勛。負責人為陳芊蓁），擔任托育人員。（原審卷一第37、107頁）㈡依上訴人之勞保投保資料，上訴人於110年9月1日加保於康泥
爾托嬰中心，投保薪資為2萬8,800元，111年2月1日起之投保薪資為3萬0,300元，於112年9月15日退保。112年9月15日加保於仁愛托嬰中心（合夥人為陳芊蓁、唐伃暄、林士勛。由陳芊蓁委任林士勛擔任負責人），投保薪資為3萬1,800元，112年9月25日退保。（原審卷一第21、109、105頁）㈢上訴人於112年8月28日向財團法人臺南勞資事務基金會申請
勞資爭議調解，於112年9月13日調解不成立。（原審調字卷第19-20頁）㈣兩造於112年9月15日進行112年第4次康泥爾托嬰中心勞資會議，會議記錄如原審卷一第41-44頁所示。
㈤上訴人未於112年9月18日至23日、25日至仁愛托嬰中心提供
勞務，並於112年9月18日寄發如原審調字卷第21頁所示之存證信函予被上訴人。被上訴人分別於112年9月19日、20日寄發如原審卷一第59、61頁所示之郵局存證信函予上訴人；上訴人有收受前開存證信函。（原審調字卷第21頁、原審卷一第59、61、95頁）㈥被上訴人於112年9月25日寄發如原審卷一第51至52頁所示之
郵局存證信函予上訴人，以上訴人自112年9月18日起連續曠職6日為由，終止兩造間之勞動契約；上訴人有收受前開存證信函。（原審卷一第51-52、95頁）
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈡上訴人依兩造僱傭契約，請求被上訴人自112年9月15日起至
上訴人復職日止，按月於當月10日給付3萬元，及依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，按月提繳退休金1,818元，有無理由？㈢上訴人依民法第184條第2項（違反勞基法第10條之1）、第19
5條第1項規定，請求被上訴人給付精神慰撫金6萬元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠兩造間之僱傭契約已因被上訴人合法終止而不存在：
⒈上訴人主張：被上訴人無法提出被證1（原審卷一第167-168
頁）所示之勞動契約（下稱系爭勞動契約）正本，伊否認系爭勞動契約之真正，且伊忘記是否有簽名，系爭勞動契約之筆跡與伊筆跡不太相符云云。查：
⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一
方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。
⑵被上訴人抗辯：兩造於110年9月1日簽訂系爭勞動契約，上訴
人之勞保生效日期亦為110年9月1日等語，有被上訴人所提系爭勞動契約（原審卷一第167-168頁）、上訴人之勞保被保險人投保資料表（原審卷一第173頁，不爭執事項㈡）可證。
⑶上訴人對於其係受僱於康泥爾托嬰中心，及其有與康泥爾托
嬰中心負責人陳芊蓁簽立書面之勞動契約等情，並不爭執（原審調字卷第9頁、原審卷一第403頁）。且觀諸系爭勞動契約內容，立契約書人甲方欄位蓋有「康泥爾托嬰中心」之章，負責人欄位有「陳芊蓁」之簽名，乙方欄位有「Ａ０１」之簽名，並有手寫其地址及電話（原審卷一第168頁），契約內容為甲方（康泥爾托嬰中心）僱用乙方（上訴人）為托育人員（原審卷一第167頁），亦與前述之情節相符。
⑷依證人詹雯文於原審證稱：（你是何時在康泥爾托嬰中心任
職？）從106年8月7日起，當初伊上班時，有簽契約書。第一份106年8月7日契約係剛去上班簽的，第二份契約是108年5月1日簽的，這是因成立第二間仁愛托嬰中心，那邊的老師需要調動的話，由康泥爾托嬰中心做調動，需要簽契約。（康泥爾托嬰中心其他員工有無簽立勞動契約？）其他員工都有簽勞動契約，伊今天也有帶來。上訴人110年9月1日這張是彩色影印本，其他都是正本，只有上訴人簽的這份是彩色影印本等語（原審卷一第299頁），及其提出之勞動契約（原審卷一第323-342頁），可知證人詹雯文及其他員工蘇姿芬、王雅雁、謝美芳、廖又箴，均有與被上訴人簽訂勞動契約，且因成立仁愛托嬰中心後簽立之勞動契約內容（原審卷一第325-326、329-330、333-339頁），均與系爭勞動契約相同，可推知被上訴人係持內容相同之制式契約與其員工簽約，則上訴人所陳其與康泥爾托嬰中心負責人陳芊蓁所簽訂之勞動契約，衡情亦應係該制式契約。且證人詹雯文就其所提與系爭勞動契約相同之「Ａ０１」勞動契約（原審卷一第341-342頁），復證稱：（你有無確實看過上訴人簽立這份勞動契約？）勞動契約都是由伊拿給老師親自簽名，伊有親自拿給上訴人簽名，她是簽110年9月1日這張，且伊有跟她說明內容，上訴人看完後，當場簽名給伊的」（原審卷一第300頁），益徵被上訴人所提系爭勞動契約，確係上訴人親自簽名，兩造有簽訂系爭勞動契約。
⑸另證人詹雯文於原審證稱：「（為何現在只能拿出上訴人之
彩色影印本，而非正本？）因為正本不見了。正本是由伊保管，文書都是由伊保管。因為上訴人在112年9月6日早上有要求要看契約正本，當時伊與伊同事蘇姿芬在場，有一起把契約書正本拿出來，伊想說先拍照契約書正本，詢問負責人陳芊蓁是否可以給上訴人看，負責人覺得上訴人也有一份，為何還要來看，所以當天沒有給上訴人看。後來112年9月7日上訴人又再次詢問是否可以看，負責人說可以，當下伊在忙，所以伊請蘇姿芬拿給上訴人看，當時正本都是存在的。是後來有政府稽查人員來稽查，要伊影印一些資料給稽查人員，可能是在影印當中，不小心將正本遺失。（為何正本不見，會有彩色影印本？）彩色影印本是之前伊就影印留存的，因為伊都會影印一份留存，所以現在只能拿出彩色影印本」等語（原審卷一第300-301頁），核與證人蘇姿芬於原審證稱：上訴人於112年9月6日有向伊提出她要看她的勞動契約，伊有詢問陳芊蓁是否可以給上訴人拍照，因陳芊蓁沒有馬上回伊訊息，所以到9月7日時，上訴人問伊可以看了嗎，伊就說可以給你看，但不能拍照，因為當初簽的時候，有一式兩份，上訴人手上也有一份，所以伊有給她看，但伊沒有讓上訴人拍照。當時拿給上訴人看的勞動契約是正本，因上訴人看的時候，並沒有表示質疑，看完後，上訴人有看到伊把勞動契約收到人事資料裡。（上訴人看完勞動契約後，有無說什麼？）沒有。（請求播放上訴人提出之光碟112年9月7日編號0000000-00錄音檔12秒到35秒，這是上訴人跟證人蘇姿芬之對話，上訴人跟證人蘇姿芬要「單子」，並說這是我自己簽的，為何不能看。請證人說明「單子」是什麼？）這段對話確實是伊與上訴人之對話，上訴人詢問伊「單子」呢，「單子」是指勞動契約，上訴人有提到「單子」是我簽的，不能看嗎？」等語（原審卷一第303、304頁）及上訴人所提錄音光碟（原審卷一第507頁）之情節相符，且證人詹雯文、蘇姿芬均經具結作證，應不致於為偏袒被上訴人，而甘冒偽證罪責為不實之證言，其等之證言應堪採信。是依前開證人之證述，可知被上訴人員工之勞動契約正本，係由證人詹雯文負責保管，其有將勞動契約正本影印留存之習慣；上訴人於112年9月6日向證人詹雯文或蘇姿芬要求閱覽其勞動契約，因被上訴人認為上訴人也有1份，無必要閱覽被上訴人所持系爭勞動契約正本，故上訴人於該日未閱到系爭勞動契約正本，翌日上訴人再次詢問得否閱覽，經被上訴人同意後，證人詹雯文請證人蘇姿芬拿系爭勞動契約正本給上訴人閱覽；嗣因主管機關前往被上訴人場所檢查，要求證人詹雯文影印文件，其於影印過程中遺失系爭勞動契約正本。再參諸上訴人以：被上訴人抗辯系爭勞動契約正本因政府機關索取而於影印過程佚失為由，聲請向臺南市政府勞工局查詢該局於112年9月間至康泥爾托嬰中心調取之資料（本院卷第82-83頁），經本院依其聲請函詢後，該局檢送112年9月27日至康泥爾托嬰中心勞動檢查所調取之資料中，亦確有與被證1內容相同之系爭勞動契約（本院卷第205-206頁），益徵證人詹雯文之前開證述為可採。至於勞工局檢送之前開系爭勞動契約影本第1、2頁（本院卷第205-206頁），較被證1系爭勞動契約（原審卷一第167-168頁）多了2處康泥爾托嬰中心印文部分，被上訴人抗辯：係其於影印系爭契約正本後，在給勞工局之影本上補蓋章，勞工局函覆之前開資料，係將上訴人補蓋章後之文件再影印給本院等語（本院卷第324頁），核與實務上就提供人所提影本，通常會要求提出人在上面再蓋章，以聲明為該提出人所提供之常情相符，尚難以此逕認無系爭勞動契約。
⑹綜上，被上訴人就兩造有簽訂系爭勞動契約之事實，已提出
適當之證明，上訴人未提出其他反證，證明系爭勞動契約非真正或其上「Ａ０１」之簽名係遭他人偽造，則其否認簽立系爭勞動契約，難以憑採。
⒉被上訴人於112年9月6日至同年月14日調整上訴人工作內容，並無違法不當：
⑴上訴人主張被上訴人將其工作內容，由照顧幼兒調整為清潔
工作場所之期間，為112年9月6日至同年月14日，而該期間扣除星期六、日（9月9日、10日）、上訴人病假（9月11）、特休假（9月13日）後，僅有5日，並非長期性變更上訴人職務內容，應認被上訴人係暫時性、短期性調整上訴人工作內容，非將上訴人調職。
⑵又兩造有簽訂系爭勞動契約，已如前述，觀諸系爭勞動契約
，並未約定被上訴人不得因經營需要而暫時性、短期性調整上訴人之工作內容，且依系爭勞動契約之約定：「壹、服務與紀律：㈠下列事項適用於各類契約進用人員：…⒊乙方（即上訴人）於工作上應接受甲方（即被上訴人）各級主管之指揮監督…」（原審卷一第168頁），被上訴人亦得指揮上訴人清潔工作場所。再者，被上訴人抗辯：康泥爾托嬰中心之托育人員都要清潔工作場所，上訴人於111年12月至112年8月間亦有從事打掃、消毒包含2樓陽台在內之工作場所等語，有被上訴人所提照片（原審卷一第239-249、227-237頁）為證，上訴人亦不否認其於任職期間有從事前開照片所示之清潔工作（原審卷一第260頁），且依前開照片所示，上訴人係在室內或陽台掃地、拖地、清洗玩具、以抹布擦拭嬰兒床、桌椅、玩具、櫥櫃、樓梯、門窗等、持水管沖洗窗戶、玩具等，該清潔工作不須具備專業技能，一般人均有能力勝任，上訴人非無能力勝任。
⑶另觀諸康泥爾托嬰中心2樓陽台照片（原審卷一第379-393頁
），該陽台有裝設採光罩，部分區域地板鋪設磁磚，部分區域為木質地板，陽台前側裝設木質柵欄，高度約比成年人高，面積大，可對外通風，並非密閉空間，且該陽台放置小型溜滑梯、玩具車及兒童玩具等，被上訴人並提出幼兒在陽台玩耍之照片（原審卷一第387-393頁），堪認2樓陽台係幼兒平日之遊戲空間，通風狀況應良好，難認有上訴人所主張：
門窗緊閉、環境酷熱之情形。
⑷上訴人雖主張：其所提112年9月14日錄音檔逐字稿（原審卷
一第413-419頁，下稱9月14日錄音譯文），可證明伊被要求於最熱時在陽台工作，伊稍坐休息，即遭被上訴人拍照上傳群組公審云云。惟觀諸9月14日錄音譯文，上訴人於Ivy（即詹雯文，原審卷一第131頁）交代該日之工作項目時，詢問I
vy：「啊做哪些？除了陽台以外」（原審卷一第415頁），可知除陽台之工作外，還有其他不須待在陽台工作之項目；且上訴人於Ivy交代該日之工作項目後，表示：「啊做完咧？…喔！然後就發呆嗎？」、「啊要做什麼？除了做那些以外」、「啊所以做完了，就在那耍廢嗎？」等語（原審卷一第415、417頁），亦堪認Ivy交代上訴人之工作項目，係上訴人有能力勝任，且尚有閒暇時間可以休息。另由前開譯文上午11時43分部分（原審卷一第417頁）：「謝美芳：『Apple！Apple（即上訴人）！那個那個，不能坐上去呀！』上訴人：『嗯？』謝美芳：『那個馬鞍不能坐啦』」，上訴人當時亦僅表示：「喔，好」，並未表示其有何因疲累而想坐下休息之情事，則縱或謝美芳因該馬鞍為幼兒教具，擔心無法承受上訴人之體重，而制止上訴人坐該馬鞍，亦無法證明被上訴人或其他員工有阻止上訴人於其他位置坐下休息之情事。
⑸依上訴人所提112年9月15日錄音檔逐字稿（原審卷一第443-503頁，下稱9月15日錄音譯文），可知：
①被上訴人於112年9月15日就系爭調動一事召開勞資會議時，
仁愛托嬰中心副主任蘇姿芬於該日上午9時4分先詢問上訴人：「那我想要知道說，你現在對於你目前的工作，你有什麼想法？因為我覺得老實說啦！我想要問你說，你每天來這邊快樂嗎？」，上訴人回稱：「還好啦」，蘇姿芬及仁愛托嬰中心負責人林士勛再詢問上訴人對於工作之想法、想要怎麼做時，上訴人回稱：「我現在沒什麼想法啊！對，已經沒什麼想法啦」、「工作上面，如果你們要這樣分配的話，那就這樣分配啦！」（原審卷一第443-445頁）。倘被上訴人於112年9月6日至同年月14日調整上訴人從事之清潔工作，已逾越上訴人之體能、技術所可承受之範圍，上訴人豈會於112年9月15日之勞資會議時，稱：「還好啦」、「我現在沒什麼想法啊」、「如果你們要這樣分配的話，那就這樣分配啦！」等語。
②且依9月15日錄音譯文，上訴人於112年9月15日勞資會議中，
僅於上午9時5分、9時59分、10時表示：「啊昨天老闆自己叫我在那個2樓那邊，整天」、「那邊到底有什麼好洗」、「昨天怎麼會讓我在那邊，在外面一整天」、「昨天還說我要在監視器的底下然後要監視、然後再外面。然後曬太陽，你知道我昨天已經，不舒服了嗎？」、「醫生有強調說，我不能一直，要注重防曬，不能一直在那邊曬紫外線」等語（原審卷一第443、487頁），堪認其僅對112年9月14日清潔2樓陽台之工作有意見，而未就112年9月6日至同年月13日調整工作期間之清潔工作有意見。
③再觀諸9月14日錄音譯文，上訴人未曾表示其身體不舒服，且
於Ivy來電交代工作項目時，上訴人亦未表示其有何因施打化療針，身體不舒服，醫生囑咐不能曬太陽等情。而依9月15日錄音譯文上午10時6分至8分之對話內容（原審卷一第493-495頁），亦可知被上訴人之負責人陳芊蓁僅要求上訴人打掃2樓，並未要求上訴人站著清潔2樓陽台一整天。且姑不論上訴人係因其他員工傳達錯誤，或係其理解錯誤，而以為被上訴人要求其於該日上午9時至12時、下午1時至4時30分清潔2樓陽台，然上訴人當時身體倘有不適，應立即向被上訴人或其他同事反應，而非於事發時無作為，事後再以此為由，主張被上訴人調整其職務不合法。
④另由9月15日錄音譯文上午9時59分之對話，蘇姿芬：「昨天…
把我們玻璃擦得很乾淨」，上訴人：「喔超乾淨的」、蘇姿芬：「早上、早上今天聽主任說的」，林士勛：「對，他有、他有稱讚你」，蘇姿芬：「今天早上聽主任說」，上訴人：「溜滑梯都亮晶晶的」，林士勛：「他有稱讚你」，蘇姿芬：「對」，詹雯文：「有，他做得很好」（原審卷一第487頁），可知上訴人於112年9月14日之清潔工作獲得眾人誇獎，上訴人亦覺得自己做得很好。
⑹綜上，被上訴人於112年9月6日至同年月14日係暫時性、短期
性調整上訴人之工作內容，並非調職，亦未變更上訴人之工資及工作地點，且該清潔工作原即上訴人工作範圍之一部，為上訴人能力所能勝任，其表現亦良好，並尚有閒暇時間可以休息，難認被上訴人前開調整有違法不當。
⒊被上訴人於112年9月15日將上訴人調動至仁愛托嬰中心，未違反勞基法第10條之1之規定：
⑴按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合
下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。勞基法第10條之1定有明文。次按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10條之1規定之5款原則。揆其立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應視調職在業務上有無必要性、合理性。是倘雇主所為之調動，在業務上具有必要性或合理性，而無權利濫用等情事，縱勞工因而受有精神上不利益，亦不得指為對勞動條件作不利之變更，以免阻礙企業之組織調整及營運發展。
⑵兩造有簽立系爭勞動契約，已如前述，依系爭勞動契約約定
：「工作項目：（職務內容由托嬰中心視實際需求訂定）。工作地點：臺南市○區○○○街00號，乙方（即上訴人）勞務提供之工作地點為：臺南市○區○○○街00號，乙方得配合甲方（即被上訴人）之業務需要，接受甲方調動/調職至新的工作地點：新市區○○路00000號（私立仁愛托嬰中心）」（原審卷一第167頁），及證人詹雯文於原審證稱：勞動契約都是由伊拿給老師親自簽名，伊有親自拿給上訴人簽名，她是簽110年9月1日這張，且伊有跟她說明內容，上訴人看完後，當場簽名給伊的。伊有特別跟上訴人說如果仁愛托嬰中心有老師需要調動的話，會由康泥爾托嬰中心及仁愛托嬰中心進行調動，上訴人看完確認沒有問題就有簽名」等語（原審卷一第300頁）以觀，上訴人於簽立系爭勞動契約時，即知悉其將來可能會因被上訴人之業務需要，調動至仁愛托嬰中心，上訴人既仍願意簽約，應認其同意被上訴人有因業務需要將其調動至仁愛托嬰中心之權限，則被上訴人將上訴人調動至仁愛托嬰中心，並未違反系爭勞動契約。
⑶被上訴人係基於事業經營上所必須而為系爭調動，並無不當
動機及目的：①依被上訴人所提康泥爾托嬰中心之合夥契約書記載：本托嬰
中心定名為康泥爾托嬰中心，經營業務為托嬰照顧…。出資額：陳芊蓁109萬5,000元，股權為73%，唐伃暄10萬5,000元，股權為7%，林士勛30萬元，股權為20%，合計資本額150萬元，合夥經營本托嬰中心。…本托嬰中心由出資最高者陳芊蓁擔任負責人…」（原審卷一第107頁），及仁愛托嬰中心之合夥契約書記載：本托嬰中心定名為仁愛托嬰中心，經營業務為托嬰照顧…。出資額：陳芊蓁85萬元，股權為56%，唐伃暄30萬元，股權為20%，林士勛35萬元，股權為24%，合計資本額150萬元，合夥經營本托嬰中心。…本托嬰中心由出資最高者陳芊蓁委任林士勛擔任負責人…」（原審卷一第109頁），暨陳芊蓁與林士勛之委任契約書記載：甲方陳芊蓁、乙方林士勛自108年3月15日起，由乙方擔任仁愛托嬰中心地址臺南市○市區○○路00000號委任負責人。實際經營管理由實際負責人甲方陳芊蓁執行」（原審卷一第105頁），及參諸證人蘇姿芬於原審證稱：伊係被上訴人員工，從106年7月25日任職，一直到112年4月30日調到仁愛托嬰中心。伊目前在仁愛托嬰中心擔任副主任之職務，負責3間中心買菜（除了前述2間外，包括麻豆區之托嬰中心）及行政事務。伊是3間之區長，會在三間托嬰中心跑來跑去，會買菜送過去。因3家托嬰中心是同一個老闆，所以伊要負責買3家的菜。（你為何調到新市仁愛托嬰中心？）因112年4月30日仁愛托嬰中心之林軒竹離職，因勞動契約之關係，我們有做人力上調動，伊是112年5月1日調職到仁愛托嬰中心接林軒竹之職缺。
仁愛托嬰中心之王雅雁老師考上中華醫事科技大學，9月份要去進修，中心希望老師去進修對工作有幫助，王雅雁老師希望可以調回來臺南市區。仁愛托嬰中心之廖又箴與家長溝通照顧上有糾紛，已在112年9月8日調職到康泥爾托嬰中心等語（原審卷一第302、304-306頁），可知康泥爾托嬰中心及仁愛托嬰中心之業務均為托嬰照顧，且合夥人均為陳芊蓁、林士勛及唐伃暄，實際負責人均為陳芊蓁，區長均為蘇姿芬，蘇姿芬並統一處理康泥爾托嬰中心及仁愛托嬰中心之買菜及行政事務，員工復互有調動之情，則康泥爾托嬰中心及仁愛托嬰中心應為實質同一之事業。
②被上訴人抗辯：因康泥爾托嬰中心僅有3位老師，照顧15名幼
兒，上訴人請假時，僅餘2位老師要照顧15名幼兒，實有困難，而仁愛托嬰中心之廖又箴，遭家長投訴，於112年9月8日已調職至康泥爾托嬰中心，仁愛托嬰中心之王雅雁考上中華醫事科技大學，亦申請調職至康泥爾托嬰中心，以便就近上課，被上訴人考量112年9月間有多位老師要調動，及仁愛托嬰中心其他老師經歷尚淺，規劃資歷較深之上訴人至仁愛托嬰中心任職等語（原審卷二第9-10頁、原審卷一第277-278頁、本院卷第378頁），除據其提出LINE對話紀錄（原審卷一第201-205頁）、中華醫事科技大學學生證（原審卷一第373頁）外，並經證人蘇姿芬於原審證稱：（你是否知道112年9月會將上訴人調去仁愛托嬰中心？）因仁愛托嬰中心之廖又箴與家長溝通照顧上有糾紛，仁愛托嬰中心之王雅雁老師考上中華醫事科技大學，9月份要去進修，中心希望老師去進修對工作有幫助，王雅雁老師希望可以調回來臺南市區。上訴人當時身體不適，常常有請假問題，上訴人請假的話，康泥爾托嬰中心只會剩下2個老師及1位主任，如果上訴人到仁愛托嬰中心，請假時不會造成人力調配問題。仁愛托嬰中心之廖又箴已在112年9月8日調職到康泥爾托嬰中心，所以要將上訴人調到仁愛托嬰中心，但上訴人不願意，導致王雅雁拖到112年12月1日才有辦法調動等語（原審卷一第305-306頁）明確；而依上訴人所提9月15日錄音譯文，上訴人於112年9月15日勞資會議時陳稱：「那我這樣子一直請，我知道對公司上造成當然是有負擔，你們會工作辛苦，我也知道」、「我本來想說說有沒有假日，或者晚上都沒有診，所以我只能利用禮拜一到禮拜二的上班時間，所以對你們不好意思。然後呢，我就請請請可能請太多了」等語（原審卷一第445頁），亦堪認上訴人確有頻繁請假之情形，且其亦知悉會因此增加其他托育人員之工作負擔及影響被上訴人之營運。上訴人雖主張：被上訴人僅僱請包含上訴人在內共3名托育人員照顧15名幼兒，遇托育人員請假，本應由其餘托育人員承擔照顧全部幼兒責任，為上訴人受僱於被上訴人以來之工作常態，被上訴人應解決人力短缺因境，而非歸咎上訴人頻繁請假云云（原審卷一第313頁），惟被上訴人之托育人員與幼兒之比例在符合主管機關規定之情形下，有無必要因托育人員短期、不固定之請假，再增聘托育人員，致增加事業成本，會作長期及整體、全面性之考量，倘被上訴人得以與其實質同一之其他事業之人員調動方式，調整人力短缺之問題，實無強求被上訴人再增加托育人員之必要。被上訴人依前述，將上訴人調動至仁愛托嬰中心，難謂有何不當動機及目的。
⑷系爭調動對上訴人之工資及其他勞動條件，未作不利之變更：
①上訴人任職康泥爾托嬰中心時，工資為3萬0,300元，上班時
間為上午9時至下午6時（包含中午休息時間），其調動至仁愛托嬰中心後之上班時間並未變更，遲到亦不會被扣薪，工資調整為3萬1,800元，增加1,500元，並依交通距離實支實付交通津貼，有被上訴人所提112年第4次康泥爾托嬰中心勞資會議紀錄（原審卷一第41-43頁）、上訴人勞保被保險人投保資料表（原審卷一第173頁），及上訴人所提9月15日錄音譯文（原審卷一第463、471頁）可稽。且依前開勞資會議紀錄，林士勛已表示：過程中不會中斷投保，不會算是解僱等語（原審卷一第42頁），上訴人主張前開會議紀錄未提及工作年資不中斷云云，並無可採。
②被上訴人抗辯系爭調動對上訴人之工資及其他勞動條件，未為不利之變更，應屬可信。
⑸仁愛托嬰中心之工作為上訴人體能及技術可勝任：
①上訴人原擔任康泥爾托嬰中心之托育人員，其調動至仁愛托
嬰中心，亦係擔任托育人員，工作內容並未變更，上訴人之體能及技術應可勝任。
②且上訴人陳稱：其在身心遭受打擊及不當對待之情形下，都
能保有對嬰幼兒之愛心，不會因私事而影響幼兒安全等語（原審卷一第409頁），足見上訴人自認對嬰幼兒有相當之愛心及耐心，則其調動至仁愛托嬰中心，仍以照顧嬰幼兒為業，可繼續發揮其所長，對於上訴人亦非不利。
⑹被上訴人就系爭調動之工作地點，已予上訴人交通補助：
上訴人雖因系爭調動，工作場所由臺南市東區變更為新市區，而增加通勤時間，惟仁愛托嬰中心之區長蘇姿芬已於112年9月15日勞資會議，承諾會依上訴人交通距離，以實支實付方式，給付上訴人交通津貼，有會議紀錄（原審卷一第42頁）可考，堪認被上訴人就系爭調動之工作地點，已給予上訴人必要之協助。
⑺系爭調動對上訴人之生活非有不利益：
①依9月15日錄音譯文（原審卷一第445-447、457、461、465、
485頁）、財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄（原審調字卷第19-20頁），可知上訴人因回診治療須頻繁請假，而與被上訴人負責人陳芊蓁於112年8月間有不愉快，且於112年8月25日因祖母過世須請喪假，兩造對於喪假得否分次請亦有所爭執，經上訴人於112年8月28日申請調解，已於112年9月13日調解不成立，又因上訴人之朋友在「爆料公社」網路平台及上訴人在其「臉書」張貼關於不利於被上訴人之文章，致被上訴人有所不滿。
②又依上訴人主張：其於112年9月14日上班時，陳芊蓁稱：「
（閩南語）啊還有臉可以來上班喔！很厲害！真的啊，給我攪和成這樣，她還有臉給我來上班，真厲害！」、「今天！Ａ０１只能在有監視器的地方！」、「只能夠監視器的地方。
都給我在監視器的地方，我今天就是要監視她！知道嗎！我不會跟你講話你放心」；上訴人並對員工范玉珊表示：「我為什麼沒有臉來上班，我當然有臉來上班啊！開玩笑」、「對啊 ！我就是要讓他氣死啊」等語（原審卷卷一第413、415頁），可知上訴人與被上訴人負責人陳芊蓁間之相處已達針鋒相對之程度。另依上訴人與員工謝美芳於112年9月14日之對話，上訴人：「委屈你了」，謝美芳：「不是委不委屈的意思，只是說為什麼你們會搞成這樣子？」（原審卷一第413-415頁），及112年9月15日勞資會議中之對話，蘇姿芬：「啊因為說實在的，康泥爾也被你搞的很難看啊！啊還要你留在這裡，留在這裡也沒什麼意義啊！」、林士勛：「你在那邊跟他大眼瞪小眼，對你有比較好嗎？」、蘇姿芬：「你也痛苦他也痛苦啦！」（原審卷一第485頁），亦可知因上訴人與陳芊蓁間之衝突，已影響康泥爾托嬰中心員工之工作氣氛。
③再依證人范玉珊於原審證稱：（上訴人有無要求你上班時錄
音再提供給她？）她只有說過可以借我錄音器材叫我可以錄音，但沒有說要我錄音給她，上訴人說這是可以保護自己之方式等語（原審卷二第35頁），可知上訴人前往被上訴人處所上班，其主觀上認為需要攜帶錄音器材錄音，始能保護自己。
④綜上，上訴人與康泥爾托嬰中心負責人陳芊蓁間因眾多紛爭
，已致雙方於上班期間要以錄音等方式保存證據，上訴人長期在此高壓環境上班，勢必影響其身心狀況及生活，被上訴人將其調動至仁愛托嬰中心，使上訴人遠離其主觀上認為非友善之職場，難認非有利於上訴人之安排。且依上情，上訴人主張：康泥爾托嬰中心之托育人員范玉珊於112年11月30日始離職，無於112年9月15日提前調動上訴人之必要，或仁愛托嬰中心之廖又箴於112年9月8日已調至康泥爾托嬰中心，符合師生比人力，無於112年9月15日將上訴人調至仁愛托嬰中心之必要云云，亦無可採。
⑻綜觀上述，被上訴人於112年9月15日將上訴人調動至仁愛托
嬰中心，未違反勞基法第10條之1之規定，系爭調動係屬合法。
⒋被上訴人以上訴人繼續曠工6日為由，終止兩造間僱傭契約，符合勞基法第12條第1項第6款規定：
⑴按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：無正
當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。勞基法第12條第1項第6款定有明文。
⑵系爭調動為合法，已如前述，且於112年9月15日之勞資會議
，蘇姿芬已向上訴人表示：「對，然後那禮拜一！禮拜一！（即112年9月18日）就請你到仁愛托嬰中心報到」，托嬰中心之LINE群組於112年9月15日亦有傳送關於上訴人將於112年9月18日調動至仁愛托嬰中心之訊息，上訴人有讀取該訊息等情，有上訴人所提9月15日錄音譯文（原審卷一第461頁）、LINE對話截圖（原審卷一第145頁）可證，而上訴人於112年9月18日至23日、25日均未至仁愛托嬰中心提供勞務，亦未依系爭勞動契約辦理請假手續等情，除有仁愛托嬰中心打卡資料（原審卷一第47頁）可佐外，上訴人亦不爭執其不曾至仁愛托嬰中心提供勞務（原審卷一第95頁），則被上訴人以上訴人連續曠職6日為由，於112年9月25日以存證信函（原審卷一第51-52頁）終止兩造間系爭勞動契約（不爭執事項㈥），符合勞基法第12條第1項第6款之規定。
㈡綜上，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造
間系爭勞動契約，既屬合法，則兩造間之僱傭關係已不存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人繼續給付工資及其利息、提撥勞工退休金，均屬無據，㈢又依前述，被上訴人於112年9月6日至同年月14日調整上訴人
工作內容，並無違法不當，系爭調動亦未違反系爭勞動契約，並符合勞基法第10條之1之規定，均難認係侵權行為，上訴人依民法第184條第2項、第195條第1項規定，請求被上訴人就前開工作調整及系爭調動，給付精神慰撫金6萬元及遲延利息，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自112年9月15日起至復職日止，按月給付工資及其利息、按月提撥勞工退休金，暨依民法第184條第2項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付精神慰撫金6萬元及遲延利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
勞動法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 黃建都
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。