臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度建上字第12號上 訴 人 圓安營造工程股份有限公司法定代理人 許原哲訴訟代理人 謝依良律師被上訴人 承鴻國際實業股份有限公司法定代理人 陳俞任訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國113年2月23日臺灣臺南地方法院110年度建字第61號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於114年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸佰壹拾肆萬伍仟壹佰捌拾參元及自民國110年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分（減縮部分除外），及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國106年3月14日向伊承攬坐落○○市○○區○○段000地號土地上之廠房新建工程（下稱系爭工程），兩造簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）3,750萬元，施工項目如原判決附件一之總表及詳細價目表，工程款依工程進度分7期給付，上訴人於106年6月23日開工，伊已向上訴人給付第1至4期工程款共2,625萬元。然上訴人自107年2月底起無故停工而未依約完工，經伊分別於107年5月14、16、18日以存證信函通知上訴人逾期未完工，復依系爭契約第25條，於同年6月13日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，上訴人於同年6月14日收受，系爭契約已於是日終止。伊旋於同年6月28日委託台南市土木技師公會（下稱土木公會）鑑定上訴人就系爭工程已完成之工程範圍，依該公會所作成107年10月12日（107）南土技字第1628號鑑定報告書（下稱原鑑定報告），上訴人已施作金額共21,519,353元，扣除伊得請求減少報酬之瑕疵部分金額共1,003,525元，其應領之工程款為20,515,828元，依原判決計算結果誤差1元而為20,515,829元，加計上訴人已施作完畢兩造合意之追加工程「室內1樓設備水池」（下稱系爭追加工程）而應領系爭追加工程款344,227元，上訴人仍溢領工程款5,389,944元（2,625萬元－20,515,829元－344,227元），爰依民法第179條不當得利規定，請求上訴人返還上開金額。又依系爭契約第2條工程期限，上訴人應於180工作日即於107年3月12日完工。系爭工程第1次變更設計（下稱系爭變更設計）之「變更汙水處理設施位置」工項，與上訴人於系爭工程應施作之結構體無涉，不影響上訴人就系爭工程之施工進度；另兩造於106年9月19日合意由伊收回自行發包如原判決附件一所示系爭契約詳細價目表中項次一.3.5「屋頂彩色鋼板」、一.3.6「牆面彩色鋼板」、一.3.7「牆面各式收邊」、一.3.8「不鏽鋼天溝」等4工項（下合稱系爭收回4工項），依原審囑託土木公會補充鑑定所作成（112）南土技字第2618號補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告），需等外牆上之門窗框固定後才得以接續作業，而非系爭收回4工項施工完成後方可進行門窗工程，亦不影響上訴人就系爭工程之施工進度，故均無展延工期之必要。且上訴人係因對各業主之工程款債權遭法院執行命令扣押致現金週轉發生困難，而就系爭工程無故停工，係可歸責於上訴人，上訴人亦從未依約向伊提出延展工期之請求，系爭工程期限不得延長。因上訴人未依約完工，爰依系爭契約第23條約定，請求上訴人給付自逾期翌日即107年3月13日起至同年6月14日契約終止之前1日止，共93日，按日以系爭工程實際結算總價千分之1計算之逾期罰款共1,907,988元（20,515,829元×1/1000×93日）。是伊共計得請求上訴人給付7,297,932元等語。爰聲明求為判決被上訴人應給付伊7,297,932元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審判命被上訴人應給付上訴人7,297,932元，及自110年10月23日起至清償日止，按上開利率計算之利息；上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人於本院就利息部分減縮為自110年10月26日起算。被上訴人於原審其餘敗訴部分未據上訴，非本件審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於起訴前自行委託土木公會鑑定作成原鑑定報告，並非經伊合意之鑑定單位，且就瑕疵費用之鑑定已超出委託鑑定範圍即已施作之工程，故原鑑定報告不足以作為證據；原審之補充鑑定報告仍係以原鑑定報告為依據，並未進行實質鑑定，亦不可採。伊否認就系爭工程之施作有瑕疵，且被上訴人從未通知伊修補瑕疵，並已逾民法第514條規定之1年期間，自不得請求減少報酬而自伊領取之系爭工程款扣除瑕疵費用。另原鑑定報告附件五編號11、12照片記載「廁所內未灌漿」、「電梯間未灌漿」係錯誤，依兩造107年2月23日會議記錄記載「電梯內電梯牆修正，圓安會移正、齊平」，足證伊已施作電梯間灌漿，被上訴人才會要求要修正電梯牆壁，且基於施工經濟，施作電梯間灌漿時，不可能不連同廁所牆壁一併灌漿；附件六編號7照片記載「僅施工窗框，不予計價」亦係錯誤，伊已完成外牆窗框之組立，窗框係有價材料，為門窗工程的一部分，待被上訴人收回自辦之外牆鋼板進場施工後，伊才能接續完成後續工程，自應予計價；原鑑定報告就「1式計價部分一律按施工總價百分比計算」，亦有錯誤。原判決竟依上開鑑定結果，認定伊實際施工完成之工程金額為20,515,829元，並於扣除系爭追加工程款344,227元後，認定伊溢領工程款5,389,944元，顯有錯誤。又定作人依法本可隨時終止契約，故被上訴人通知伊終止系爭契約，經伊於107年6月14日收受，已生終止效力。伊於107年2月底停工前已完成第4期工程進度，施作範圍已達到第5期外牆屋頂鋼板完成之20%請款進度，扣除系爭收回4項工程款2,737,793元，被上訴人應再給付工程款4,625,317元，及系爭追加工程款344,227元，經伊以107年4月23日函請求被上訴人支付，然未獲付款，伊不得已而停工，有不可歸責之事由。且系爭工程於106年8月31日完成系爭變更設計，於變更設計核准前，伊無法施工，故應自106年8月31日始起算工期，或將自106年6月23日開工日至同年8月31日系爭變更設計核准日止共50工作天予以展延工期。另被上訴人就系爭收回4工項遲未發包施作，因被上訴人收回之外牆鋼板工程為伊尚未完成之室內裝修工程先行作業，外牆鋼板工程未進場施工所生之遲延天數影響伊後續剩餘之室內裝修工程完工日期，並使伊無法依約定工期申領使用執照，故本件工期延誤非可歸責於伊，且被上訴人惡意不發包，係以不正當行為使條件成就，依民法第101條第2項規定，應視為逾期完工之條件不成就，被上訴人不得請求逾期罰款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（減縮部分除外），暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於106年3月14日向被上訴人承攬系爭工程，兩造簽訂
系爭契約（原審補卷第38至39頁），約定系爭工程總價為3,750萬元（含稅），施工項目如原判決附件一之總表及詳細價目表。系爭契約並有如附表三所示約定。
㈡上訴人於106年6月23日開工（原審補卷第47頁上訴人106年8
月30日函）。依系爭契約第2條計算180工作天之工程期限為107年3月12日（同卷第27至34頁工作日計算表）。
㈢系爭工程經臺南市政府工務局核發（106）南工造字第00791
號建造執照，被上訴人於106年8月2日申請第1次變更設計，其中一項為「變更汙水處理設施位置：A2-0」，並經臺南市政府工務局於同年8月31日核准（106）南工造字第00791-01號建造執照第1次變更設計（原審建卷第39、41頁，即系爭變更設計）。
㈣兩造於106年9月19日同意將系爭收回4工項由被上訴人收回自
行發包，並依各該項目複價扣除工程款（原審建卷第37頁被上訴人公司會議記錄）。系爭收回4工項複價共計2,737,793元。
㈤上訴人已完成下列工項，並經臺南市政府工務局勘驗與建造
執照相符：⒈於106年10月31日完成基礎及雜項工程勘驗；⒉於106年12月25日完成1樓頂版、電器室A1勘驗；⒊於107年2月12日完成1樓頂版（作業廠房A2、A1下頂版至2F頂版一次組立）勘驗（原審建卷第43頁）。
㈥上訴人已施作之系爭追加工程即「室內1樓設備水池」工項（
即補充鑑定報告所稱「一樓污水處理池」），為系爭契約原約定施作內容以外之工項，亦非系爭變更設計工項，系爭追加工程款為344,227元（原審建卷第223頁）。兩造不爭執此部分追加施作之工程不影響上訴人施工進度。
㈦被上訴人已向上訴人支付系爭工程第1至4期工程款共2,625萬元（即3,750萬元×70%）。
㈧上訴人自107年2月底停工後未再進場施工。
㈨上訴人以107年4月23日函請求被上訴人支付第5期外牆屋頂鋼
板完成工程款4,625,317元（含稅）【即750萬元（3,750萬元×20%），扣除系爭收回4項工程款2,737,793元】，及系爭追加工程款344,227元（含稅），共4,969,544元（原審補卷第49頁）。被上訴人並未支付。
㈩被上訴人分別於107年5月14、16、18日以佳里郵局存證號碼0
00131、000133、000134存證信函通知上訴人逾期未完工，復於同年6月13日以佳里郵局存證號碼000151存證信函通知上訴人終止系爭契約，經上訴人於同年月14日收受（原審補卷第51至58頁）。兩造不爭執系爭契約已於107年6月14日發生終止之效力。
被上訴人於107年6月28日委託土木公會鑑定系爭工程已施工
完成之工程範圍（案號：107-317），該會於同年7月4日會同被上訴人人員及設計單位莊政道建築師至現場會勘，並作成107年10月12日原鑑定報告（原審建卷第123至209頁），鑑定結果如下：「⒈本案工程項目其單位若為一式（如勞工安全衛生費、品質管理費等），且單價分析表內無數量可供計算者，則以主體工程計算所得之金額除以原契約主體工程之金額所得之值，為其百分比進行計算。⒉本案基礎結構工程計算時，鋼筋、模板、混凝土不計損耗率，鋼筋之搭接長度、錨定長度及補強筋均依標準圖所示之規定列於計算式中。⒊現場牆壁、地坪未施作部分之鋼筋、模板、混凝土於各單項數量內扣回，二次增建未施作部分之鋼骨結構、鋼承鈑亦扣回。另二次增建已施作之鋼樑，因配合請領使用執照之查核，則需先切割，此部分亦列入施工瑕疵缺失改善扣回。⒋施工瑕疵各單項修復費用經詢價後，逐項列於計算總表之第7項次內扣回（詳原鑑定報告附件七第7-3頁至7-4頁）。⒌本案數量計算結果經計算彙基詳附件七所示，其現場實際施工完成之工程金額為20,515,829元。」系爭收回4工項至前項鑑定日為止尚未發包施工。
原審囑託土木公會就系爭工程為補充鑑定，於112年7月21日
會勘時，系爭工程之現況為地上二層樓（無地下室）鋼骨構造物，依建造執照之記載，標的物用途為廠房。會勘時標的物已完工使用，並經該會作成補充鑑定報告（原審卷外放），鑑定結果略如附表四。
兩造不爭執依土木公會114年6月23日（114）南土技字第2325
號函、114年8月15日（114）南土技字第2758號函（本院卷二第207至209、261至262頁）回覆本院內容所示：
⒈原鑑定報告附件七「詳細價目表」（即原判決附件二）該公會所認定已施作部分金額如下：
⑴「壹一.1假設工程」複價小計463,035元、「壹一.2結構體工
程」複價小計18,370,998元」、「壹一.6門窗工程」複價小計29,533元，均係該公會所認定系爭工程已施作並採實作實算計價部分。
⑵「壹二.勞工安全衛生設備費」、「壹三.工程品質管理作業
費」、「壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費」，複價分別為142,880元、107,160元、1,428,803元，均係該公會所認定已施作部分，其計算方式為：原契約金額係以建築主體工程（壹一.1至一.6）之總金額分別乘以0.8%、0.6%、8%計算而得，故該公會依現場實際施工完成之工程金額（壹一.至一.6）扣除「壹一.7缺失改善修復」金額後之總金額，依上述各項目之百分比予以計算而得。
⒉原鑑定報告附件七所認定未施作部分金額：
⑴「壹一.1假設工程」，未施作金額為合約893,364-463,035=430,329元。
⑵「壹一.2結構體工程」，未施作金額為合約21,028,241-18,370,998=2,657,243元。
⑶「壹一.3粉刷、裝修工程」，合約6,624,631元均未施作。
⑷「壹一.4防水工程」，合約173,359元均未施作。
⑸「壹一.5其他工程」，合約2,484,768元均未施作。
⑹「壹一.6門窗工程」，僅施作AG1鋁百葉窗7樘，未施作金額為合約1,441,498－29,533＝1,411,965元。
⑺「壹二.勞工安全衛生設備費」未施作金額為261,143元－142,880元＝118,263元。
⑻「壹三.工程品質管理作業費」未施作金額為195,857元－107,160元＝88,697元。
⑼「壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費」未施作金額為2,611,425元－1,428,803元＝1,182,622元。
⑽「壹五.營業稅」未施作金額為1,785,714元－976,944元＝808,770元。
⒊原鑑定報告附件七「詳細價目表」中項次「壹一.7缺失改善
修護」部分均為該公會所認定系爭工程有瑕疵部分之瑕疵修補費用之扣款，共計1,003,525元（詳原鑑定報告7-3頁至7-4頁所示）。
⒋附表二即「被上訴人附表1」（本院卷二第243頁）所列「原
合約項目」、「已施作金額」、「未施作金額」、「瑕疵部分金額」等各項內容及金額（不包含「已支付承攬報酬」、「溢收承攬報酬」等2項），均為正確。
上訴人曾經原法院民事執行處（下稱執行法院）核發禁止收
取對被上訴人之債權或為其他處分之扣押命令之執行案件情形如下（本院卷二第317至361頁執行卷宗）：
⒈原法院107年度司執字第604號執行事件，執行法院於107年1
月3日核發扣押命令禁止上訴人收取對被上訴人之債權或為其他處分。經被上訴人聲明異議，執行債權人提起代位請求給付工程款訴訟（原法院107年度訴字第359號），嗣又撤回該案起訴。又經第三人代上訴人清償執行債務，經執行債權人於108年2月23日撤回強制執行。
⒉原法院107年度司執字第14789號執行事件，執行法院於107年
2月9日核發扣押命令禁止上訴人收取對被上訴人之債權或為其他處分。經被上訴人聲明異議，之後該案被上訴人部分併入上開⒈之執行事件。
⒊原法院107年度司執字第14962號事件，執行法院於107年4月2
7日核發扣押命令禁止上訴人收取對被上訴人之債權或為其他處分。經被上訴人聲明異議，執行債權人未提起第三人異議之訴，經執行法院於107年6月4日撤銷上開執行命令。
四、本院之判斷：㈠依兩造不爭執事項㈠至㈣、㈥至㈩所示，兩造於106年3月14日簽
訂系爭契約，約定上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價為3,750萬元，施工項目如原判決附件一之總表及詳細價目表，並有如附表三所示約定。上訴人於106年6月23日開工，依系爭契約第2條計算180工作天之工程期限為107年3月12日。系爭工程曾於106年8月31日經核准系爭變更設計；及經兩造於106年9月19日合意將系爭收回4工項由被上訴人收回自行發包，並依各該項目複價扣除工程款共2,737,793元。
兩造另有約定系爭契約以外之系爭追加工程，該部分工程款為344,227元，上訴人已施作完畢。被上訴人已向上訴人支付系爭工程第1至4期工程款共2,625萬元。上訴人自107年2月底停工後未再進場施工，並以同年4月23日函請求被上訴人支付第5期工程款（扣除系爭收回4項工程款）4,625,317元，及系爭追加工程款344,227元，共4,969,544元，被上訴人並未支付。被上訴人則於107年5月14、16、18日以存證信函通知上訴人逾期未完工，復於同年6月13日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，經上訴人於同年月14日收受，兩造不爭執系爭契約於是日已生終止之效力。
㈡被上訴人請求上訴人返還溢領工程款部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被上訴人主張本件依土木公會鑑定結果，上訴人就系爭工程已施作金額共21,519,353元，扣除被上訴人得請求減少報酬之瑕疵部分金額共1,003,525元，上訴人應領工程款20,515,828元，依原判決計算結果誤差1元而為20,515,829元，加計上訴人已施作完畢系爭追加工程應領之工程款344,227元，上訴人仍溢領工程款5,389,944元，故依民法第179條不當得利規定，請求上訴人返還上開溢領之工程款。上訴人則否認土木公會鑑定結果及就系爭工程之施作有瑕疵，並抗辯被上訴人未通知上訴人修補瑕疵，且已逾民法第514條規定之1年期間，不得請求減少報酬而主張自上訴人所領取之系爭工程款扣除瑕疵費用。則本件應先判斷上訴人就系爭工程已完成之工程範圍及總金額為何，暨被上訴人請求就其所主張之瑕疵部分減少報酬1,003,525元有無理由，再據以計算上訴人有無溢領工程款。
⒉依兩造不爭執事項、、所示，被上訴人於107年6月28日委
託土木公會鑑定系爭工程已施工完成之工程範圍，經該公會於同年7月4日會同被上訴人人員及設計單位莊政道建築師至現場會勘後，作成107年10月12日原鑑定報告，嗣經原審再囑託該公會就系爭工程為補充鑑定而作成補充鑑定報告，復經本院函詢該公會，依該公會114年6月23日、114年8月15日函覆本院內容可知，就原鑑定報告附件七「詳細價目表」（即原判決附件二），該公會所認定已施作部分金額如下：⑴「壹一.1假設工程」複價小計463,035元、「壹一.2結構體工程」複價小計18,370,998元」、「壹一.6門窗工程」複價小計29,533元，均係該公會所認定系爭工程已施作並採實作實算計價部分。⑵「壹二.勞工安全衛生設備費」、「壹三.工程品質管理作業費」、「壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費」，複價分別為142,880元、107,160元、1,428,803元，均係該公會所認定已施作部分，其計算方式為：
原契約金額係以建築主體工程（壹一.1至一.6）之總金額分別乘以0.8%、0.6%、8%計算而得，故該公會依現場實際施工完成之工程金額（壹一.1至一.6）扣除「壹一.7缺失改善修復」金額後之總金額，依上述各項目之百分比予以計算而得；「壹一.3粉刷、裝修工程」、「壹一.4防水工程」、「壹
一.5其他工程」均未施作；原鑑定報告附件七「詳細價目表」中項次「壹一.7缺失改善修護」部分均為該公會所認定系爭工程有瑕疵部分之瑕疵修補費用之扣款，共計1,003,525元；附表二即「被上訴人附表1」所列「原合約項目」、「已施作金額」、「未施作金額」、「瑕疵部分金額」等各項內容及金額，經該公會認為均屬正確。
⒊上訴人雖抗辯土木公會係被上訴人於起訴前自行委託之鑑定
單位，且就瑕疵費用之鑑定已超出委託鑑定範圍即已施作之工程，於原審作成之補充鑑定報告亦係以原鑑定報告為依據，故該公會之鑑定結果不可採。惟本院審酌土木公會係具有工程及建築專業之單位，且被上訴人於上訴人自107年2月底停工後之半年內，即委託該公會之鑑定人蔡柏棋土木技師於同年7月4日會同被上訴人人員及設計單位莊政道建築師至現場會勘，就已施工完成部分逐項進行勘查、點算，並拍照記錄，原鑑定報告附件五現場勘查照片（原審建卷第151-171頁），應為上訴人最後施工之情形，堪以認定。則原鑑定報告依上訴人最後施工之現況，按系爭契約詳細價目表與單價，核算上訴人已施作之「壹一.1假設工程」、「壹一.2結構體工程」、「壹一.6門窗工程」（僅施作AG1鋁百葉窗7樘）之數量，並採實作實算計價，認上訴人就上開項目已施作金額分別為463,035、18,370,998、29,533元，共計18,863,566元，應屬有據，可資採為上訴人已施作上開各項次工程金額之認定標準。
⒋上訴人雖辯稱原鑑定報告附件五編號11、12照片記載「廁所
內未灌漿」、「電梯間未灌漿」係錯誤，惟依上訴人所提出之兩造107年2月23日會議記錄記載「電梯內電梯牆修正，圓安會移正、齊平」等語（本院卷二第79至80頁），尚無從證明上訴人所稱其就廁所內及電梯間已灌漿之事實，上訴人復未能提出施工照片佐證此部分確已完成灌漿（同卷第88頁），其此部分所辯，自非可採。上訴人再抗辯原鑑定報告附件六編號7照片記載「僅施工窗框，不予計價」係錯誤，惟觀之原鑑定報告附件七就項次「一.6門窗工程」係記載僅施作「一.6.1」AG1鋁百葉窗7樘，並以每樘合約單價4,219元計價，備註部分記載「嵌縫未施作（詳一.7.13《應為「一.7.12」之誤》）」，足認土木公會就上訴人已施工之百葉窗7樘確已計價，至於經該公會列為項次「一.7缺失改善修護」部分之「一.7.12嵌縫-AG1鋁百葉窗」扣款1,050元應否自上訴人應領之系爭工程款中扣除，則詳後述。是上訴人以原鑑定報告附件六編號7照片之記載，據以推翻土木公會之鑑定結果，亦難認可採。
⒌土木公會於原鑑定報告附件七「詳細價目表」中項次「壹一.
7缺失改善修護」部分，認定系爭工程有瑕疵部分之修補費用共計1,003,525元，並自系爭工程已實際施作之「壹一.1假設工程」、「壹一.2結構體工程」、「壹一.6門窗工程」等項目金額共計18,863,566元為上開瑕疵金額扣款後為17,860,041元，再據以計算「壹二.勞工安全衛生設備費」、「壹三.工程品質管理作業費」、「壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費」（依原契約金額係以建築主體工程即「壹一.1至一.6」之總金額分別乘以0.8%、0.6%、8%計算而得）之已施作金額分別為142,880元、107,160元、1,428,803元，並據以計算系爭工程已施作金額之「壹五.營業稅」為976,944元【（18,863,566＋142,880＋107,160＋1,428,803－1,003,525）×5%】，且依此得出上訴人就系爭工程已施作部分應領之工程款為20,515,828元（18,863,566＋142,880＋107,160＋1,428,803＋976,944－1,003,525）。被上訴人並主張依民法第494條前段規定，就土木公會鑑定之瑕疵部分金額共1,003,525元請求減少報酬（本院卷二第365至366頁），惟上訴人不同意減少報酬。關於被上訴人請求就瑕疵部分減少報酬有無理由，及土木公會鑑定結果就系爭工程項次「壹二.三.
四.五.」已施作金額之認定是否可採，茲論述如下：⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。第498條及第499條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第493條、第494條前段、第498條、第499條、第501條、第514條第1項分別定有明文。又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法院86年度台上字第2903號判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭契約第11條約定「工程保固：本工程全部完工後，
經業主驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）出具保固切結書就其施作之結構體保固5年，防水保固3年，裝修粉刷保固1年，在保固期内，如確因乙方施工不良而發生損壞時，應由乙方負責修復，不另向甲方（即被上訴人）辦理計價。如因天災等人為不可抗拒因素除外。」（原審補卷第37頁），足認兩造已依民法第501條特別約定系爭工程關於「結構體」、「防水」、「裝修粉刷」部分之瑕疵發見期間，為自工程完工並經驗收合格而由上訴人出具保固切結書起，分別為5年、3年、1年。本件經土木公會於原鑑定報告附件七「詳細價目表」項次「壹一.7缺失改善修護」部分認定系爭工程有瑕疵部分之修補費用共計1,003,525元；依被上訴人於本院陳稱：自上訴人於107年2月底停工後，有催告上訴人進場繼續施工，當時不清楚有無瑕疵，但上訴人不進場，之後申請土木公會鑑定，拿到107年10月12日原鑑定報告才知道有哪些瑕疵等語（本院卷二第366頁），足認被上訴人係於收受土木公會107年10月12日原鑑定報告而發見系爭工程瑕疵，尚未逾兩造約定之瑕疵發見期間甚明。惟被上訴人請求上訴人負瑕疵擔保責任之權利行使期間，依民法第514條規定，應於瑕疵發見後1年內行使，否則權利歸於消滅。被上訴人雖稱：自107年5月份歷次催告上訴人進場，上訴人均置之不理，可認上訴人並無完成系爭工程及修補瑕疵之意思，且其提起本件訴訟後送達書狀繕本時有檢送原鑑定報告給上訴人，即係針對瑕疵部分請求上訴人修補之催告，上訴人亦從未表示要為修補等語（本院卷二第366頁）。然被上訴人如兩造不爭執事項㈩所為各次逾期未完工之通知時，既尚未發見系爭工程瑕疵，自難認係針對系爭工程瑕疵之修補所為催告。而被上訴人收受土木公會107年10月12日原鑑定報告而發見系爭工程瑕疵後，亦未於1年內催告上訴人修補瑕疵，迄至110年10月1日始提起本件訴訟，有起訴狀上原審收狀章可參（原審補卷第15頁），並主張系爭工程款應就瑕疵部分為扣款，惟依民法第514條第1項規定，被上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權，均已因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，被上訴人已不得就上開經鑑定之系爭工程瑕疵修補費用共1,003,525元請求減少報酬，故本件經計算上訴人就系爭工程已實際施作之「壹一.1假設工程」、「壹一.2結構體工程」、「壹一.6門窗工程」等項目金額共18,863,566元後，不應再就瑕疵金額1,003,525元為扣款；於計算「壹二.勞工安全衛生設備費」、「壹三.工程品質管理作業費」、「壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費」之已施作金額時，亦應以18,863,566元分別乘以0.8%、0.6%、8%為計算，而分別為150,909元、113,181元、1,509,085元，再據以計算系爭工程已施作金額之「壹五.營業稅」應為1,031,837元【（18,863,566＋150,909＋113,181＋1,509,085）×5%】，因此，上訴人就系爭工程已施作部分應領之工程款共計21,668,578元（18,863,566＋150,909＋113,181＋1,509,085＋1,031,837），可以認定（詳如附表一）。
土木公會上述鑑定結果因漏未斟酌被上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權，均已因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，而就系爭工程已實際施作部分為瑕疵金額扣款，並據以計算項次「壹二.三.四.五.」之已施作金額，及得出上訴人就系爭工程已施作部分應領工程款20,515,828元之結論，尚非可採。
⒍被上訴人就系爭工程已施作部分應領工程款共21,668,578元
；加計被上訴人就兩造另約定之系爭契約以外之系爭追加工程已施作完畢，得請求系爭追加工程款344,227元，上訴人共計可向被上訴人請領工程款22,012,805元，而被上訴人已向上訴人支付工程款共2,625萬元，則上訴人仍溢領工程款4,237,195元，堪以認定。上訴人雖抗辯其施作完成之範圍已達到第5期之請款進度，扣除系爭收回4項工程款，被上訴人應再給付工程款4,625,317元乙節，惟上訴人就系爭工程已實際施作之「壹一.」項目金額共18,863,566元，該部分原合約金額共32,645,861元，扣除系爭收回4工項複價共2,737,793元後為29,908,068元，則上訴人工程進度完成百分比僅為63.07%，尚未達如附表三所示系爭契約第1條所約定第1至5期累計之付款進度90%（20%＋10%＋30%＋10%＋20%），上訴人抗辯被上訴人應再給付第5期工程款，顯無理由。依上，上訴人就溢領之工程款4,237,195元，顯係無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害之不當得利，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還4,237,195元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之不當得利返還請求，為無理由，應予駁回。㈢被上訴人請求逾期罰款部分：
⒈依附表三所示系爭契約第23條逾期罰款之約定：乙方（即上
訴人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，賠償甲方（即被上訴人）損失，按結算總價千分之一計算逾期罰款。上訴人就系爭工程於106年6月23日開工，依系爭契約第2條計算180工作天之工程期限為107年3月12日，上訴人自107年2月底停工後未再進場施工，系爭契約嗣於107年6月14日終止，已如前述。又依如附表四㈣所示土木公會補充鑑定結果，兩造間另約定之系爭契約以外之系爭追加工程，係雜項工程，非屬工程要徑上之必要優先施作工程，尚不致影響上訴人之施工進度（追加工程施作時，其他主要工程仍可並行施工，不互相阻擾），且為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥）。
⒉被上訴人主張上訴人未依約完工，依系爭契約第23條約定，
請求上訴人給付自逾期翌日即107年3月13日起至同年6月14日契約終止之前1日止，共93日，按日以系爭工程實際結算總價20,515,829元之千分之1計算逾期罰款共1,907,988元（本院卷二第430頁）。上訴人則抗辯伊係因被上訴人未按系爭契約第5期之請款進度給付工程款始停工，有不可歸責事由；且系爭工程於106年8月31日完成系爭變更設計，應自是日始起算工期，或將自106年6月23日開工日至同年8月31日系爭變更設計核准日止共50工作天予以展延工期；另被上訴人就系爭收回4工項遲未發包施作，外牆鋼板工程未進場施工所生之遲延天數影響伊後續剩餘之室內裝修工程完工日期，並使伊無法依約定工期申領使用執照，工期延誤非可歸責於伊，且被上訴人惡意不發包，係以不正當行為使條件成就，應視為逾期完工之條件不成就，被上訴人不得請求逾期罰款等節。惟查：
⑴上訴人於107年2月底停工時，被上訴人已向上訴人支付系爭
工程第1至4期工程款共2,625萬元，而上訴人就系爭工程完成之進度尚未達系爭契約第1至5期累計之付款進度90%，上訴人請求被上訴人應再給付第5期工程款，為無理由，且上訴人就系爭工程已施作部分應領之工程款共21,668,587元；加計上訴人就已完成之系爭追加工程得請求工程款344,227元，共計可向被上訴人請領工程款22,012,805元，上訴人仍溢領工程款4,237,195元應返還予被上訴人，已如前述。再參以兩造不爭執事項所示上訴人於107年1至4月間經執行法院核發禁止收取對被上訴人之債權或為其他處分之扣押命令之執行案件情形，堪認被上訴人主張上訴人係因對各業主之工程款債權遭到執行法院扣押致現金週轉發生困難，始導致就系爭工程停工乙情，為合理可信。上訴人所辯伊係因被上訴人未按系爭契約第5期之請款進度給付工程款始停工，有不可歸責事由，尚不足採。
⑵系爭工程固曾於106年8月31日經核准系爭變更設計，惟上訴
人於106年6月23日即已開工，顯無上訴人所指在變更設計核准前無法施工之情形，上訴人所辯系爭工程應自106年8月31日始起算工期，並無理由。再依附表三所示系爭契約第2條約定「甲方（即被上訴人）自行發包之工程項目不含於本進度。若因甲方發包項目進度延誤工程，乙方（即上訴人）得於施工會議中向甲方申請展延工期，甲方核算實際延誤日期給予乙方展延工期。」參照上開約定意旨，系爭工程倘因系爭變更設計而有延誤工程之虞，上訴人亦得向被上訴人申請展延工期，然上訴人從未提出申請，且遲至本件訴訟進行中始為相關答辯，顯然僅係為規避兩造所約定之逾期罰款責任。且被上訴人否認系爭變更設計會影響上訴人就系爭工程之施工進度，並主張上訴人所指系爭變更設計中「變更汙水處理設施位置：A2-0」工項，係位於上訴人施作之電器室A1、廠房A2之間，與其於系爭工程應施作之結構體無涉，並非系爭工程中上訴人未施作項目之要徑，並已提出變更設計圖說A2-0為證（原審建卷第249頁）；則上訴人就其所辯系爭工程因系爭變更設計而應展延工期乙節，應先舉證系爭變更設計確實會影響其就系爭工程之施工進度及受影響之合理工作天，惟上訴人就此未為任何舉證，其所辯系爭工程應將自106年6月23日至同年8月31日共50工作天予以展延工期乙節，亦難認可採。
⑶系爭工程經兩造於106年9月19日合意將系爭收回4工項由被上
訴人收回自行發包，並依各該項目複價扣除工程款共計2,737,793元，已如前述。且依兩造不爭執事項所示，系爭收回4工項至107年7月4日鑑定日為止尚未發包施工。上訴人雖主張係因被上訴人就系爭收回4工項遲未發包施作，外牆鋼板工程未進場施工所生之遲延天數影響伊後續剩餘之室內裝修工程完工日期，並使伊無法依約定工期申領使用執照乙節，惟依如附表四㈤所示土木公會補充鑑定結果，依鋼骨建築工程外牆施工順序，系爭收回4工項是需等於外牆上之門窗框固定後才得以接續作業，而非系爭收回4工項施工完成後方可進行門窗工程，本件原鑑定案於107年7月4日上午10時至現場會勘時，部分外牆門窗框已完成固定作業，被上訴人就系爭收回4工項自可另行發包其他廠商施作，不影響上訴人之施工進度，即無展延工期之必要。復經本院函詢土木公會：「系爭工程合約『詳細價目表』項次『壹一.3粉刷、裝修工程』之各工項（即一.3.1至一.3.23），其施工順序為何？被上訴人自行收回『一.3.5至一.3.8』4工項於107年2月底上訴人停工時尚未發包施作，是否會影響『壹一.3粉刷、裝修工程』中其餘工項之施工進度？如會影響，上訴人可申請展延工期之合理工作天數應為多少？」經該公會114年6月23日（114）南土技字第2325號函回覆稱：非本案原鑑定範圍內，若有需要，請另案申請鑑定（本院卷二第207至209頁）。惟上訴人就此部分已向本院明確表示不請求鑑定（同卷第235、255頁）。關於上訴人就系爭工程「壹一.3粉刷、裝修工程」中系爭收回4工項以外之其餘工項，在107年6月14日系爭契約終止前，是否確有因被上訴人就系爭收回4工項於107年2月底上訴人停工時尚未發包施作，致上訴人之施工進度受到影響，及如有受到影響，上訴人可申請展延工期之合理工作天數等節，屬於有利於上訴人之事實，且係被上訴人主張逾期罰款之權利障礙事項，自應由上訴人負舉證責任，上訴人就此不為舉證，其上開所辯已無從採信；復參以上訴人自行於107年2月底停工，經被上訴人多次催告仍未進場施作（兩造不爭執事項㈧、㈩），斯時亦未主張停工原因與系爭收回4工項尚未施作有關，上訴人就系爭工程期限之延誤顯係出於可歸責於己之自行停工，尚難認係因被上訴人就系爭收回4工項尚未施作致其有何工徑受阻之情形，其所辯被上訴人係惡意不發包而以不正當行為使條件成就，應視為逾期完工之條件不成就乙節，亦顯無理由。
⒊依上，系爭工程期限為107年3月12日，且並無得展延工期之
事由，上訴人未依約完工，則被上訴人依系爭契約第23條約定，請求上訴人給付自逾期翌日即107年3月13日起至同年6月14日契約終止之前1日止，共93日，按日以系爭工程實際結算總價千分之1計算之逾期罰款，自屬有據。又本院認定上訴人就系爭工程已施作部分應領工程款共21,668,578元，依此計算之逾期罰款金額雖為2,015,178元（21,668,578元×1/1000×93日，元以下4捨5入）。然按上訴，係對原審判決不利於己部分聲明不服，請求上訴審法院將該部分廢棄或變更之訴訟行為。又所稱不利益變更禁止原則，係上訴審法院如認上訴人所提之上訴無理由，而被上訴人未提起上訴或附帶上訴時，上訴審法院僅得將上訴駁回，原則上不得使上訴人更受不利之判決（最高法院112年度台上字第2737號判決意旨參照）。被上訴人於原審原請求之逾期罰款金額為3,525,000元及其法定遲延利息（原審補卷第20至22頁），經原判決就其中逾期罰款金額1,907,988元本息部分為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘逾期罰款之請求，被上訴人就上開敗訴部分並未提起上訴，則依不利益變更禁止原則，本院就本件被上訴人請求逾期罰款部分，不得使上訴人更受不利之判決，因此，本件被上訴人得請求之逾期罰款金額仍為1,907,988元。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還溢領之工程款4,237,195元，及依系爭契約第23條約定，請求上訴人給付逾期罰款1,907,988元，共計請求上訴人給付6,145,183元，及自起訴狀繕本送達（原審建卷第17頁）之翌日即110年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及其假執行之宣告，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
工程法庭 審判長法 官 張季芬
法 官 謝濰仲法 官 王雅苑上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
原判決附件一即原鑑定報告附件四系爭工程合約標單之原合約價（新臺幣，元） 本院認定系爭工程已施作金額（新臺幣，元） 原合約項目 原合約項目小計 原合約項目合計 已施作小計 已施作合計 壹一.1假設工程 893,364 32,645,861 37,500,000 463,035 18,863,566 21,668,578 （計算式：18,863,566＋150,909＋113,181＋1,509,085＋1,031,837） 壹一.2結構體工程 21,028,241 18,370,998 壹一.3粉刷、裝修工程 6,624,631 - 壹一.4防水工程 173,359 - 壹一.5其他工程 2,484,768 - 壹一.6門窗工程 1,441,498 29,533 壹二.勞工安全衛生設備費 261,143 3,068,425 150,909 （計算式：18,863,566×0.8%） 2,805,012 （計算式：150,909＋113,181＋1,509,085＋1,031,837） 壹三.工程品質管理作業費 195,857 113,181 （計算式：18,863,566×0.6%） 壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費 2,611,425 1,509,085 （計算式：18,863,566×8%） 壹五.營業稅 1,785,714 1,785,714 1,031,837 【計算式：（18,863,566＋150,909＋113,181＋1,509,085）×5%】
附表二：「被上訴人附表1」（本院卷二第243頁）原判決附件二即原鑑定報告附件七「詳細價目表」（新臺幣，元） 原判決附件一即原鑑定報告附件四系爭工程合約標單之原合約價 系爭工程已施作金額 系爭工程未施作金額（土木公會114年6月23日函，本院卷二第209頁） 瑕疵部分金額（土木公會114年6月23日函，本院卷二第209頁） 原合約項目 原合約項目小計 原合約項目合計 已施作小計 已施作合計 未施作小計 未施作合計 1,003,525元 壹一.1假設工程 893,364 32,645,861 37,500,000 463,035 18,863,566 21,519,353 430,329 13,782,295 15,980,647 壹一.2結構體工程 21,028,241 18,370,998 2,657,243 壹一.3粉刷、裝修工程 6,624,631 - 6,624,631 壹一.4防水工程 173,359 - 173,359 壹一.5其他工程 2,484,768 - 2,484,768 壹一.6門窗工程 1,441,498 29,533 1,411,965 壹二.勞工安全衛生設備費 261,143 3,068,425 142,880 2,655,787 118,263 1,389,582 壹三.工程品質管理作業費 195,857 107,160 88,697 壹四.承包商利潤及管理費、營造綜合保險費 2,611,425 1,428,803 1,182,622 壹五.營業稅 1,785,714 1,785,714 976,944 808,770 808,770附表三：
系爭契約有如下約定（被上訴人為甲方、 上訴人為乙方）： 第1條 付款方式：依工程節點進度支付該期工程款，第1期簽約金20%、第2期地樑完成10%、第3期鋼骨柱樑安裝完成30%、第4期各層樓DECK安裝完成10%、第5期外牆屋頂鋼板完成20%、第6期申請使用執照5%、第7期驗收完成5%。 第2條 工程期限：全部工程應於開工之日起180工作天完工（雨天、元旦、5/1勞動節、端午節、中秋節、國慶日不算工作天。農曆新年除夕6天不計工作天）。使用執照送件申請日起至取得使用執照日止，因為屬於相關單位之內部作業時間，故該期間不計工作天。甲方自行發包之工程項目不含於本進度。若因甲方發包項目進度延誤工程，乙方得於施工會議中向甲方申請展延工期，甲方核算實際延誤日期給予乙方展延工期。 第3條 工程結算：本工程之竣工結算按合約總價結算。如屬工程慣例應辦事項，不得辦理追加。如有變更設計時，變更部分依合約單價計算增減數量金額，合約上沒有的項目依甲乙雙方另行議訂之。 第4條第1項 工程圖說：本工程甲方提供正式施工圖。乙方需依此份施工圖施作，非繪於工程圖說或合約明細表沒有之項目皆非本合約範圍。 第11條 工程保固：本工程全部完工後，經業主驗收合格之日起，由乙方出具保固切結書就其施作之結構體保固5年，防水保固3年，裝修粉刷保固1年，在保固期內，如確因乙方施工不良而發生損壞時，應由乙方負責修復，不另向甲方辦理計價。如因天災等人為不可抗拒因素除外。 第23條 逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算逾期罰款。 第25條 契約終止解除及暫停執行：因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，乙方無正當理由而不履行契約者，甲方得以書面通知乙方終止一部或全部契約且不補償乙方因此所生之損失；倘甲方不按契約規定給付工程款或因甲方因素停止工程時，乙方得終止或解除本契約，乙方已做或已到場之材料，由甲方核實計算賠償乙方損失（下略）。附表四：補充鑑定結果問題 鑑定結果： ㈠截至上訴人停工為止（107年2月底），其已完成之範圍，是否達成到「第5期外牆屋頂鋼板完成20% 」之請款進度？ 實際完成工程進度54.708%<<工程契約付款進度90%，上訴人完成之範圍未達到「第5期外牆屋頂鋼板完成20%」之請款進度。 ㈡上訴人已施作之工程（即已完成之範圍），有無系爭契約以外之工項（亦即合約書及工程圖說未記載之項目，亦非屬工程慣例應辦之事項）？如有，係何工程？ 標的物1F確有增設設備水池工 程，為系爭契約以外之工項[詳 附件三-現場照片編號e]。本項追加工程係為雙方所簽訂工程契約以外之工項，由雙方於工程施作至特定階段時，雙方認有非工程慣例應辦之事項而由雙方商議追加。 ㈢承前，上訴人已施作之工程（即已完成之範圍），如有系爭契約以外之工項 ，此部分依系爭契約計價，或依工程慣例計價，合理之工程款應為多少？ 承上，依工程慣例，契約以外之工項需由雙方議定所需之施工項目及費用總額後，由施工廠商詳實施作。查雙方共同簽署之「承鴻工地廠房室內1F設備水池工程追加工程」計算表，其部分施工項目單價係參考系爭契約詳細價目表所訂單價，人力工資部分尚符合業界行情，合理之工程款可參考雙方於107年3月19日共同簽署「承鴻工地廠房室內1F設備水池工程追加工程」計算表，工程金額為344,227元（含稅）。 ㈣上訴人已施作之工程（即已完成之範圍），有無瑕疵？如有，被上訴人得請求減少工程款之合理金額應為多少？（依系爭契約計價，或依工程慣例計價）？ 經查本會（案號：107-317）「 承鴻國際實業股份有限公司房屋新建工程」現場已施工項目、數量與金額鑑定報告書內，[參考附件四/原鑑定報告附件六-6-1頁至6-9頁]已如實列載上訴人已施作之工程其瑕疵項目。因瑕疵修復與新建項目之本質不同，實務上需參考接續施工廠商之報價方屬合理，依實際所訪價金[參考附件四/原鑑定報告附件六-6-10頁至6-14頁；及[參考附件四/原鑑定報告書附件七-7-3頁-項次一.7]小計金額為1,003,525元。 ㈤截至上訴人停工為止（107年2月底），依照上訴人實際施工進度，被上訴人自行收回之四工項尚未發包施作，是否會影響上訴人之施工進度？如會影響 ，則上訴人可申請展延工期之合理工作天數應為多少？ 被上訴人自行收回之4工項為系爭契約詳細價目表項次一.3.5（ 屋頂彩色鋼板）、一.3.6（牆面彩色鋼板）、一.3.7（牆面各式 收邊）、一.3.8（不銹鋼天溝） ，依鋼骨建築工程外牆施工順序，此自行收回之4工項是需等於外牆上之門窗框固定後才得以接續作業，而非自行收回之4工項施工完成後方可進行門窗工程，本件原鑑定案（案號：107-317），於107年7月4日上午10時至現場會勘時，部分外牆門窗框已完成固定作業，前述所提自行收回之4工項，被上訴人自當可收回另行發包其他廠商施作，不影響上訴人之施工進度，即無展延工期之必要。 ㈥上訴人施作之1樓污水處理池（長836公分、寬250公分、深度300公分），是否屬於系爭工程建築執照（含變更設計）核准以外之工程？如是，此部分工程是否會影響上訴人之施工進度？如會影響，則上訴工作天數應為多少？ ⒈查臺南市政府工務局（106） 南工造字第00791-01號建造執照第01次變更設計[詳附件五] ，雜項工程欄位僅列消防水池，無107年3月19日雙方共同簽署「承鴻工地廠房室內1F設備水池工程追加工程」之設備水池或污水處理池等相關字眼，故依「承鴻工地廠房內1F設備水池工程追加工程」計算表，可認「1樓污水處理池」屬建造執照核准以外之工程。 ⒉承上，「追加工程之計算表單 」簽署日期107年3月19日已逾上訴人107年2月底停工日，故得知上訴人係於「追加工程之計算表單」簽署前即事先施作追加工程（即污水處理池）完成，因追加工程係雜項工程，非屬工程要徑上之必要優先施作工程，尚不致影響上訴人之施工進度（追加工程施作時，其他主要工程仍可並行施工，不互相阻擾）。 ⒊施作一座污水處理池概略工項有「施作範圍放樣（0.5天） 、開挖（2天）、現地抽水（3天）、大底澆置（1天）、鋼筋綁紮（2天）、模板組立（2天）、牆體澆置（1天）、模板拆模（1天）、粉刷（1天） 、施作範圍整理復原（0.5天）」等工項，綜上考量合理工作天數為14天（=0.5+2+3+1+2+2+1+1+1+0.5）。