臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度家上字第51號上 訴 人 謝欣憲訴訟代理人 謝旻宏律師被上訴人 張謹
謝幸容柯欣瑀共 同訴訟代理人 江如蓉律師
鄧輝鼎律師上列當事人間請求確認特留分存在事件，上訴人對於中華民國113年1月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（112年度家繼訴字第33號）提起上訴，本院於114年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人張謹、謝幸容對被繼承人謝忠雄所遺如附表一編號1至4所示遺產，每人各有十分之一特留分權利存在，及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人張謹、謝幸容在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人張謹、謝幸容負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。上訴人提起上訴後，所提出有關兩造之被繼承人謝忠雄（下稱謝忠雄）遺產總額除附表一外，尚包括一筆雲林縣○○○農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱○○農會帳戶）之新臺幣（下同）409,080元存款，以及被上訴人謝幸容、張謹（下稱謝幸容、張謹）於謝忠雄死亡後，有出租謝忠雄所遺不動產獲得租金，張謹並提領謝忠雄之彰化商業銀行股份有限公司○○分行帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）存款1,433,799元、○○農會帳戶存款409,808元，亦應納入謝忠雄之遺產總額，被上訴人已自謝忠雄之遺產實際獲得超過特留分之利益（如附表二所示），不得主張特留分受侵害等情之抗辯，固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審提出之書狀，已載有謝幸容就謝忠雄遺產占有使用收益10餘年，不法領取遺產現金數百萬元，特留分未受侵害等語（原審卷二第35頁），上訴人於本院之上開抗辯，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且事涉被上訴人特留分數額，以及特留分是否確受有侵害而得行使特留分扣減權，如不許上訴人提出上開新攻擊防禦方法，對其顯失公平，依上開規定，應許上訴人提出，先予敘明。
二、被上訴人主張：謝忠雄於民國101年11月26日死亡，遺有如附表一所示遺產，兩造分別為謝忠雄之配偶、子女、孫女，均為謝忠雄之法定繼承人，應繼分比例各為5分之1，特留分比例各為10分之1。謝忠雄生前於94年4月6日所立之94年度雲院公字第0000000號公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定遺產全由上訴人一人單獨繼承，上訴人於110年11月1日、12月2日，持系爭遺囑至地政機關，就附表一編號1至4所示不動產（下稱編號1至4不動產）辦理遺囑繼承登記（以下合稱系爭遺囑登記），經被上訴人調閱謄本後，始知悉上情。系爭遺囑之分配結果已侵害被上訴人之特留分，因附表一所示遺產，依國稅局核定之價額為12,204,799元，其中編號6存款1,433,999元，為支應謝忠雄之醫療照護及後續喪葬費用已告用罄，則謝忠雄之應繼財產為10,770,800元，依被上訴人3人每人特留分比例各為10分之1，特留分之價值各為1,077,080元，被上訴人就謝忠雄之遺產，若僅能就附表編號5所示公同共有土地按依應繼分比例即各5分之1繼承，則被上訴人分得之遺產價值僅各為30,300元，顯不足應得之特留分數額。被上訴人已類推適用民法第1225條規定，於111年7月30日以存證信函通知上訴人行使特留分扣減權，扣減之效果即已發生，因而回復之特留分乃概括存在於謝忠雄之全部遺產，並非具體存在於各個標的物，上訴人自應塗銷系爭遺囑登記。為此，請求確認被上訴人對謝忠雄所遺編號1至4不動產，各有10分之1特留分權利存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將編號1至4不動產，先後於110年11月1日及110年12月2日所為系爭遺囑登記予以塗銷等語。
三、上訴人則以：被上訴人未經全體繼承人同意，擅自出租謝忠雄遺留之房地並收取租金，時間長達10餘年，所得金額已遠超出其等主張之特留分數額。另謝忠雄遺產中原有之存款，亦遭張謹違法領出，被上訴人既已實際自謝忠雄遺產獲得上開租金及存款之利益，特留分並未受侵害。又上訴人為繼承人之一，謝忠雄遺產之使用收益權亦應由全體繼承人公同共有，被上訴人出租謝忠雄遺產所獲得之租金，已超出其等特留分所應得之數額，對上訴人構成不當得利，上訴人得以對被上訴人之不當得利返還請求權，抵銷被上訴人本件請求，抵銷後被上訴人已無特留分受侵害。另上訴人於謝忠雄101年11月26日死亡時，即已取得謝忠雄遺產所有權，並主張應依系爭遺囑辦理繼承登記，被上訴人之特留分扣減權之除斥期間，應自本件繼承開始時起算，被上訴人行使特留分扣減權，已罹於類推適用民法第1146條第2項規定之2年除斥期間。此外，被上訴人為防止遭上訴人請求返還謝忠雄遺產之收益，已有隱匿、脫產之情形，如上訴人無法於本件主張抵銷，將來實質上亦已無法行使該不當得利債權，被上訴人行使本件特留分扣減權，違反民法第148條誠信原則，而有權利濫用之情形，應不得行使等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本件不爭執事項：㈠張謹為謝忠雄之配偶，其2人之子女為長子即上訴人、長女謝
幸玲（94年8月5日死亡）、次女謝允晴、三女謝幸容。謝忠雄於101年11月26日死亡，法定繼承人為上訴人、張謹、謝允晴、謝幸容及被上訴人柯欣瑀（謝幸玲之女，代位繼承，下稱柯欣瑀）（原審卷一第22頁、第97至102頁），應繼分比例各為5分之1，特留分比例各為10分之1。
㈡謝忠雄死亡之遺產，如附表一所示，價額如附表一所示，共
計12,204,799元。謝忠雄之○○農會帳戶於謝忠雄死亡時，另有存款1,080元，亦屬於謝忠雄之遺產。謝忠雄死亡後，○○農會帳戶於101年11月30日有匯入一筆身心障礙給付金408,000元，由張謹於101年12月10日連同上開○○農會帳戶存款1,080元，共提領合計409,080元（上開身心障礙給付金408,000元，以及後述被上訴人出租謝忠雄遺產所得租金，是否為謝忠雄遺產，兩造有爭執）。
㈢以謝忠雄為立遺囑人之遺囑共有3份：
⒈94年4月6日遺囑，記載謝忠雄所有財產全部由上訴人繼承
取得；該遺囑經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）公證人蔡連興為公證（00雲院公0000000號，原審卷一第29至32頁，即系爭遺囑）。
⒉94年4月11日遺囑，聲明撤回上開⒈遺囑，經雲林地院公證
人蔡連興為公證（00雲院公0000000號，原審卷一第193至199頁，下稱94年4月11日遺囑）。惟上訴人於109年間對被上訴人起訴，請求確認94年4月11日遺囑無效，雲林地院於109年10月29日以109年度家繼訴字第12號判決確認94年4月11日遺囑無效，被上訴人上訴後，經本院於110年8月26日以110年度家上字第1號判決駁回上訴，於110年9月29日確定（原審卷一第207至211頁、第151至161頁）。
⒊97年12月18日遺囑，經雲林地院所屬民間公證人李聰濟為
公證（00雲院民公濟000號，原審卷一第185至191頁，下稱97年12月18日遺囑）。惟上訴人於102年間對被上訴人起訴，先位請求確認97年12月18日遺囑無效，備位請求確認其就謝忠雄之遺產有特留分權利存在，經雲林地院於103年7月11日以102年度家訴字第4號判決，確認上訴人就謝忠雄之遺產有特留分權利存在；經上訴人上訴後，本院於107年2月13日以103年度家上字第53號判決駁回上訴；上訴人再提起上訴，經最高法院於107年9月12日以107年度台上字第851號廢棄原判決發回本院；本院於108年2月27日以107年度家上更一字第1號判決，廢棄原審判決，並確認97年12月18日遺囑無效；被上訴人上訴後，最高法院於108年5月15日以108年度台上字第923號裁定駁回上訴確定（原審卷一第213至236頁）。
㈣編號1至4不動產，均經上訴人持系爭遺囑辦理遺囑繼承登記
，其中編號1、2不動產，於110年11月1日以遺囑繼承為原因，移轉登記為上訴人所有（原因發生日期記載101年11月26日，原審卷一第107、111頁），編號3、4不動產，於110年12月2日以遺囑繼承為原因，移轉登記為上訴人所有（原因發生日期記載101年11月26日，原審卷一第109、115頁）（即系爭遺囑登記）。
㈤被上訴人於111年7月30日寄發臺北成功郵局686號存證信函與
上訴人，記載系爭遺囑將謝忠雄所有遺產由上訴人繼承，已經侵害未受遺囑分配之被上訴人特留分，依民法第1225條規定向上訴人為行使特留分扣減權之意思表示等語，經上訴人於111年8月2日收受（原審卷一第39至41頁，下稱系爭存證信函）。
六、本件爭執事項：㈠被上訴人之特留分數額分別為何？特留分是否有受侵害？上
訴人抗辯被上訴人已自謝忠雄遺產獲得如附表二所示數額，特留分未受侵害，有無理由？㈡上訴人辯稱被上訴人出租謝忠雄遺產，獲得如附表二所示數
額，已超出特留分所應得數額，對上訴人構成不當得利，上訴人已於民事上訴理由狀主張抵銷（本院卷一第71頁），抵銷後被上訴人已無特留分受侵害，不得依民法第1225條規定行使特留分扣減權，有無理由？㈢上訴人辯稱被上訴人依民法第1225條規定行使特留分扣減權
，已罹於類推適用民法第1146條第2項規定之2年除斥期間，有無理由？㈣上訴人抗辯被上訴人行使民法第1225條特留分扣減權，違反
民法第148條誠信原則，不得行使，有無理由？㈤被上訴人主張其等已依民法第1225條規定行使扣減權，請求
確認對編號1至4不動產，各有10分之1特留分權利存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷就編號1至4不動產以遺囑繼承為原因所為之不動產繼承登記，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決意旨參照）。經查，本件被上訴人主張對編號1至4不動產各有10分之1特留分權利存在等情，上訴人雖不否認被上訴人為謝忠雄之繼承人，然抗辯被上訴人並無特留分權利受侵害，並無特留分扣減權可行使，且縱然特留分權利受侵害，被上訴人行使特留分扣減權亦已逾除斥期間等語，兩造就依系爭遺囑所分配之編號1至4不動產，究係由上訴人取得，或被上訴人對之仍有特留分權利存在，即有爭執，足認被上訴人因上開法律關係存否不明確之情形，致其私法上之地位有受侵害之危險，其對於爭執之上訴人提起本件確認之訴，得以除去此項危險，應認有即受確認判決之法律上利益（最高法院103年度台上字第2071號民事判決意旨參照），先予敘明。
㈡關於爭執事項㈠部分：
⒈關於謝忠雄之應繼遺產總額為何部分：
⑴謝忠雄於101年11月26日死亡，遺有如附表一所示遺產，
價額如附表一所示，共計12,204,799元，謝忠雄之○○農會帳戶於謝忠雄死亡時，另有存款1,080元，亦屬於謝忠雄之遺產等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），上開事實堪以認定。
⑵謝忠雄之遺產除上開金額外，其死亡後，○○農會帳戶於1
01年11月30日有匯入一筆身心障礙給付金408,000元（下稱系爭身心障礙給付），亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被上訴人雖主張系爭身心障礙給付係於謝忠雄死亡後匯入○○農會帳戶，非謝忠雄之遺產等語，然經本院函詢勞動部勞工保險局（下稱勞保局），系爭身心障礙給付是何種款項、發給之依據、性質等節，經勞保局函覆以：①農保被保險人於保險有效期間因遭受傷害或罹患疾病，經治療後，再行治療仍不能期待其治療效果，如身體遺存障害，適合身心障礙給付標準規定之項目，並經醫療機構診斷為永久身心障礙者，得請領身心障礙給付。倘被保險人提出申請身心障礙給付後，在本局核發給付前死亡，依內政部97年7月4日台內社字第0970102879號函釋（下稱系爭內政部函釋），其給付之請領，得參照民法有關繼承之相關規定辦理。是以，倘家屬於本局核發給付前告知申請人已死亡（或申請人金融機構帳戶經結清致無法匯入款項），本局將函請全體繼承人共同具領，或共推其中一人代表承領，或檢具法院裁判分割遺產證明、遺產分割協議書等文件由特定繼承人領取。②謝忠雄於101年11月15日申請農保身心障礙給付，經本局審查其身心障礙程度符合農保身心障礙給付標準附表第7-1項第1等級，於101年11月28日核付408,000元，並送交金融機構轉帳匯入其所指定之○○農會帳戶，謝忠雄於101年11月26日死亡，101年11月30日於本局將上開款項匯入前，家屬未通知本局謝忠雄已死亡，且該帳戶未結清，後續亦無退匯情形，亦無被保險人家屬或投保農會對上開給付核定提出異議，考量該被繼承人與金融機構（○○○農會）間之法律關係已由其全體繼承人所繼承，繼承人已成為該帳戶之契約當事人，撥入該筆款項應無疑義等語（本院卷二第3至4頁）。依上開函覆內容可知，謝忠雄於101年11月15日申請農保身心障礙給付後，勞保局雖在謝忠雄死亡後，始於101年11月30日將系爭身心障礙給付匯入○○農會帳戶，然考量謝忠雄與○○農會帳戶間之法律關係，已由謝忠雄之全體繼承人繼承，則匯入○○農會帳戶之系爭身心障礙給付，自應認屬於謝忠雄之遺產，而依民法有關繼承之相關規定處理。被上訴人主張系爭身心障礙給付並非屬於謝忠雄之遺產等語，難認可採。
⑶關於上訴人主張被上訴人於謝忠雄死亡後出租謝忠雄所
遺附表一編號4建物（下稱編號4建物）獲得租金部分：①上訴人辯稱，謝幸容、張謹於謝忠雄死亡後，曾就謝
忠雄所遺編號4建物出租，出租範圍、承租人、出租期間及獲得之租金如附表二「謝幸容部分」、「張謹部分」所示等語，被上訴人對上訴人上開所述，主張附表二「謝幸容部分」編號3多計算租金50,000元，「張謹部分」編號3多計算租金10,600元外，其餘部分不爭執等語（本院卷四第75頁）。經查：
A.就附表二謝幸容部分編號3所示租約，上訴人辯稱謝幸容於106年1月1日至108年7月5日，出租謝忠雄所遺雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物與訴外人林秉毅，每月租金48,000元，自108年5月起每月租金為50,000元，合計1,494,000元等語；被上訴人則主張租約期限僅到108年7月5日，上訴人重複核計租金至108年7月份，多算50,000元等語。觀諸附表二謝幸容部分編號3所示租約，載明就租金為每月5日預納1次，原約定租賃期間為106年1月1日起至110年12月25日止，經租賃契約雙方同意提前於108年7月5日終止租約等語（本院卷二第113頁），該租約就每月租金，既約定每月5日「預納」1次，堪認租賃雙方約定每月5日繳納者，應係次一月份之租金，否則即無載明為「預納」之理。租賃雙方既已於108年7月5日終止租約，則承租人自無於該日再「預納」次一月份租金之必要，是尚難認承租人於108年7月5日終止租約日，仍有繳納租金之事實。從而，被上訴人主張附表二謝幸容部分編號3所示獲得租金金額，多計算50,000元，應予扣除等語，核屬可採。於扣除該筆金額後，附表二謝幸容部分編號3獲得租金金額應為1,444,000元【計算式：1,494,000元－50,000元＝1,444,000元】。
B.就附表二張謹部分編號3所示租約，上訴人辯稱張謹自108年10月1日至109年12月31日，出租謝忠雄所遺雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物與訴外人沈健興，每月租金50,000元，自109年12月26日起調整為每月租金為53,000元，合計760,600元等語；被上訴人則主張依據雲林地院110年度六簡字第206號民事判決（本院卷四第45至64頁，下稱第206號判決）所載，該案原告即張謹，於該案中係主張此租約於109年8月31日，由張謹以存證信函表明終止租約（第206號判決第2頁第7至8行），第206號判決亦記載張謹有寄發存證信函表示終止租約（第206號判決第15頁第3至6行），該租約由雙方於109年12月31日發生合意終止之效力，則係法院依職權所為認定（第206號判決第16至18頁），且第206號判決就沈健興應給付之租金，雖認定109年11月1日至同年12月25日2個月租金共100,000元，然109年12月1日至同年12月25日並不滿一個月，卻以1個月50,000元計算租金，復多算109年12月26日至12月31日間之租金10,600元，是上訴人主張之租金金額多計算了10,600元等語。
經查，依該租約記載，每月租金為50,000元，押租金為144,000元，自109年12月26日起之租金，調整為每月53,000元（本院卷二第19頁），而第206號判決已認定：沈健興應給付張謹之租金核計為110,600元【計算式：109年11月1日至同年12月25日2個月租金共100,000元；同年12月26日至12月31日租金：53,000÷30×6＝10,600元，元以下均四捨五入；100,000＋10,600＝110,600元】，然依該租約第5條約定，沈健興尚未清償之租金自得於押租金中扣減，押租金144,000元經扣減上述未償之租金110,600元後仍有餘額，故張謹不得再對沈健興請求給付租金等情（本院卷四第63頁）。嗣沈健興並依第206號判決上開認定結果，起訴請求張謹返還押租金餘額33,400元【計算式：144,000元－110,600元＝33,400元】，經雲林地院以111年度六小調字第824號返還押租金事件受理後，於112年2月2日調解成立，調解內容為「一、相對人（即張謹）願當場給付聲請人（即沈健興）33,400元，當場給付現金與聲請人完畢，經聲請人點收無訛。二、聲請人其餘請求拋棄。三、聲請費用各自負擔。」等情，有沈健興對張謹起訴之民事起訴狀、雲林地院114年6月20日雲院仕民六乙110六簡206字第1149006419號函附卷可參（本院卷四第89、101至103頁）。足認張謹就該租約109年11月1日至109年12月31日止之租金，確實已受領由承租人沈健興所交付之押租金抵充之金額110,600元，則上訴人主張張謹就該租約自108年10月1日至109年12月31日共獲得租金760,600元【計算式：50,000元×13（108年10月至109年10月共13個月）＋110,600元（張謹109年11月1日至109年12月31日所獲租金金額）＝760,600元】，核屬可採。
②按民法第1148條第1項規定，繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，同法第1151條定有明文。是被繼承人所遺債務，以及在遺產分割前，因遺產所生之收益、負擔，即均為遺產之一部分，應為繼承人全體公同共有（最高法院93年度台上字第1236號、112年度台上字第2361、2892號民事判決意旨參照）。謝幸容、張謹於謝忠雄死亡後，曾就謝忠雄所遺編號4建物出租並獲得租金，情形分別如附表二「謝幸容部分」編號1至5（其中編號3部分獲得租金總額應為1,444,000元）所示、「張謹部分」編號1至3所示等情，業經本院認定如前，以此計算，謝幸容所獲得之租金總額為8,251,000元【計算式：655,000元＋3,960,000元＋1,444,000元＋572,000元＋1,620,000元＝8,251,000元】，張謹所獲得之租金總額為2,055,600元【計算式：1,045,000元＋250,000元＋760,600元＝2,055,600元】。又謝忠雄之全體繼承人，未曾就謝忠雄之遺產達成分割協議，且謝幸容、張謹出租該等謝忠雄之遺產獲得租金，並未得謝忠雄全體繼承人之同意等情，為兩造所不爭執（本院卷四第165至166頁），依上開說明，上開謝幸容、張謹出租謝忠雄遺產所生之租金，係屬兩造就謝忠雄之遺產為分割前，因遺產所生之租金收益，應為繼承人全體公同共有，而為謝忠雄遺產之範圍。
③被上訴人雖引最高法院103年度台簡抗字第159號民事
裁定、大法官釋字第597號解釋，主張謝忠雄死亡後，謝幸容、張謹出租謝忠雄所遺遺產獲得之租金，並非遺產之一部等語。然查，最高法院103年度台簡抗字第159號民事裁定之個案事實，係該案相對人主張，被繼承人生前將某房屋出租，再抗告人陳報遺產清冊未將該租金債權列入，有隱匿遺產情節重大、意圖詐害被繼承人之債權人權利而處分遺產之情事，依民法第1163條規定，聲請裁定再抗告人不得對於被繼承人之遺產享有限定繼承之利益（本院卷四第23頁）。
是該裁定所載「所謂租賃權得為繼承之標的，係指繼承人承繼被繼承人在租賃契約之權利義務關係而言；至於被繼承人死亡後所產生之租金，並非被繼承人『死亡時』遺留之財產」等語，僅是指摘原裁定以該案再抗告人未於遺產清冊陳報承租人於被繼承人過世後所繳付之租金，即認再抗告人隱匿遺產情節重大，尚有未合。亦即該裁定乃是處理繼承人未將被繼承人死亡後所產生之租金收入列入遺產清冊，是否仍得主張限定繼承利益之問題，個案事實與本件尚有不同。又釋字第597號解釋，係對於「財政部就被繼承人死亡日後之利息歸繼承人所得課稅之函釋是否違憲」此一問題，於理由書內闡釋「定期存款自存款人死亡之翌日起，至該存款屆滿日止所生之利息，係繼承開始後，由繼承人所繼承之定期存款本金及所從屬之抽象利息基本權，隨時間經過而具體發生，故該利息並非被繼承人死亡時遺有之財產，自非屬應依遺產及贈與稅法第1條第1項規定課徵遺產稅者，亦非依87年6月20日修正公布前所得稅法第4條第17款前段規定，繼承人因繼承、遺贈或贈與取得之財產而免納所得稅者，乃繼承人本人之利息所得」等語，亦即該號解釋係針對被繼承人死亡後所生之存款利息，是否應對繼承人核課個人綜合所得稅之事為闡述，而非處理被繼承人死亡後，其遺產所生孳息、收益，是否屬遺產之一部，而應納入判斷特留分是否受侵害時，整體遺產範圍為何之問題。是被上訴人上開所引見解，均尚難比附援引於本案，被上訴人以此主張謝幸容、張謹出租謝忠雄遺產所獲之租金非遺產之一部分，尚難採認。謝忠雄死亡後，謝幸容、張謹出租謝忠雄所遺遺產獲得之租金，仍應認係謝忠雄遺產之一部分。
⑷謝忠雄之應繼遺產應扣除其喪葬費用：
①按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除
去債務額算定之，此觀同法第1224條規定自明。又關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，同法第1150條亦定有明文。所謂「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人及其他利害關係人等，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平。是以，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之，且該條規定所稱由「遺產中支付」，係指以遺產負擔並清償該費用而言（最高法院113年度台上字第1357號民事判決意旨參照）。又按被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未明文規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，解釋上應列為繼承之費用，由遺產負擔。是以，上開民法第1224條所謂之「應繼財產」，當指扣除上開「繼承費用」後之遺產。②就附表一編號6所示謝忠雄之彰化銀行帳戶活期存款1,
433,999元係謝忠雄之遺產，由張謹於101年9月25日提領其中1,433,799元（下稱1,433,799元提款）；謝忠雄於死亡時，其○○農會帳戶另有存款1,080元，亦屬於謝忠雄之遺產，張謹於101年12月10日連同該筆1,080元及系爭身心障礙給付408,000元，共提領合計409,080元（下稱409,080元提款，並與1,433,799元提款合稱系爭提款）等情，為兩造所不爭執（本院卷一第334頁、不爭執事項㈡），並有○○農會帳戶交易明細表、彰化銀行帳戶交易明細查詢單附卷可參（本院卷三第10、19頁）。
③就409,080元提款部分，張謹於臺灣雲林地方檢察署（
下稱雲林地檢署）103年度偵字第6903號侵占案件（下稱系爭偵查案件）104年2月10日偵訊中，曾稱：「（問：你先生過世之前，有1筆40萬元之勞保身障給付金，你是否知悉〈提示勞保局函文〉？）我先生有重大疾病，勞保局核撥40萬元給我先生這件事我知道。
」、「（問：該40萬元為何自你先生帳戶內領取出來？）答：那是我領取出來支付我先生的醫藥費及喪葬費用。」、「（問：該筆款項你作何使用？）支付我先生的醫藥費及喪葬費用。」、「（問：你先生是土葬或火葬？）火葬，他的骨灰放置在斗南公墓內，費用是由我繳納的。」等語（本院卷三第64至65頁）；於104年5月12日偵訊中稱：「（問：該筆40餘萬元款項你用於何處？）用來辦理謝忠雄的葬喪後事及進塔位等相關費用。」等語（本院卷三第83頁），足見張謹於系爭偵查案件中，已稱謝忠雄之喪葬費用係以409,080元提款支付。又被上訴人主張張謹有支付謝忠雄之喪葬費用100,000元、雲林縣斗南鎮公所公墓納骨塔費用17,500元、雲德寶塔神主牌費用10,000元等情，業據提出南成生命禮儀社明細單（火葬）、南成禮儀社免用統一發票收據、雲林縣斗南鎮新庄、崙子公墓殯葬設施使用申請書、雲林縣斗南鎮公所公墓管理基金繳款書、雲德寶塔使用申請書及統一發票為證（本院卷二第288至294頁）。上訴人雖辯稱上開南成禮儀社免用統一發票收據非收據，僅是報價單云云，然觀諸其上載有「張謹台照」、「承包謝忠雄所有喪葬禮儀費用共計100,000」等語，載明係開立給張謹收執之謝忠雄喪葬禮儀費用單據，並未記載係「報價單」，其上復蓋有南成禮儀社免用統一發票章、南成禮儀社大小章。則被上訴人主張該單據係張謹支付謝忠雄喪葬費用100,000元而取得之收據等語，應屬可採。
④上訴人雖另辯稱，謝忠雄生前囑託上訴人欲土葬，上
訴人與楊愛珠接洽土葬事宜，因所需金額必將超過100,000元，楊愛珠遂向上訴人收取現金100,000元預付款，惟嗣後謝幸容、張謹等人堅持於謝忠雄死亡後第5天，即將謝忠雄出殯且火化，上訴人才又與楊愛珠接洽火葬事宜，因與土葬費用相比節省許多費用，楊愛珠表示不須另外收取費用，用上訴人所支付100,000元預付款即可辦理，被上訴人並未支出謝忠雄喪葬費用等語，並提出日期為101年11月29日之收據1紙（本院卷一第217頁，下稱101年11月29日收據）、南成生命禮儀社明細單（土葬）、莿桐鄉公墓納骨塔申請進塔應注意事項、虎尾鎮公所殯葬管理處資訊服務網列印資料為證（本院卷二第91至97頁）。然查，上訴人所提出單據所載土葬方式，與謝忠雄係以火葬方式不同，其所提出101年11月29日收據，為被上訴人否認為真正（本院卷一第333頁）。參以楊愛珠於系爭偵查案件104年5月12日偵訊中證稱：謝忠雄的後事均由我承辦處理，該次喪葬費用約10萬元，因為張謹家人的後事也是我承辦，所以我算他比較便宜；起初謝忠雄往生前，張謹帶著上訴人來找我，預備辦理謝忠雄的後事，謝忠雄往生後，張謹打電話給我，要我幫忙處理謝忠雄後事；因時隔久遠，我忘了該10萬元是何人支付，但應該是家屬給我的，我比較認識張謹，上訴人只有一點印象而已；我每次去都沒有遇到上訴人，只有在謝忠雄出殯當日我才有見到上訴人；南成禮儀社收據是我簽收的沒有錯，我忘了是何人要求我簽收的等語（本院卷三第82至83頁），可知楊愛珠雖證稱其有簽立南成禮儀社收據，然其已不記得該次喪葬費用100,000元係由何人支付，又楊愛珠既證稱其比較認識張謹，謝忠雄死亡後，係張謹打電話要其幫忙處理謝忠雄後事，對上訴人僅有一點印象，於處理謝忠雄後事過程中都沒有遇到上訴人，僅在謝忠雄出殯當日才見到上訴人等節，則被上訴人主張謝忠雄之喪葬費用100,000元係由張謹支出，應屬可採，尚難認定謝忠雄喪葬費用100,000元係上訴人支付。
⑤上訴人雖又舉其於系爭偵查案件中所提出之刑事陳報
證據狀所附錄音光碟及譯文（本院卷二第99至101頁，下稱系爭譯文），辯稱楊愛珠於錄音過程中亦陳述謝忠雄喪葬費用係由上訴人支出，且被上訴人未遵從謝忠雄遺願將土葬改為火葬，並於謝忠雄死亡後第5日即將謝忠雄出殯之事實。惟查，被上訴人否認該錄音係楊愛珠與上訴人間之對話（本院卷二第177至178頁），上訴人雖就此聲請訊問上訴人之妻黃惠珍，以證明該錄音為上訴人與楊愛珠間之對話內容。然查，黃惠珍於本院113年11月7日準備程序中雖證稱：系爭譯文所示對話當日，我、上訴人、楊愛珠在場，我兒子也就是上訴人訴訟代理人應該也有陪我去，但當時他還小，當時我們送喪葬費用的錢給楊愛珠，楊愛珠就寫101年11月29日收據給我們，當天跟楊愛珠的對話有講到，謝忠雄本來的意思是要土葬，因為張謹說三天就要把謝忠雄燒掉，所以改火葬等語（本院卷二第211頁），然就系爭譯文所示對話日期為何，黃惠珍先稱是謝忠雄死後沒幾天，無法確定是哪一天，又稱對話內容離謝忠雄死亡時幾個月等語；另就該次對話之目的，是否是其與上訴人要將謝忠雄喪葬費用交給楊愛珠，而前往楊愛珠家，證人先稱是，後稱是要把錢給楊愛珠，但是否是前往楊愛珠家其不記得，後又改稱是，再稱其真的忘記了，只可證明系爭譯文之對話是上訴人與楊愛珠間的對話，對話時間、地點其不清楚等語（本院卷二第213頁）。足見黃惠珍就系爭譯文所示對話是何時、在何處之對話，前後所述已反覆不一。參以黃惠珍雖證稱系爭譯文所示對話當日，其與上訴人送喪葬費用的錢給楊愛珠，楊愛珠就寫101年11月29日收據等語，另上訴人於民事上訴理由續㈢狀亦載，當時上訴人見被上訴人如此急於讓謝忠雄出殯，未來恐有爭議，故前往楊愛珠南成禮儀社蒐證謝忠雄喪葬費用支出情形等語（本院卷二第86至87頁），惟上訴人於前揭刑事陳報證據狀所載系爭譯文對話時間為104年2月10日，與101年11月29日收據之日期顯有出入，足見黃惠珍證稱系爭譯文所示對話當日，其與上訴人送喪葬費用的錢給楊愛珠，楊愛珠就寫101年11月29日收據等語，尚非可採。況楊愛珠在系爭偵查案件104年5月12日（日期在上訴人所主張前揭錄音日期104年2月10日之後）偵訊中，並未證稱謝忠雄之喪葬費用100,000元是上訴人支付，亦未證稱有簽立101年11月29日收據交給上訴人，已如前述，衡諸楊愛珠與兩造間之糾紛並無直接利害關係，應無於系爭偵查案件刻意為不實證述之必要，其於系爭偵查案件中所為證述應屬可採。是亦難以前揭錄音及譯文而認謝忠雄喪葬費用100,000元係由上訴人所支付。
⑥又就斗南鎮公所公墓納骨塔費用17,500元、雲德寶塔
神主牌費用10,000元部分，被上訴人提出之單據上申請人、繳款人或買受人欄位雖記載劉正凱（即謝允晴之夫），然被上訴人已陳明僅是張謹請女婿劉正凱幫忙處理，惟上開費用仍是由系爭提款內支出等語（本院卷二第410頁）。參以上訴人於系爭偵查案件104年2月10日偵訊中曾稱：「（問：你父親後來採用火葬，之後安置在何處？）斗南公墓內，該部分之費用的確由我母親來支付」、於104年7月29日偵訊中亦稱「（問：你父親納骨塔及雲德寶塔之款項是何人所支付？）那是我母親所支付的」等語（本院卷三第66、94頁），則被上訴人主張斗南鎮公所公墓納骨塔費用17,500元、雲德寶塔神主牌費用10,000元部分之費用，係由張謹以系爭提款支付，堪以採信。從而，被上訴人主張張謹有以系爭提款支付謝忠雄之喪葬費用共計127,500元【計算式：100,000元＋17,500元＋10,000元＝127,500元】，堪認可採。計算謝忠雄之應繼遺產時，自應予以扣除。
⑸除上開謝忠雄喪葬費用127,500元外，系爭提款其餘部分仍應納入謝忠雄之應繼遺產範圍：
①被上訴人雖主張，系爭提款共計1,842,879元【計算式
：1,433,799元＋409,080元＝1,842,879元】，除用以支付謝忠雄之喪葬費用外，其餘部分主要用以支付謝忠雄自101年6月底入院至11月底死亡間之相關醫療、生活費用，包含：營養品約420,000元、輔具60,000元、自費醫療服務約360,000元、醫療器材耗材用品約160,000元、醫療器材約40,000元、復健用具、中醫中藥費用、加護病房費用住院自付部分費用、餐費、計程車費、救護車費、請託其他人幫忙的小費、日用雜支等計384,000元、謝忠雄與張謹每月生活費用138,230元、醫療費用301,860元，以上合計1,864,090元等語（本院卷二第382至384頁，以下合稱謝忠雄之醫療及生活費用）。然查，被上訴人就其主張張謹有以系爭提款支付謝忠雄之上開費用，並未提出任何證據資料為證，其所提出行政院主計總處發布之行政院主計總處家族收支調查所公布之平均每人月消費支出-按區域別分（本院卷二第385至387頁）、「死亡前六個月健保醫療費用之地區變異」之碩士論文內容、「台灣癌症病患於死亡前一年健保醫療費用支出之相關因素分析」文章（本院卷二第389至402頁），亦不足以認定張謹有以系爭提款支付謝忠雄生前醫療或生活費用之事實。
②被上訴人雖主張，謝忠雄生前與張謹共同生活，謝忠
雄住院期間也由張謹照顧，謝忠雄死亡前後花費大，相關支出用度非均有收據或發票，亦無慮及相關單據之取得及保存，繼承開始前後，究竟係支應何用度，係屬十餘年前舊事而難以考察，基於公平原則，宜依民事訴訟法第277條但書規定，適度降低張謹之證明度而為事實認定等語。惟按具體個案是否應依民事訴訟法第277條但書規定，減輕當事人之舉證責任，應視具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，審酌舉證之難易、距離證據之遠近、證據是否偏在一方等相關因素，並依誠信原則，定其舉證責任或是否降低其證明度。倘依個案情形，由原負舉證責任之一造舉證，並無顯失公平之情形，自仍應適用該條本文定其舉證責任（最高法院112年度台上字第131號民事判決意旨參照）。張謹既為提領並使用系爭提款之人，則就系爭提款之用途、流向之相關證據資料，均係其較能保存或掌握，並非上訴人舉證較易，亦無證據偏在（上訴人）一方，尚難認有應依民事訴訟法第277條但書規定調整舉證責任分配之情事，被上訴人主張本事件應降低其舉證責任之證明度等語，應無可採。況張謹提領系爭提款之時間為101年間，至上訴人以謝幸容、張謹、劉正凱就系爭提款涉犯詐欺取財、行使偽造私文書及侵占罪嫌為由，向雲林地檢署提起系爭偵查案件之告訴，並由雲林地檢署進行偵查之103至105年間，相距非遠，尚非年代久遠難以查考，致涉有證據遙遠或舉證困難之情事，然經本院調取系爭偵查案件卷宗資料，除前揭喪葬費用單據外，謝幸容、張謹於該案中亦未提出有支出謝忠雄其他醫療、生活或喪葬費用之相關單據，是其所述尚難採認。
③又謝忠雄於101年9月24日進入加護病房，上訴人於該
日簽署謝忠雄之中央靜脈導管手術、使用行動限制（約束/隔離）說明暨同意書、加護病房住院同意書（本院卷一第237至240頁、第259頁），並於101年9月24日、10月12、24、26日簽署同意自費負擔被繼承人床墊、紙尿褲、人工皮等醫療用品同意書（本院卷一第251至254、266頁），上訴人之妻子黃惠珍於101年9月27日簽署謝忠雄之雙腔靜脈導管置入術說明暨同意書（本院卷一第231至232頁），上訴人再於101年10月12日簽署謝忠雄之使用行動限制（約束/隔離）同意書（本院卷一第233至234頁）、於101年10月18日簽署謝忠雄氣切手術麻醉同意書（本院卷一第245至246頁）、於101年10月26日簽署謝忠雄之中央靜脈導管手術、使用行動限制（約束/隔離）、輸血治療同意書（本院卷一第219至224頁）、加護病房住院同意書（本院卷一第241、249頁）、中央靜脈導管置入術同意書（本院卷一第247至248頁）、於101年10月30日簽署謝忠雄電腦斷層攝影檢查同意書（本院卷一第235至236頁）、於101年11月9日簽署謝忠雄不實施心肺復甦術同意書（本院卷一第262、265頁）等情，有上開文書資料附卷可參。嗣謝忠雄於101年11月26日死亡後，上訴人於101年11月27日繳納謝忠雄住院醫療費用，亦有上訴人所提出國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院醫療費用收據在卷可稽（本院卷一第289至292頁）。觀諸該等醫療費用收據，所載費用期間分別為「101/9/24~101/10/11」、「101/10/12~101/10/25」、「101/11/5~101/11/26」、「101/10/26~101/11/04」，費用項目包含健保申報項目（如診察費、病房費、檢驗檢查費、治療處置費、血液血漿費、血液透析費、特殊材料費、藥費、藥事服務費、注射技術費、管灌膳食費等）及自付費用項目（如病房膳食費、藥品、衛材、其他自費項目、救護車費等），則上訴人主張謝忠雄於101年9月24日因無法說話、意識不清而住進加護病房，至謝忠雄101年11月26日死亡時為止，相關醫療文書均是其簽署，醫療費用亦是其支付，且因謝忠雄已住院，故無其他生活費用支出等情（本院卷二第362頁），尚非無據。
④被上訴人雖引用張謹、謝幸容於系爭偵查案件中之陳
述（本院卷二第239至242頁），主張張謹所提領之系爭提款，均係用於支應謝忠雄之相關費用等語。然查，張謹、謝幸容均為本件當事人，亦為系爭偵查案件中之共同被告，尚難以其等於系爭偵查案件中之單方面陳述或抗辯，而為有利於被上訴人之認定。又劉正凱雖於系爭偵查案件104年5月12日偵訊中曾稱：我有聽岳母張謹提及有一筆409,080元之保險金，101年12月10日取款憑條上的字跡是我的字跡，因為張謹不識字，由我替他代筆，是張謹請我載她去農會辦理的，她可能是為了處理我岳父謝忠雄葬禮所須的費用；謝忠雄出院時，上訴人太太向張謹表示要去幫忙支付最後住院費用，並向張謹索取30,000元醫藥費，後來經我向醫院查證，實際上該次醫藥費用只有4千餘元而已等語（本院卷三第81至83頁），然劉正凱為於該案自陳為替張謹代筆書寫取款憑條之人，並於該案經上訴人一併提出告訴而為系爭偵查案件之被告，則劉正凱所言本非無偏頗之虞，且觀諸該次偵訊筆錄可知，劉正凱為上開陳述時，係與張謹同時接受訊問，並非隔離訊問，無法排除其所述有附和張謹所言之可能，尚難逕認為可採。此外，謝允晴雖於系爭偵查案件中證稱：平時沒有人在照顧謝忠雄，是我母親張謹及我父親謝忠雄2人共同生活而已，謝幸容則在大陸生活，上訴人獨自在○○鎮居住，因家產問題跟謝忠雄不合，沒有在照顧謝忠雄，平時也沒有往來；謝忠雄住院期間主要是張謹在照顧，我有空的話也會幫忙照顧，期間我父親曾清醒過來，我有問過他有關遺囑的事，謝忠雄住院期間，上訴人沒有到醫院照顧謝忠雄，相關醫療費用由我母親支付，謝忠雄過世後，喪葬費用由我母親支付，上訴人知道我父親改立遺囑後，居然在我父親靈堂前對我母親辱罵，並揚言不管我父親的後事；我記得在90幾年間，我父親將其名下之房地出租，上訴人想要獨攬謝忠雄房產，遭我父親拒絕，所以上訴人就從那時起與我父親不合而未再往來等語（本院卷三第101至102頁）。然謝允晴為系爭偵查案件被告劉正凱之配偶，所為證述本非無偏頗可能，且謝允晴於同次偵訊中證稱：「（問：謝忠雄何時生病住院？）我已經有10餘年間未與我娘家的親人往來，因為他們之前有一起對我提告，直至我父親謝忠雄快要往生前2、3個之時，我才知道件事。」等語，足見謝允晴自承因先前遭娘家親人提告而有嫌隙，已未與娘家親人往來10餘年，則其如何得知謝忠雄死亡前由何人照顧、相關生活及醫療費用由何人支付、上訴人是否於謝忠雄住院期間有到醫院照顧、是否與謝忠雄自90幾年起即未往來等節，實屬有疑，謝允晴亦未明確證述張謹支出謝忠雄醫療費用或喪葬費用之期間及數額，是亦難以其證述，認定除前述謝忠雄喪葬費用127,500元外，系爭提款尚有用以支付謝忠雄之其他醫療、生活或喪葬費用。
⑤復觀諸謝忠雄之彰化銀行帳戶交易明細查詢表（本院
卷三第19頁），該帳戶於101年1月11日，經提領現金50,000元後，尚有餘額1,629,687元，其後至張謹於101年9月25日提領1,433,799元之前，僅於101年1月13日、101年3月1日、101年6月21日有分別存入391元、150,000元、2,567元（此次為活息存入）之紀錄；又此期間除以轉帳方式支付水電費外，僅於101年1月11日、101年1月17日、101年3月13日、101年4月6日、101年5月24日、101年7月5日有分別提領現金50,000元、80,000元、20,000元、30,000元、150,000元、30,000元之紀錄，經過上開存提款紀錄後，於101年9月25日張謹提領1,433,799元前，該帳戶餘額尚有高達1,433,999元之存款。則縱如被上訴人所主張，謝忠雄於「101年6月底至101年11月26日死亡時為止」，尚有以其存款支付醫療或生活費用之需求，則大可按其需要支出之時間，逐次提領帳戶內款項即可，而無一次提領高額存款之必要。然觀諸謝忠雄彰化銀行帳戶交易明細可知，該帳戶自101年6月至101年9月24日（即1,433,799元提款前1日）間，僅於101年7月5日有提領一筆30,000元之紀錄，別無其他提領款項紀錄；惟謝忠雄於101年9月24日進入加護病房後，張謹隨即於翌日即101年9月25日將該帳戶內之款項提領出1,433,799元，僅餘200元，該筆提款金額與前述其他各筆提款金額（介於20,000元至150,000元間），明顯高出甚多，復未合理敘明為何為了支付謝忠雄之生活及醫療費用，即有一次提領上開高額款項之必要。且上訴人就其所辯謝忠雄於101年9月24日住進加護病房至謝忠雄101年11月26日死亡時為止，相關醫療文書均是其簽署，醫療費用亦是其支付等情，業據提出其述文書及醫療單據為證，已如前述，是實難認張謹於101年9月25日自彰化銀行帳戶一次提領1,433,799元後，確係用於被上訴人所述前揭謝忠雄之醫療及生活費用。又觀諸○○農會帳戶之交易明細表可知，張謹係於101年11月26日謝忠雄死亡、101年11月30日系爭身心障礙給付匯入謝忠雄之○○農會帳戶後，始將系爭身心障礙給付408,000元，連同該帳戶原尚存之1,080元存款，共計409,080元轉入自己帳戶，轉帳後該帳戶餘額為0（本院卷三第10頁），於該時點謝忠雄既已死亡，上訴人復已提出其於101年11月27日繳納謝忠雄住院醫療費用相關單據，實難認409,080元提款，除前述謝忠雄喪葬費用127,500元外，尚有用以支付其他謝忠雄之醫療及生活費用。參以系爭偵查案件中，謝幸容提出104年5月19日刑事陳報狀，記載張謹支出謝忠雄喪葬費用金額即為前述127,500元，所提出之單據亦僅為該127,500元喪葬費用相關單據（本院卷三第85至92頁），是亦難認系爭提款尚有支應謝忠雄除127,500元外之其他喪葬費用。至被上訴人主張系爭提款有用以支應張謹個人生活費用部分，惟1,433,799元提款、以及409,080元提款中之1,080元存款係謝忠雄之遺產，為兩造所不爭執，被上訴人復未舉證證明該等存款係張謹與謝忠雄共有，另409,080元提款亦屬謝忠雄之遺產，業經本院認定如前，則張謹於未經全體繼承人同意之情況下，將之提領並用以支付自身之生活費用，尚難認定係屬應由遺產支付之遺產管理、分割及執行遺囑之費用，自無從應繼遺產總額中予以扣除之理。
⑥至上訴人先前雖曾以謝幸容、張謹、劉正凱就系爭提
款涉犯詐欺取財、行使偽造私文書及侵占罪嫌，向雲林地檢署提起告訴，經雲林地檢署以103年度偵字第6903號、105年度偵字第565號為不起訴處分（本院卷一第345至352頁）。然檢察官偵查結果之認定本不足以拘束本院，且該案之認定結果，係以謝幸容基於對97年12月18日遺囑內容之認識，而默許張謹、劉正凱提領謝忠雄彰化銀行、○○農會帳戶內存款，張謹亦基於此一默許及與謝忠雄公同共有存款之認知為前提，而認定其等並無詐欺取財、侵占及行使偽造文書之犯意（本院卷一第352頁），惟97年12月18日遺囑業經法院判決無效確定（不爭執事項㈢⒊），被上訴人於該偵查案件中所提出之資料，亦無法認定除謝忠雄喪葬費用127,500元，張謹有以系爭提款支付謝忠雄之其餘醫療、生活等費用，已如前述，是前揭不起訴處分之結果，亦不足以為有利於被上訴人之認定。
⑦依上，系爭提款除其中127,500元係用以支付謝忠雄之
喪葬費用，被上訴人主張應自謝忠雄之應繼遺產予以扣除，係屬可採外，就其餘1,715,379元部分【計算式：1,842,879元－127,500元＝1,715,379元】，被上訴人主張業已支付謝忠雄之相關醫療、生活及喪葬費用，應自謝忠雄之遺產予以扣除云云，尚難採認，此部分款項自亦應納入謝忠雄之應繼遺產範圍。
⑹從而，謝忠雄之遺產應包含如附表一所示遺產（價額共1
2,204,799元）、○○農會帳戶於謝忠雄死亡時之存款1,080元、系爭身心障礙給付408,000元、謝幸容出租謝忠雄所遺不動產所獲租金8,251,000元、張謹出租謝忠雄所遺不動產所獲租金2,055,600元，共計22,920,479元【計算式：12,204,799元＋1,080元＋408,000元＋8,251,000元＋2,055,600元＝22,920,479元】，於扣除喪葬費用127,500元後之應繼遺產總額則為22,792,979元【計算式：22,920,479元－127,500元＝22,792,979元】。
⒉關於被上訴人之特留分數額分別為何，及何特留分是否有受侵害部分：
⑴按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親
卑親屬；父母；兄弟姊妹；祖父母；第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限；配偶有相互繼承遺產之權，與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；配偶之特留分，為其應繼分2分之1，直系血親卑親屬之特留分為其應繼分1/2，民法第1138條、第1140條、第1141條、1144條第1款、第1223條第1、3款分別定有明文。次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段亦分別有明文規定。是特留分乃係最低限度之法定應繼分，此項制度係為保護法定繼承人而對被繼承人之遺囑自由加以限制之制度。
⑵謝忠雄於101年11月26日死亡，法定繼承人為上訴人、張
謹、謝允晴、謝幸容及柯欣瑀，應繼分比例各為5分之1，特留分比例各為10分之1；以謝忠雄為立遺囑人之遺囑有3份，第1份為系爭遺囑，記載謝忠雄所有財產全部由上訴人繼承取得，其後之第2份94年4月11日遺囑及第3份97年12月18日遺囑，則經判決確認遺囑無效確定，嗣上訴人於110年11月1日、110年12月2日辦理系爭遺囑登記等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢、㈣），是上開事實堪以認定。
⑶按特留分權利人就現實所受之利益，與其特留分比較有
所不足時，始得按其不足之額由遺贈財產扣減之，此觀民法第1124、1125條之規定即明（最高法院91年度台上字第556號民事判決意旨參照）。謝忠雄所遺留之遺產於扣除喪葬費用後，應繼遺產價值總額為22,792,979元，業經本院認定如前，則謝忠雄之法定繼承人即上訴人、張謹、謝允晴、謝幸容及柯欣瑀，特留分比例各為10分之1，換算金額即各為2,279,298元【計算式：22,792,979元÷10＝2,279,298元，元以下四捨五入】。又編號1至4不動產價值總計10,619,300元，扣除此部分後之遺產價值為12,173,679元【計算式：22,792,979元－10,619,300元＝12,173,679元，元以下四捨五入】，其中8,251,000元係謝幸容出租謝忠雄所遺之不動產取得之租金，另張謹出租謝忠雄所遺不動產取得之租金為2,055,600元、提領系爭提款於扣除謝忠雄之喪葬費用後金額為1,715,379元，已如前述，相加後為3,770,979元，該等金額均已高於謝幸容、張謹之特留分數額2,279,298元，則上訴人主張謝幸容、張謹已分別自謝忠雄之遺產獲得上開數額，係屬其等現實所受之利益，其等已獲得超過特留分所應得之利益，特留分未受侵害等語（本院卷四第39頁），應屬可採。
⑷上訴人雖另主張柯欣瑀有同意張謹、謝幸容出租謝忠雄
之遺產，依常理，柯欣瑀之應繼分、特留分與張謹、謝幸容相同，若無收受同等利益，柯欣瑀不可能同意張謹、謝幸容出租謝忠雄遺產，應認謝幸容、張謹所獲租金各有3分之1歸於柯欣瑀，其金額共計3,452,200元，亦高於其特留分，特留分未受侵害等語，並提出日期為109年6月30日之同意書1分為證（本院卷一第137頁，下稱系爭同意書）。然查，上訴人上開所述，為被上訴人所否認，且觀諸系爭同意書僅記載「本人柯欣瑀同意張謹女士出租門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○○路00號的所有標的物予楊欽麟先生，並有收取租金全權使用之權利，本人決無異議」等語，並未記載張謹出租該建物所收之租金，有分配給柯欣瑀之事實，更未記載關於同意謝幸容出租建物，是尚難依系爭同意書，認定柯欣瑀曾取得謝幸容、張謹出租謝忠雄所遺建物之租金，上訴人辯稱柯欣瑀已自謝忠雄之遺產中取得3,452,200元之現實利益，難認可採。又謝忠雄之遺產於扣除喪葬費用後之應繼遺產總額為22,792,979元，該金額於扣除已依系爭遺囑登記移轉為上訴人所有之編號1至4不動產價值10,619,300元、謝幸容、張謹分別自謝忠雄遺產所獲得之利益8,251,000元、3,770,979元後，僅餘151,700元【計算式：22,792,979元－10,619,300元－8,251,000元－3,770,979元＝151,700元】，縱然全歸由柯欣瑀取得，亦顯不足其特留分2,279,298元之數額，則柯欣瑀主張系爭遺囑所指定遺產分配方式，違反民法關於特留分之規定，上訴人繼持以就編號1至4不動產辦妥系爭遺囑登記，係侵害其特留分等語，核屬有據。
⑸上訴人主張謝幸容、張謹分別自謝忠雄之遺產現實所受
之利益，已獲得超過特留分所應得之利益，特留分未受侵害，係屬可採等情，業經本院認定如前，則爭執事項㈡至㈣就謝幸容、張謹之部分，已無再予審究之必要，是以下關於爭執事項㈡至㈣部分，僅就柯欣瑀之部分予以論述，附此敘明。
㈢關於爭執事項㈡部分：
依上訴人所提證據資料，無法認定柯欣瑀曾取得謝幸容、張謹出租謝忠雄所遺建物收取之租金，無法認定柯欣瑀已自謝忠雄之遺產現實受有何利益，已如前述，則上訴人對柯欣瑀自無何不當得利債權可言。況特留分扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，與上訴人所主張之不當得利返還債權，性質亦不相同，自不得為抵銷。從而，上訴人辯稱柯欣瑀已自遺產獲得3,452,200元（計算方式如附表二「柯欣瑀」部分所示），係屬不當得利，上訴人已以對於柯欣瑀之不當得利債權為抵銷（本院卷一第71頁），抵銷後柯欣瑀已無特留分扣減權可行使云云，尚非可採。
㈣關於爭執事項㈢部分：
⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得
之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號民事判決意旨參照）。次按民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年度台上字第1279號民事判決意旨參照），此於遺囑指定應繼分或分割方法而侵害特留分時，自應為同一解釋。
⒉按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有
分割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項規定，以知悉特留分權被侵害時起，起算行使扣減權之2年除斥期間。次按遺贈原則上自遺贈人死亡時發生效力，但就特定標的物為遺贈者，該特定標的物所有權之移轉，仍視遺贈標的物不動產或動產性質，分依登記與交付為之。
以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，共同繼承人間就遺產之因分割取得權利，因74年修法後刪除民法第1167條之宣示主義，改採相互移轉主義，及第1168條之共同繼承人間互負擔保責任，依其法理須待遺囑內容履行時，共同繼承人間始互生移轉效力，遺囑內容履行完畢前，共同繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消，當不生特留分被侵害情事。又按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念意義有所不同。「違反」特留分者固為立遺囑人，「侵害」特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因遺贈而侵害特留分時，相對人即侵害特留分者為受遺贈人；因應繼分之指定或遺產分割方法而侵害特留分時，其相對人為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院113年度台上字第111、1403號、112年度台上字第1695號民事判決、最高法院111年度台上字第5
21、745號、110年度台上字第3196號民事判決意旨參照）。
⒊柯欣瑀主張系爭遺囑記載所有財產全部由上訴人繼承取得
之遺產分配方式，違反民法第1187條規定，上訴人將編號1至4不動產以遺囑繼承為原因登記為上訴人所有，係侵害其特留分等語，係屬可採，已如前述，則依上開說明，柯欣瑀類推適用民法第1225條規定，就系爭遺囑分割方法違反特留分規定部分行使扣減權，自屬有據。
⒋上訴人雖辯稱，通說及實務並未限制須在遺贈標的物所有
權現實移轉後，始得行使扣減權，應認權利人在遺贈標的物所有權移轉前，即得為扣減權之行使，是有關特留分扣減權之2年除斥期間，應自遺囑因被繼承人死亡而生效，繼承人知悉存在侵害特留分之遺囑內容時起算；上訴人於謝忠雄101年11月26日死亡時，即已取得謝忠雄遺產所有權，並主張應依系爭遺囑辦理繼承登記，謝忠雄之所有遺產應由上訴人繼承，於提起訴訟不爭執事項㈢⒉、⒊所示確認遺囑無效訴訟時，亦主張應依系爭遺囑辦理登記，柯欣瑀之特留分扣減權，自本件繼承開始時起算，已超過2年除斥期間等語。然查：
⑴謝忠雄於101年11月26日死亡，系爭遺囑指定其遺產由上
訴人一人單獨繼承，上訴人持系爭遺囑，於110年11月1日、110年12月2日為系爭遺囑登記，柯欣瑀於111年7月30日以系爭存證信函對上訴人表示行使特留分扣減權，上訴人於111年8月2日收受等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢⒈、㈣、㈤），並有系爭遺囑、編號1至4不動產謄本、雲林縣稅務局房屋稅籍證明書、系爭存證信函影本等在卷可憑，堪以認定。依上開說明，系爭遺囑指定之遺產分割方式固然違反特留分規定，然系爭遺囑內容如未被履行，柯欣瑀即無現實特留分權被侵害而受有損害，係上訴人持系爭遺囑完成系爭遺囑登記，而履行系爭遺囑內容時，才侵害柯欣瑀之特留分權，使柯欣瑀受有侵害，而得行使特留分扣減權。本件上訴人持系爭遺囑辦理系爭遺囑登記時起，至柯欣瑀於111年7月30日對上訴人寄發系爭存證信函，對上訴人行使特留分扣減權時止，既尚未逾2年，即尚未逾行使特留分扣減權所類推適用之民法第1146條第2項規定之2年除斥期間。
上訴人辯稱柯欣瑀特留分扣減權之除斥期間自本件繼承開始、柯欣瑀知悉系爭遺囑內容時起算，已超過2年除斥期間等語，尚難採認。
⑵上訴人雖以最高法院111年度台上字第521號民事判決之
案例事實（原審卷一第237至241頁），為所有繼承人不否認其他繼承人之繼承權而有辦理公同共有繼承登記，與本案各繼承人皆否認其他人之繼承權，故無人辦理公同共有繼承登記不同為由，辯稱最高法院111年度台上字第521號民事判決之見解，不得援引至本案云云。惟查，依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部本即為公同共有，不因未經繼承登記而否認其公同共有權利，僅係依民法第759條規定，非經繼承登記不得處分而已，且被繼承人之遺產是否曾經辦理繼承人公同共有登記，與特留分扣減權人之扣減權是否已逾除斥期間，亦無必然關聯。又本件兩造當事人於本案中，並無互為否認他造繼承權之情形，僅係被上訴人主張上訴人持系爭遺囑就編號1至4不動產為移轉登記，侵害其等特留分，而最高法院111年度台上字第521號民事判決處理之問題，即為特留分扣減權除斥期間何時起算之爭點問題，是並無上訴人所稱該判決見解不得援引至本案為參酌之情形。
⑶上訴人雖辯稱，謝忠雄於101年11月26日死亡、繼承開始
時，上訴人即已依系爭遺囑取得遺產所有權，被上訴人之特留分扣減權自繼承開始時已被侵害，而應開始起算2年除斥期間云云；然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。又以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，共同繼承人間就遺產之因分割取得權利，因74年修法後刪除民法第1167條之宣示主義，改採相互移轉主義，及第1168條之共同繼承人間互負擔保責任，依其法理須待遺囑內容履行時，共同繼承人間始互生移轉效力，遺囑內容履行完畢前，共同繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消，當不生特留分被侵害情事，已如前述。準此，被繼承人立遺囑係屬法律行為，因遺囑取得法定應繼分以外之不動產物權，須經登記始生物權變動之效力，故以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，須待遺囑內容履行時，繼承人間始互生移轉效力，並非於遺囑生效時即發生遺囑所指定遺產分割或應繼分之財產移轉效力，在遺囑內容履行完畢前，繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消。是上訴人上開辯稱，亦非可採。
⑷上訴人雖另舉大法官釋字437、771號解釋、最高法院103
年度台上字第880號民事判決，主張遺囑侵害特留分，縱未辦理遺產之繼承登記，惟若繼承人中一人置其他繼承人之繼承權於不顧，主張依某一遺囑分割遺產，即應依大法官釋字437號解釋見解，認為已侵害其他繼承人之繼承權，特留分扣減權除斥期間應自繼承人中之一人主張依侵害特留分之遺囑登記時起算，不以遺產是否經繼承登記為必要等語。然查，釋字437號解釋，係針對民法第1148條繼承回復請求權之「繼承權被侵害，須於繼承開始時即有侵害繼承事實存在之判例，是否合憲？」乙事，揭示：「繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。
」；另釋字第771號則係針對「⒈最高法院40年台上字第730號民事原判例及司法院37年院解字第3997號解釋認繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人喪失其原有繼承權，並由表見繼承人取得其繼承權，是否違憲？⒉司法院院字及院解字解釋，如涉及審判上之法律見解，法官於審判案件時，是否受其拘束？」所為之闡釋，均非就行使特留分扣減之權除斥期間起算時點為何之問題進行解釋。又上訴人所引最高法院103年度台上字第880號民事判決，該案判決事實為當事人主張之遺囑，經前案判決確認為真正（原審卷一第201至205頁），與本件94年4月11日遺囑、97年12月18日遺囑經前案認定為無效確定（不爭執事項㈢⒉、⒊），個案事實尚有不同；且參酌前揭最高法院近期見解，均認定所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，係指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算。從而，柯欣瑀類推適用民法第1225條規定，對上訴人行使特留分扣減權，尚未罹於類推適用民法第1146條第2項規定之2年除斥期間，堪以認定。
㈤關於爭執事項㈣部分：
上訴人雖另主張，謝幸容已自謝忠雄之遺產獲得前述租金，名下卻無任何資產，租金亦以現金方式收受，上訴人縱使日後對其起訴請求返還不當得利並獲勝訴判決，亦無法取得任何補償，被上訴人已自謝忠雄之遺產取得附表二所示利益，復於本訴訟虛偽主張謝忠雄醫療、喪葬費用由其等負擔，係加損害於上訴人，其行使特留分扣減權，違反民法第148條誠實信用原則等語。然查，依上訴人所提證據資料，無法認定柯欣瑀曾取得謝幸容、張謹出租謝忠雄所遺建物收取之租金，亦無法認定柯欣瑀已自謝忠雄之遺產已現實受有何利益，已如前述，上訴人所述關於謝幸容名下無資產、租金以現金方式收取等節，亦與柯欣瑀得否主張特留分扣減權無涉，上訴人以此主張柯欣瑀行使特留分扣減權，違反民法第148條誠信原則，構成權利濫用，不得行使云云，洵無可採。
㈥關於爭執事項㈤部分：
⒈按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。
且特留分為被繼承人必須遺留其財產之一部分於其繼承人之比例，為繼承人最低限度之法定應繼分，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個特定標的物，扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。是扣減權經行使後，於侵害特留分部分失其效力，因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，無從於該遺贈標的物具體區別侵害之應有部分範圍為何，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。基此，扣減權經行使後，特留分權利人為排除遺囑登記對其所有權之妨害，即有請求塗銷全部遺囑登記之必要（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號、112年度台上字第2197號民事判決意旨參照）。查系爭遺囑將謝忠雄之遺產均歸由上訴人一人取得，該遺囑所定遺產分割方法違反民法特留分規定，上訴人執以就編號1至4不動產移轉登記於自己名下，係侵害柯欣瑀應得之特留分，柯欣瑀並已於知悉特留分受侵害時起2年內，對上訴人行使特留分扣減權，業如前述，則依上開說明，扣減之效果即已發生，柯欣瑀原本受侵害之特留分，即回復而概括存在於謝忠雄之全部遺產，而為謝忠雄全體繼承人公同共有，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。從而，柯欣瑀訴請確認就謝忠雄所遺留編號1至4不動產，各有10分之1比例之特留分權利存在，即有理由。至謝幸容、張謹已自謝忠雄之遺產獲得超過特留分所應得之利益，其2人之特留分未受侵害，已如前述，是其2人分別請求確認就就謝忠雄所遺留編號1至4不動產各有10分之1比例之特留分權利存在，尚屬無據。
⒉按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。則屬於遺產之不動產經辦理繼承登記為個別繼承人單獨所有，而妨害其他繼承人之公同共有權利者，其他繼承人自得訴請塗銷該繼承登記。查謝忠雄所遺編號1至4不動產，原為謝忠雄全體繼承人公同共有之財產，系爭遺囑指定將謝忠雄之遺產均歸由上訴人一人取得，此遺產分割方法之指定，違反民法關於特留分之規定，上訴人並已執系爭遺囑就編號1至4不動產辦理系爭遺囑登記，致柯欣瑀應得之特留分額不足，經柯欣瑀對上訴人行使特留分扣減權後，編號1至4不動產即應回復為謝忠雄之全體共有人公同共有。編號1至4不動產目前以遺囑繼承為原因登記為上訴人所有，該登記既與所有權之真正歸屬狀態不符，核屬妨害除上訴人以外其他謝忠雄之全體繼承人對系爭土地之所有權。又依上開法條規定，各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，則被上訴人依民法第767條第1項中段，訴請上訴人塗銷就編號1至4不動產所為系爭遺囑登記，以除去所有權之妨害，核屬有據。
八、綜上所述，謝忠雄於101年11月26日死亡，其遺產於扣除喪葬費用後之應繼遺產總額為22,792,979元，被上訴人特留分比例各為10分之1，換算金額即各為2,279,298元，系爭遺囑將遺產全部由上訴人一人取得，違反民法特留分之規定，惟謝幸容、張謹已分別自謝忠雄之遺產現實取得利益8,251,000元、3,770,979元，高於其2人特留分之數額，難認其2人特留分權利受有侵害，其2人請求確認就編號1至4不動產有各10分之1特留分權利存在，難認有據，應予駁回。又柯欣瑀尚未自謝忠雄之遺產現實取得何利益，上訴人復執系爭遺囑辦理系爭遺囑登記，侵害柯欣瑀對謝忠雄遺產之特留分權利，柯欣瑀已對上訴人行使特留分扣減權，且尚未逾除斥期間，其因而回復之特留分，乃概括存在於謝忠雄之全部遺產，則柯欣瑀請求確認就謝忠雄所遺編號1至4不動產各有10分之1之特留分權利存在，為有理由，應予准許；另編號1至4不動產經柯欣瑀合法行使特留分扣減權後，即應回復為謝忠雄之全體共有人公同共有，上訴人所為系爭遺囑登記，與所有權之真正歸屬狀態不符，妨害被上訴人對編號1至4不動產之公同共有權利，則被上訴人以編號1至4不動產之公同共有人身分，依民法第767條第1項中段規定，訴請上訴人塗銷就編號1至4不動產之系爭遺囑登記，以除去所有權之妨害，亦屬有據，應予准許。原判決就謝幸容、張謹請求確認就編號1至4不動產有各10分之1特留分權利存在部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
至柯欣瑀請求確認就謝忠雄所編號1至4不動產各有10分之1之特留分權利存在，及被上訴人請求上訴人應將系爭遺囑登記予以塗銷之部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
家事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 林育幟法 官 余玟慧上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】被繼承人謝忠雄之遺產編號 項目 權利範圍 價額（新臺幣） 備註 1 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 全部 1,344,000元 登記日期：110.11.01 原因發生日期：101.11.26 登記原因：遺囑繼承 所有權人：謝欣憲 （原審卷一第107頁） 2 雲林縣○○鎮○○段00000地號土地 全部 2,751,000元 同上（原審卷一第111頁） 3 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 全部 6,312,600元 登記日期：110.12.02 原因發生日期：101.11.26 登記原因：遺囑繼承 所有權人：謝欣憲 （原審卷一第109頁） 4 雲林縣○○鎮○○段00建號建物（○○○路00號、房屋稅籍編號00000000000房屋） 全部 211,700元 登記日期：110.12.02 原因發生日期：101.11.26 登記原因：遺囑繼承 所有權人：謝欣憲 （原審卷一第115頁） 納稅義務人：謝欣憲 （原審卷一第431-433頁） 5 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 全部 151,500元 尚未辦理繼承登記 （原審卷一第113頁） 6 彰化銀行（活期00000000000000） 1,433,999元 合計 12,204,799元【附表二】上訴人抗辯被上訴人已自被繼承人謝忠雄遺產獲得之數額謝幸容部分（共計8,301,000元，如3分之1歸於柯欣瑀後所餘為5,534,000元） 編號 標的 承租人 日期或期間 獲得金額 備註 1 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為藍色鐵皮屋部分建物 楊欽麟 自102年4月1日至103年4月30日 獲得租金655,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表3編號1 ⑵本院卷一第85至89頁 2 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為藍色鐵皮屋部分建物 楊欽麟 自103年5月1日至109年4月30日 獲得租金3,960,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表3編號2 ⑵本院卷一第85至91頁 3 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物 林秉毅 自106年1月1日至108年7月5日 獲得租金1,494,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表3編號3 ⑵本院卷二第25至31頁 4 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，空地及後部鐵皮屋頂部分 同上 自106年3月1日至108年4月30日 獲得租金572,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表3編號4 ⑵本院卷一第387至388頁 5 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物 育衡有限公司（法定代理人簡菖成） 自102年10月20日至105年10月19日 獲得租金1,620,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表3編號5 ⑵本院卷二第59至65頁
張謹部分（共計3,898,479元，其中租金部分為2,055,600元、提領謝忠雄存款部分為1,842,789元。如租金3分之1歸於柯欣瑀後，所餘為3,213,189元） 編號 標的 承租人 日期或期間 獲得金額 備註 1 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為藍色鐵皮屋部分建物 楊欽麟 自109年5月1日至110年11月30日 獲得租金1,045,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表4-1編號1 ⑵本院卷一第91頁 2 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物 林秉毅 自108年5月1日至108年9月30日 獲得租金250,000元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表4-1編號2 ⑵本院卷二第33至43頁 3 出租雲林縣○○鎮○○○路00號，建物外觀為白色鐵皮屋部分建物 沈健興 自108年10月1日至109年12月31日 獲得租金760,600元 ⑴民事上訴理由續㈣狀附表4-1編號3 ⑵本院卷二第19至24頁、第45至55頁 ⑶本院卷四第45至64頁 4 自謝忠雄彰化銀行○○分行帳戶提領存款 於101年9月25日 提領1,433,799元 5 自謝忠雄○○農會帳戶提領存款 於101年12月10日 提領存款409,080元
柯欣瑀部分（共計3,452,200元） 因柯欣瑀曾出具同意書，同意張謹出租雲林縣○○鎮○○○路00號建物（本院卷一第137頁），上訴人主張前揭謝幸容、張謹出租之利益各有3分之1歸於柯欣瑀，分別為2,767,000元、685,200元，合計3,452,200元。