臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度家上字第80號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 梁維珊律師複代理人 林庭安律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師上列當事人間請求離婚等（含未成年子女親權酌定、扶養費等）事件，上訴人對於中華民國113年9月10日臺灣臺南地方法院113年度婚字第173號第一審判決提起上訴，本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：一㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第463條、第262條第1至3項規定即明。
㈡被上訴人主張：上訴人於本院民國113年11月28日調解程序中
，曾向本院受命法官以言詞表示願撤回起訴，讓兩造當事人得一起接受1年期之諮商來對兩造婚姻作最後之定論，伊當庭表示同意，業生撤回起訴之效力云云，然為上訴人所否認，辯稱：當下伊是表示將考慮撤回起訴事宜，並非稱撤回起訴等語。查上開調解程序中，上訴人係表示將考慮撤回起訴事宜，其後受命法官即表示將另定準備程序，此觀諸113年11月28日調解程序筆錄記載：「法官勸諭兩造調解，調解不成立。」及宣示「本件候核辦，兩造均請回。」（見本院卷第69頁）即明，故上訴人於上開調解程序中所陳者為「考慮」撤回起訴，至為顯然，此自不生撤回起訴之效力，被上訴人辯稱上訴人已撤回本件訴訟云云，自無可取。至於被上訴人聲請調解委員作證，然本院依前開事證，已足證上訴人並未為上揭被上訴人所指之撤回起訴行為，業經本院析述如前，爰認無調查之必要，附此敘明。又被上訴人另指稱上開情事係兩造間成立和解契約云云，然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第153條第1項、第736條分別定有明文。依上可知，上訴人係稱「考慮」撤回起訴，亦即其並未為確定之意思表示，自難認兩造間有何對成立和解契約互相表示意思一致，被上訴人此部分主張，亦屬無據。
二、按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：該事項不甚延滯訴訟者」，民事訴訟法第276條第1項第2款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。被上訴人於本院114年3月21日準備程序後之114年4月7日所具民事辯論意旨狀，始再檢附照片5張，主張兩造於今年1月公司尾牙、除夕，均同桌比鄰吃飯、狀甚開懷等，並一起為公司開工帶領員工禮拜，向上帝祈福等語（見本院卷第255、256、263至265頁），上訴人雖反對被上訴人於準備程序終結後始提出新防禦方法（見本院卷第311、312頁），然被上訴人已釋明該證據不甚延滯訴訟（見本院卷第312、313頁），且兩造於本院114年4月30日言詞辯論期日，已就此新防禦方法充分攻防（見本院卷第293頁筆錄）。依前開說明，應准許被上訴人於本院準備程序終結後提出前述新防禦方法。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於95年1月21日結婚，婚後育有未成年子女丁○○（00年0月00日生）、丙○○（00年00月00日生；下與丁○○合稱子女2人，分則逕稱其姓名）。婚後伊即發現被上訴人有其他戀人，然因教會勸和不勸離，加上被上訴人求和，故伊只好維持現狀，然心結已然無法解開，嗣兩造為此雖多次尋求教會協助，惟關係仍難以恢復以往。又被上訴人在伊公司任職，明知伊需要出差，卻經常當著子女2人面前數落伊「這個家不需要你這個爸爸」等語，導致伊一再感到失落。其次，兩造因關係惡化，故伊在婚姻期間也犯過錯，被上訴人雖原諒伊，但伊也因此感到痛苦與無助，經由教會進行諮商未果，伊在家持續遭受冷暴力，加上兩造時常發生爭執，導致丙○○刻意摔門，為避免子女2人心理壓力與創傷，兩造於108年5月間分居迄今，此後兩造除子女2人及伊經營公司之事項聯繫外，並無任何情感上聯繫，甚且一見面即易生衝突，伊因此感到極大之壓力、焦慮及低落，即使歷經各種諮商，亦無法解開心結，而可像一般夫妻一樣對話，然在臺南保守傳統下，對外只能扮演假面夫妻，是繼續維持此種溝通不良之婚姻狀態，使兩造之人格難以實現及發展，並影響子女2人情緒甚鉅。兩造之婚姻業無互相扶持依存之功能，亦無經營共同生活之目的，已名存實亡，應准兩造離婚，並酌定子女2人權利義務之行使或負擔（下稱親權）等情，爰依民法第1052條第2項、112年度憲判字第4號判決（下稱憲判4號判決）、第1055條第1項規定，求為准兩造離婚，子女2人之親權由兩造共同任之，並由伊擔任主要照顧者之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。㈢子女2人親權由兩造共同任之，並由上訴人擔任主要照顧者。
二、被上訴人則以：兩造交往8年，相互了解可以互許終身後，始於95年1月21日結婚，婚後伊在上訴人父母所開設之公司擔任會計，輔佐上訴人經營家族事業，兩造共同信仰基督教，因此價值觀相近，遇有困難或意見分歧，均一同禱告解決，上訴人亦時常贈送伊禮物，對伊呵護有加，並育有子女2人，兩造甚是相愛。又伊雖108年5月間，獲知上訴人與訴外人蘇○○親密交往，經伊質問後，上訴人搬離兩造共同住所，而與蘇○○同居，但伊仍選擇原諒上訴人，固然上訴人與蘇○○分手後未搬回與伊同居，而自108年5月分居迄今，惟兩造仍相往來，一起工作、用餐，並未交惡，相處互動仍有情誼，子女2人生日等慶生及家族聚餐，均仍一起度過，上訴人一向是子女心目中之模範父親，且對伊仍有關心之情，伊因此認為上訴人只是一時迷惘，兩造婚姻仍有機會圓滿，兩造在上訴人聲請調解前，於111年7月13日至同年8月25日間曾一起婚姻諮商，伊不斷改善自己在婚姻經營不足之處，並仍善盡母親、媳婦角色，與婆家人融洽相處。兩造諮商師亦出具報告，略稱兩造不是個性不合，而是個性不同，若能透過練習覺察彼此之情感需求，並學習如何回應，將有助於修復關係等內容，可見兩造婚姻並非到水火不容之程度，兩造仍可以透過努力，修復婚姻關係，婚姻仍有繼續維繫之可能。再者，在我國離婚制度所採過失主義尚未違憲情形下，上訴人既對兩造分居有過失，伊則無可歸責事由，且兩造結婚10幾年來互敬互愛，上訴人每日如常與伊一同工作、返家看望子女，在外自由自在，伊並未加以干涉，且上訴人並未舉證兩造不離婚對其有何過苛情形，上訴人請求裁判離婚，自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年1月21日結婚，婚後育有未成年子女丁○○（00年0
月00日生）、丙○○（00年00月00日生），目前婚姻關係存續中。
㈡上訴人因有外遇對象而於108年5月間搬離兩造住處（門牌號
碼：臺南市○區○○路00000號），於111年4月與外遇對象分手，兩造則自108年5月分居迄今。
㈢兩造於111年7月至8月間在教會進行婚姻協談7次。
㈣兩造於原審調解階段，經原審法院安排婚姻諮商，日期與次
數如後：113年1月3日、1月23日、2月6日、2月21日、3月13日、4月10日、5月8日、5月22日前往日安心理治療所進行8次婚姻諮商。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第1052條第2項及憲判4號判決意旨，請求兩
造離婚，有無理由？㈡若本件離婚有理由，兩造所生未成年子女丁○○、丙○○權利
義務之行使或負擔，應如何酌定始符合未成年子女之最佳利益？
五、本院之判斷：㈠⒈按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請
求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。系爭規定所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。又憲法法庭憲判4號判決已宣示民法第1052條第2項但書規定限制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違。僅其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，方與憲法保障婚姻自由之意旨不符。準此以論，因相關機關自該判決宣示之日即112年3月24日起2年內尚未完成修法，法院就本件上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，即應依前揭現行有效規定及該判決意旨裁判之。換言之，法院應先審酌當事人間是否存有民法第1052條第2項本文所定難以維持婚姻之重大事由？若是，進而論究該重大事由係夫妻雙方均有責或僅其中一方應負責？若係請求裁判離婚之配偶一方為該重大事由之唯一有責配偶，則應進而斟酌不許其離婚有無顯然過苛之情事？俾衡平考量有關維持婚姻之自由與解消婚姻之自由之基本權衝突情形，確保憲法第22條保障婚姻自由之意旨。
⒉查兩造不爭執事項㈠所載之事實，為兩造所不爭執，且有戶籍
謄本在卷可稽（見原審調字卷第13、15頁），堪以認定。上訴人以兩造於108年5月間已分居等前開情由，主張兩造間存有難以維持婚姻之重大事由等情；為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：⑴上訴人主張其婚後即發現被上訴人有其他戀人，然因教會勸
合不勸離加上被上訴人求和，故伊只好維持現狀云云，然被上訴人抗辯此為結婚前之事，婚後伊並未有任何外遇之行為等語，查上訴人就上開主張，固詳稱：兩造95年1月21日結婚，當時預計95年10月被上訴人陪同伊出差美國順便旅遊，然伊於95年7、8月間，幫被上訴人處理機票時，發現其護照上有94年10月入境香港之紀錄（當時伊正在美國出差），經質問被上訴人後，被上訴人方才承認婚前即有劈腿，婚後也有持續外遇之事。倘伊於婚前即知悉被上訴人行為不端，斷無可能與其結婚等語（見本院卷第173頁），惟被上訴人陳稱有其他戀人是在婚前，否認婚後仍有外遇之行為（見原審卷第67頁），上訴人就此未另行舉證，尚無從證明此為真正，至於其餘事項，為兩造結婚前之事由，上訴人本不得據此等事由請求離婚（參酌最高法院22年上字第422號判決意旨），且上訴人於婚後不久即發現上開情事，並選擇與被上訴人繼續婚姻生活，可見其當時已經選擇原諒，此由上訴人寫給被上訴人之情書中，書寫「親愛的○○，感謝主將你賜給我，成為我的另一半…感謝你對我的包容，因為工作的關係，常常不在你跟孩子身邊，辛苦你在我不在時，一個人照顧兩孩子…」等語，以及兩造於106、107年間仍與子女2人同遊日本等情（見原審卷第25至28頁之手寫信與照片）尤可得知，上訴人豈能於兩造結婚至其112年8月間聲請調解離婚已17餘年，再糾結此事，據為兩造離婚之事由。⑵又上訴人固主張被上訴人在伊公司任職，明知伊需要出差，
卻經常當著子女2人面前數落伊「這個家不需要你這個爸爸」等語，導致伊一再感到失落，惟為被上訴人所否認，證人丁○○亦證稱：沒有聽過等語（見本院卷第230頁），上訴人上開主張，自難採信。
⑶其次，上訴人雖稱伊在家持續遭受冷暴力云云，然證人丁○○
證稱：伊知道什麼叫冷暴力，但伊不知道被上訴人有無對上訴人有冷暴力之情形等語（見本院卷第230頁），且衡以上訴人離家多年，子女2人與被上訴人獨自生活，上訴人返家時難免與其等就情感上感受有所落差，尚難據此認定上訴人確有遭受被上訴人冷暴力之情，上訴人上開主張，要難憑採。
⑷上訴人主張兩造時常發生爭執，導致丙○○刻意摔門，為避免
子女2人心理壓力與創傷，兩造於108年5月分居迄今云云，然兩造分居原因為上訴人因有外遇對象而於108年5月間搬離兩造臺南市○區○○路00000號之住處，已見上訴人主張之分居原因不實，又丙○○縱有上開行為，然以證人丁○○證稱：在伊國小5年級時，雙方感情狀況還可以。兩造都是理性在講事情，講話時候沒有很大聲等語（見本院卷第230、231頁），是子女2人若有心理壓力與創傷，亦非必然係上訴人所謂係因兩造時常發生爭執所致，此係基於上訴人自認之主觀意識，無從斷言果係因其所指兩造上開行為引致，是就上訴人前開所指，非可遽認為真。
⑸證人丁○○固然證稱：在伊國小5年級時，兩造感情狀況還可以
，但有1次其等大吵，伊不知道發生什麼事，但從那次之後，兩造感情就開始往不好之方向發展，那次以後上訴人會到伊房間睡，後來兩造住在一起固有互動，但感覺未像之前那麼好，伊忘記兩造互動之情形，但伊感覺兩人沒有像之前那麼好等語（見本院卷第230頁），以丁○○之年紀，其所述兩造大吵之時間，與上訴人發生外遇之時間相近，可徵該次爭執當與上訴人外遇有關，而查，上訴人於兩造婚姻關係存續期間，竟與蘇○○逾越分際進行交往，進而外遇並同居，足證本件係上訴人在兩造婚姻關係存續中，背叛婚姻忠誠義務，被上訴人發現後，雖有前述證人所述與上訴人發生激烈爭吵之情形，但此為夫妻發現他方外遇之正常反應，實可理解，應得認屬偶發之情，而被上訴人發覺上訴人不忠所為，仍因顧念兩造感情及家庭子女而選擇原諒，願予以宥恕，顯見其維繫婚姻之強烈心意，自難率認兩造前開爭執，已然因此發生無法維繫婚姻之重大事由。
⑹如前所述上訴人因與蘇○○外遇，而於108年5月間搬離兩造住
處，經被上訴人發現後願予宥恕，同時極力修復與上訴人之互動關係，而上訴人於111年4月與外遇對象分手，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），堪信為真，被上訴人遂與上訴人於111年7月至8月間在教會進行婚姻協談7次，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），亦堪認屬實，其間上訴人向教會友人汪麗菁表達「謝謝你跟宗霖不厭其煩的為我代禱，以及在話語上的鼓勵，我真的很感動。我也在問神要在這件事情上面讓我學習的事情是什麼，我覺得我自己也行走在曠野中，很迷惘，很羞愧，很難過，難過讓我愛的家人、朋友因我受傷、難過 、跌倒。我只能緊緊地抓住神，求神來帶領，我覺得靠我的力量真的很難走過，求神幫助我勇敢的面對這一切，並再次經歷上帝美好的旨意。真的真的謝謝你們沒放棄我，一直為我禱告。」有Line對話截圖可稽（見原審卷第39頁），衡諸上情，上訴人因與蘇○○外遇，而於108年5月間搬離兩造住處，兩造至上訴人於111年4月與外遇對象分手，已分居2年餘，而111年4月距離111年7月至8月間兩造在教會進行婚姻協談，僅短短3至4月，本難期可在7次婚姻協談後，修復兩造分居非短時間之陌生、距離感，瞬間回復兩造間之情愛，此由上訴人上開所述很迷惘，很羞愧，很難過之感覺，尤可得知，是尚難以上訴人在上開教會進行婚姻協談7次後，未馬上與被上訴人回復關係，認兩造婚姻已生難以回復之重大事由。至於上訴人另提出其與汪麗菁之對話紀錄（見本院卷第141至157頁），主張兩造間在主觀上情感淡薄，被上訴人以錄影、錄音或拍照方式取證，兩造間已全然無任何信任云云，然觀諸上開對話紀錄，僅有上訴人之陳述及汪麗菁之主觀觀察意見，尚難據此為有利於上訴人之認定，至於上訴人雖屢屢指摘此為被上訴人之蒐證，然被上訴人提供上開證據資料供本院審酌，本即係為訴訟上權利之行使，此更可見其不願離婚之強烈意願，上訴人自應充分理解、體諒被上訴人上開意願與害怕被離婚之情緒，故難認上訴人前開指摘有理。⑺兩造於原審調解階段，經原審法院安排婚姻諮商，日期與次
數如後：113年1月3日、1月23日、2月6日、2月21日、3月13日、4月10日、5月8日、5月22日前往日安心理治療所進行8次婚姻諮商，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），足見即便上訴人已訴請離婚，兩造仍均願意接受法院安排婚姻諮商，共同參與，觀諸兩造諮商師鍾文君於兩造離婚調解聲請後之112年10月3日出具之諮商報告「雙方的個性不同，又未曾接受婚姻學習的團體，對自我的認識也停留在家庭或社會角色，需要更深入的認識自己。從婚姻困境來分析，雙方不是個性不合，而是個性不同，若能透過練習覺察彼此的情感需求，並學習如何回應，將有助於修復關係。建議參加性格管理課程，透過小組討論、辨識内在動機、内在感受、學習正確回應的言詞，善待自己與配偶，接納彼此的不完全，重建和諧親密的關係。」「女方於111年9月至10月參與中壢浸信會劉大明牧師性格管理學之線上課程，每週1次，共計8次。111年11月18（日）至112年1月13日參與李國林傳道師所帶頜之性格管理線上讀書會，每週1次，共計8次。參與過程逐漸明白未來要如何正確對待丈夫，期盼丈夫能回頭，重建關係。」等内容（見原審卷第35頁），可見兩造婚姻並非到水火不容之程度，兩造仍可以透過努力修復婚姻關係，亦堪證被上訴人仍不願放棄尋覓有益於關係改善之任何可能資源，並對維持兩造家庭之圓滿幸福懷抱意願，倘若上訴人願意依照諮商師之建議，參加性格管理課程，非無重建和諧親密關係之可能。又兩造於本院調解時，本同意至上訴人指定之諮商心理師鄔佩麗為兩造繼續婚姻諮商（見本院卷第72頁），然在上訴人具狀請求本院裁定停止訴訟程序後，被上訴人訴訟代理人具狀指稱上訴人已撤回起訴，出爾反爾，濫用權力、毫無誠信等語（見本院卷第74頁），上訴人遂具狀主張被上訴人表面上之溫婉實為訴訟策略至明，兩造顯然難以繼續溝通，上訴人不願意再遭被上訴人羞辱及誤解等語（見本院卷第100頁），被上訴人訴訟代理人雖已澄清此為其個人意見，這是基於律師職責所為，非被上訴人之意見，不能怪罪到被上訴人等語，縱為上訴人所不信，然被上訴人確有預約兩造同去諮商心理師鄔佩麗進行婚姻諮商，有Line對話截圖可稽（見本院卷第127頁），可見被上訴人確實有心再與上訴人就其建議之諮商心理師鄔佩麗進行婚姻諮商，被上訴人訴訟代理人上開所稱應屬可信，但惜因上開原因而錯失上開再一次婚姻諮商之機會，依此堪信兩造在原審判決後，確有心再次給彼此機會，尋求其他諮商心理師為婚姻諮商，雖因上開原因未能成行，惟兩造若能放下心防，相約再為上開婚姻諮商，並非無回復之望，依此堪認兩造在此階段，尚難認婚姻已生破綻且無回復之希望，而有難以維持婚姻之重大事由存在。
⑻上訴人雖主張因丁○○國中時常遲到，老師不斷打電話及傳訊
息給其，要求改善，跟被上訴人溝通未果，致使伊要去接送丁○○，足見被上訴人對於親職教養與其差異太大云云，並提出學校老師傳送給上訴人之訊息翻拍照片為證（見本院卷第177至185頁），然為被上訴人所否認，查原審依職權囑託臺南市童心園社會福利關懷協會，經社工分別對兩造及子女2人訪視，訪視結果中之親職能力部分，上訴人稱兩造同住期間，多由被上訴人負擔子女2人起居照顧，於兩造分居後，子女2人仍與被上訴人同住，並由被上訴人主理子女2人起居照顧等情，有上開協會112年11月1日南市童心園（監）字第11221719號函及函附之訪視調查表附卷可參（見原審調字卷第68頁），可見同住期間，即多由被上訴人負擔子女2人起居照顧，兩造分居後，子女2人仍與被上訴人同住，並由被上訴人主理子女2人起居照顧，足見上訴人雖非無分擔照顧責任，然子女2人無論兩造分居前後，均由被上訴人擔負照顧責任較多，尤以上訴人離家後，被上訴人獨自照顧子女2人，缺少另一半在旁協助，本即備極辛勞，上訴人未在家同住，本即難以見到被上訴人照顧子女付出之心力，只看得到子女2人外在出現之問題，上訴人縱使一時之間無法回家同住，就此本即應多加協助，並予體諒，此端賴其多加見及被上訴人之付出，非不可解決，何況證人丁○○亦證稱：伊會有一些遲到、曠課之情形，有時候是因為沒有帶卡，可能我沒帶，可能是家裡的事情，我就常常忘記帶，這不是媽媽的責任等語（見本院卷第232頁），更可證此問題出於子女個人之習性，非屬被上訴人對子女2人之教養發生重大問題，尚難以認定此為兩造婚姻之破綻。至於上訴人主張其曾要求希望被上訴人節約電費，但被上訴人依舊故我，家中夏季電費2個月都超過1萬5,000元等語，然證人丁○○證稱：因為丙○○經常忘記關她房間的冷氣，有可能這個原因，或是家裡還有我的電腦在使用的關係，還有伊與丙○○可能電燈忘記關之類的，才會如此等語（見本院卷第232頁），足見電費高漲之原因非被上訴人所導致，上訴人主張難認有理。
⑼上訴人固主張因伊為較出色之人，或者伊比較上得了檯面，
被上訴人會因此跟伊爭吵，並會否認其係伊太太，要別人叫她的名字，並會抱怨伊無法像對面先生一樣，都可以平日帶太太去看電影等語，被上訴人則辯稱：伊先生在教會帶敬拜的儀式，伊是很以其為榮的，伊否認上訴人是伊先生，只是隨口開玩笑，而且只有一次，至於抱怨上訴人無法平日帶伊看電影，這只是在婚姻中表達想被先生關愛之需要而已等語。本院審酌夫妻因成長背景、學經歷、生活環境不同，婚後對生活上諸多大小事情，包含對他方家人生活習慣、舉動之容忍，本有待雙方溝通、互相體諒。上訴人既對被上訴人上開行為有所不滿，然此無非係因兩造就各自之價值觀及與原生家庭之教養不同所致，因夫妻為不同個體，長時間同處一屋簷下，且各有生活、工作、經濟等壓力，縱因小事發生爭吵致生過激之言論，實在所難免，此為每對夫妻都要攜手面對之課題，本無需過度解讀、放大，兩造間之婚姻關係雖發生破綻，但被上訴人正積極努力設法改善修補與上訴人間之關係，尚難僅以上訴人一時情感上之主觀感受，而遽認兩造間之婚姻關係無回復互相扶持依存之希望。
⑽按婚姻非屬兒戲，結婚雙方於結婚時互許終身，對於婚姻感
情之維繫與兒女身心照顧之家庭責任，均應費心維繫，當無在未善加盡力努力，即輕言無可維持。婚姻中縱有歧見，理應先由兩造盡力協調處理，非可動輒以訴請離婚方式以求解決。兩造縱就家庭維繫及如何經營現存歧見，上訴人並因與其他異性發生婚外戀情，致對被上訴人失去昔日情愛，無意回復過往相處關係，雙方對待婚姻之態度遂生扞格；但被上訴人眼見上訴人損及兩造婚姻基礎之外遇所為，仍願給予最大程度之包容原諒，有責之上訴人卻對修復關係此事吝於付出同等努力，顯示本件只有上訴人單方喪失使婚姻存續之意願；被上訴人直至今日，仍企盼維繫兩造情誼，並在本件訟爭前後，持續與上訴人共同參與婚姻諮商，期望透過專業協助尋找改善現狀之一切可能，證明被上訴人確具真誠心意及具體付出，反係上訴人主觀上放棄彼此關係，無意與被上訴人再有交集；縱雖如此，然兩造因子女之照顧、親族之聯繫與在公司之工作與經營，非無接觸、見面，甚至需要互動之機會，此有被上訴人提出之兩造分居期間相處之列表與照片可稽（見原審卷第41至63頁，本院卷第115至119頁），可見兩造上開相處情狀，與分居後完全未為任何接觸，致對彼此生活、近況完全不知而全然陌生者不同，是兩造於婚姻中所遇歧見，兩造若可同心協力，秉於同理心及深度覺察婚姻關係之核心價值，調整互動應對模式，相約再為上開婚姻諮商，非不可期待將有轉圜餘地，而非只存離婚選擇乙途。基此，兩造婚姻目前縱有觸礁之情，本院認為尚未至任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度。⒊⑴按婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得
得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係。婚姻關係包含婚姻之締結、維持及終止等，婚姻關係之解消，亦屬於婚姻制度之重要一環。憲法保障之婚姻自由，其範圍不僅涵蓋結婚自由、維持婚姻關係，亦包含解消婚姻之自由，即如是否及何時終止（退出）婚姻關係之離婚自由。縱使離婚自由之實現，須繫於雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方離婚之自由受憲法保障。因此，個人離婚自由是否得以完全實現，雖有賴他方之同意與否，於他方不同意時，國家就婚姻相關制度規劃或規範設計，應使人民有請求裁判離婚之機會。又有關維持婚姻之自由與解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之婚姻自由，於夫妻雙方就婚姻之存續或解消意思不一致時，即可能發生基本權之衝突，亦即保障一方配偶請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方配偶之維持婚姻自由，二者亦應予衡平考量，始符憲法第22條保障婚姻自由之意旨。系爭規定原則上與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違，其前段規定有難以維持婚姻之重大事由為抽象裁判離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。至難以維持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任之輕重，本不在系爭規定適用範疇（憲判4號判決形成主文之法律上意見參照）。
⑵退而言之，縱認兩造有難以維持婚姻之重大事由，然本院審
酌上訴人訴請離婚，只因其主觀上無欲再與被上訴人維持親誼，而其所主張之離婚事由，均難認被上訴人有何可責之處，故就兩造婚姻所生破綻，自應由與蘇○○發生婚外情，且在無正當理由情形下，於108年5月執意搬離兩造仁和路房屋，單方喪失維持婚姻動力之上訴人承擔全部責任，被上訴人在兩造因上述原因致未能同居之情況下，仍試圖與上訴人保持互動而有維繫婚姻之意願，是兩造未能於系爭住處同居共營夫妻生活以致互動甚少，顯難歸責於被上訴人，至上訴人雖另指摘被上訴人有上開破壞婚姻之舉動云云，惟或為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明其所述為真，此部分主張實難遽信，或被上訴人所為，尚不足至生婚姻之破綻，均據前述；反觀上訴人不僅無視自己已婚身分，與蘇○○外遇，更擅自離家，顯然已不顧兩造夫妻情分。本件訴訟前後被上訴人均存維持婚姻關係之意願，並於本院明確表述期待能和上訴人與子女重拾天倫、共同生活，且經原審曉諭與上訴人參與婚姻諮商，復於本院審理過程，再次預約上訴人建議之諮商心理師為婚姻諮商，是雖雙方分居已歷5年，彼此無何感情上緊密聯繫，然無論過往共同生活期間，或上訴人離家乙事，綜觀上情，皆堪認被上訴人抗辯兩造婚姻如有破綻，應歸責於上訴人等語，應屬有據。被上訴人既均無可歸責，若准上訴人訴請離婚，無異容任亟欲擺脫婚姻拘束之配偶一方，得於自力毀棄婚姻關係，造成難挽破綻之後，再強令無責他方接受離婚一途，如此顯將破壞民法現行規範建構之婚姻秩序，自與國民法感情及倫理觀念不合等情；是上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，於法難認有據。
⒋上訴人雖引憲判4號判決，主張其仍得訴請離婚，以免產生過苛之弊云云。然查：
⑴按判決宣告法律位階法規範定期失效者，除主文另有諭知外
，於期限屆至前，各法院審理案件，仍應適用該法規範，憲法訴訟法第54條第1項本文定有明文。蓋法規範經宣告定期失效者，於期限屆至前，該法規範仍屬現行有效之法令，為維持法秩序之安定，除憲法法庭另有諭知外，於失效期日屆至前，各法院仍應適用該法規範（該條立法理由參照）。又按相關機關應自憲法法庭憲判4號判決宣示之日起2年內，依該判決意旨妥適修正系爭規定；逾期未完成修法，法院就此等個案，應依該判決意旨裁判，此觀該號判決主文即明。而憲判4號判決係於112年3月24日宣示，至本院言詞辯論終結時，已屆2年，立法院仍未完成修法，依上說明，本院就本件離婚事件，自應依該判決意旨裁判。又法院就此等（離婚）個案，應審酌限制唯一有責之一方請求離婚是否顯然過苛，亦即須探知一方或雙方維持婚姻之意願，審酌該婚姻是否僅存外在形式，而無互愛或相互扶持依存之實質內涵（如有未成年子女，反不利長期處於上開狀態下之未成年子女身心健全發展），並應審酌難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾或持續相當期間等，資以判斷不准離婚是否根本剝奪唯一有責一方之離婚自由而對其顯然過苛（最高法院113年度台上字第2256號判決意旨參照）。其次不許個案中唯一有責配偶訴請離婚，於交由法院以國家公權決定其與他方配偶婚姻能否存續時，除應考量憲法第22條保障婚姻締結與解消之自由權外，亦須兼顧雙方之平等人格權；若得使唯一有責者以過苛原則請求離婚，自應一併審視婚姻關係消滅之後，對無責配偶乃至子女而言，其等權利義務關係是否能同時獲得確保，情感、財務關係有無受到適當補償，以免慮及唯一有責一方過苛與否同時，卻造成無責者及子女陷入過苛情境（憲判4號判決黃瑞明大法官協同意見書意旨參照）。
⑵則查，上訴人乃損及兩造婚姻關係唯一有責者，已如前述；
另被上訴人於婚後即以家庭子女為重，並協助上訴人之公司，而在此工作，上訴人對此並未否認，兩造結褵迄今已逾19年，關於被上訴人所為之情感心力付出，於訴訟期間亦不見上訴人有所肯定言謝，倘若貿然離婚，因目前國家法律規定對於離婚後經濟弱勢配偶之經濟保障尚有不足，對家務勞動及照顧幼兒、協助丈夫事業而喪失之時間及機會未獲充分考量，被上訴人在此情況下離婚，就業勢必有一定之困難，上訴人雖於訴訟中一再表示對被上訴人將為一定之補償及其他承諾，但本件若貿然判准離婚，是否及如何履行，將完全取決於上訴人，此對於被上訴人無疑在被判准離婚後，又雪上加霜，對其及一直以來與其同住生活之子女2人，均有不公；被上訴人始終期盼兩造關係得以維繫，且難認其純係基於報復心態方為如此堅持，而兩造成婚時之信守許諾，又係因上訴人違背婚姻忠誠之行為遭到破壞；況丁○○及丙○○尚未成年，便被迫面臨兩造離異之可能，而上訴人自承丙○○疑因家庭及學校人際關係因素而有壓力並發生憂鬱症狀，丙○○請求被上訴人帶其去看心理醫生，經身心科醫師診斷後，請丙○○繼續進行諮商等語（見原審調字卷第132頁），並於114年4月30日言詞辯論時陳稱：丙○○在學校有跟老師表示精神狀況不好等語（見本院卷第293頁），可見兩造婚姻問題已導致丙○○之身心壓力無法排處，若兩造離異對尚未成年之丁○○、丙○○是否同生衝擊，上訴人自有協助究明，並為必要安撫陪伴之先行義務，俾使子女所受影響得減至最小；至於上訴人一再主張兩造自108年5月分居至今，若其不得請求離婚，對其過苛云云，然兩造分居期間間，尚有一定之接觸、甚至互動，被上訴人於上訴人外遇分居期間，一再忍受，期盼上訴人結束外遇後可以回歸家庭，顧念兩造感情及家庭子女而選擇原諒，願對上訴人外遇行為予以宥恕，終能等到上訴人於111年4月間與蘇○○結束外遇關係，但上訴人卻仍不願回歸家庭，與其同居，依上可見兩造雖自108年5月分居，然上訴人甫於111年4月間才與蘇○○結束外遇，亦即其恢復單身生活之期間不長，若在此時否准其離婚之請求，應尚難認苛刻。基此，在上訴人嘗試充分同理，積極邀請被上訴人與子女參與專業諮商，再次共同討論婚姻家庭維繫與否之相關可能前，遽以不許上訴人離婚所請對其過苛為由，判准兩造離婚，反將使無責之被上訴人和其他家人遭過苛對待；是上訴人欲依憲判4號判決意旨求為判准離婚，同非有據。⒌依上所述，本院尚難僅憑上訴人之以上主張，便予遽認兩造
間已然存在難以繼續維持婚姻之重大事由，且上訴人為唯一有責之配偶，不許其離婚所請，亦無對其過苛之情。是上訴人依民法第1052條第2項規定及憲判4號判決，請求判決與被上訴人離婚，均非有據。
㈡末按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院並得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。固為民法第1055條第1 項、第4 項所明定，惟其前提要件必須夫妻離婚。上訴人請求離婚既經駁回，兩造婚姻關係仍然存續中，則其依此另請求酌定子女2人親權行使負擔之人，即已失所依附，要無理由。至於被上訴人固聲請再對子女2人送請訪視，然子女2人前已接受過訪視，況兩造及子女2人之生活狀況於訴訟期間並無何改變，且子女2人已分別於原審及本院到場陳述意見，已足認子女2人有關親權行使之各種情況，爰認無調查之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2 項及憲判4號判決，請求判准兩造離婚，並依民法第1055條規定，定對於兩造所生未成年子女丁○○、丙○○權利義務之行使負擔由兩造共同任之，並由其擔任主要照顧者，均為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，家事事件法第51條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。