臺灣高等法院臺南分院民事裁定113年度抗字第119號抗 告 人 黃正忠 住○○市○○區○○○路000○0號11樓相 對 人 財團法人台南市○○○鄉○法定代理人 莫伯強訴訟代理人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師柯漢威律師上列當事人間定暫時狀態假處分等事件，抗告人對於中華民國113年5月28日臺灣臺南地方法院113年度全字第35號所為裁定，提起抗告，並為聲請之追加、變更，本院裁定如下：
主 文抗告及追加、變更之聲請均駁回。
抗告（含追加、變更聲請部分）訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
壹、程序事項：
一、抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章之規定。訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款請求之基礎事實同一之情形，不在此限，民事訴訟法第495條之1、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。定暫時狀態之假處分本質上常具有「本案化」之特性（最高法院97年度台抗字第419號裁判意旨），於此種具有「本案化」之抗告程序中，如符合請求之基礎事實同一者，應得為變更、追加聲請。查抗告人主張其原為相對人之董事，相對人於民國113年4月15日召開第18屆第6次董事會決議通過解任抗告人董事職務及修正章程二案(下稱系爭董事會決議)，相對人違法解除抗告人之董事職務，抗告人已向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起確認董事關係存在等訴訟（臺南地院113年度訴字第957號，下稱本案訴訟），且因相對人被拍賣2筆土地，如不為定暫時狀態假處分，則相對人之財產將會被惡人霸佔，且相對人另有財產借名登記在第三人莫伯台董事私人名下，如不為假處分，會保不住，將導致抗告人受有難以回復之重大損害，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰向原審依民事訴訟法第532條規定，請求准予宣告假處分，並依民事訴訟法第538條規定，聲請准為緊急處置及定暫時狀態之假處分等語，並聲明：㈠禁止相對人將其所有坐落臺南市○區○○○段000地號土地、臺南市○鎮區○○段000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）移轉或設定負擔與他人。㈡禁止相對人暨法定代理人莫伯強，以任何方式執行董事會議之任何提案及決議。【原審裁定駁回抗告人之前開聲請，抗告人不服，提起抗告】。嗣於本件抗告程序中，追加及變更聲請為：㈠廢棄原裁定、㈡保留抗告人董事資格，暫停執行相對人系爭董事會決議內容含執行章程討論及修正案、㈢禁止相對人對其財產為處分，並核准註記民事訴訟繫屬事實登記聲請（此訴訟繫屬事實登記之聲請部分，非本件定暫時狀態假處分事件可得處理，依民事訴訟法第254條第5項規定，應向本案訴訟之受訴法院聲請，抗告人於本件抗告程序追加此部分之聲請，於法不合，應予駁回）、㈣禁止處分動用相對人之基金。經核其上開追加變更之聲請，除訴訟繫屬事實登記之聲請部分，於法不合，不得追加變更之外，與原聲請之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
二、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於假處分及定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。次按於定暫時狀態之假處分，法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會，但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法第538條第4項定有明文。查本件抗告人於原法院聲請假處分及定暫時狀態之假處分，請求㈠禁止相對人將其所有系爭土地移轉或設定負擔與他人。㈡禁止相對人暨法定代理人莫伯強，以任何方式執行董事會議之任何提案及決議。經原裁定否准，抗告人不服提起抗告，並提出2份抗告理由狀，相對人業已提出3份民事答辯狀，堪認已使兩造有充分陳述意見之機會，合先敘明。
貳、實體事項：
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人原為相對人之董事，相對人於113年4月15日以系爭董事會決議通過解任抗告人董事職務及修正章程2案，相對人係違法解任抗告人董事職務，系爭董事會決議有程序違法，抗告人已提起確認董事關係存在之本案訴訟。又相對人公款被侵占挪用剩新臺幣（下同）20,704元，且第三人莫伯強、許建華及其他董事為個人利益預謀損害相對人之財產權益，再相對人財產已被拍賣2筆土地，相對人為惡人所霸佔，又相對人還有4筆財產借名登記在莫伯台董事私人名下，故為捍衛相對人之財產及抗告人個人權益，爰依民事訴訟法第532條及第538條等規定，聲請本院准予：㈠廢棄原裁定、㈡保留抗告人董事資格，暫停執行相對人系爭董事會決議內容含執行章程討論及修正案、㈢禁止相對人對其財產為處分、㈣禁止處分動用相對人之基金等語。
二、相對人則以：本件有關解任抗告人於相對人之董事資格，業經系爭董事會決議通過，並經主管機關准予備查，程序上均符合相關法令及章程規定。抗告人並未針對本件究有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態假處分之原因等節具體釋明。又抗告人於原審主張相對人之其餘8名董事為將相對人所有之不動產提供給東榮馨國際實業有限公司（下稱東榮馨公司）作為擔保以貸款，故違法通過系爭董事會決議，並提出112年11月8日台南市兩廣同鄉會5樓辦公室監視錄影及說明，欲佐證系爭董事會決議違法及其餘8名董事勾結建商圖利，但該辦公室監視錄影，僅能確定有數人在場，難認與抗告人此部分指摘有何具體關聯性。又抗告人所提出該次112年11月8日錄音譯文加註其主觀認知且未將全部內容呈現，且迄今已逾8個月，難認有何急迫危險而定暫時狀態之必要。而抗告人所提出之存摺資料未能釋明有何公款被侵占挪用之情，且抗告人所提出之台南市兩廣同鄉會函文，與相對人無關，2者為不同主體，抗告人係有意混淆，另抗告人就所指相對人財產借名登記在莫伯台名下一事亦未見舉證。故抗告人徒以系爭董事會決議業經主管機關備查，以前開空泛理由為本件假處分及定暫時狀態假處分之聲請，並未就有何防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態假處分之原因為任何釋明，應駁回其抗告等語，資為抗辯。
三、就抗告人聲請假處分部分：㈠按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行而聲請假
處分者，關於請求及假處分之原因，應釋明之，而釋明事實上之主張者，應提出可使法院信其主張為真實之得即時調查之證據，此觀民事訴訟法第532條、第533條前段準用同法第526條第1、2項及第284條規定自明。又聲請人對假處分之請求及原因，均應加以釋明，必有所不足，始得陳明願供擔保以補不足，不得毫無釋明而僅陳明願供擔保。若當事人就其請求及假處分之原因全未釋明時，自不得以供擔保代之。
㈡查抗告人本件聲請：⒈禁止相對人對其財產為處分、⒉禁止相
對人處分動用相對人之基金，核係聲請禁止相對人對其財產及基金為處分行為，即屬假處分之聲請。然抗告人就假處分之請求及假處分原因為何，係泛言相對人有霸占財產之情，並以112年11月8日光碟譯文、存摺資料、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）起訴書及台南市兩廣同鄉會函文為憑（本院卷第51-54、59-60頁）。然觀之該光碟譯文為抗告人自行製作之片面內容且加註其主觀認知，業經相對人爭執該譯文內容在卷，且依該內容亦未能釋明抗告人之前開主張。又審視該存摺資料，僅可見小額款項之往來，亦無法認定有何相對人財產遭惡意霸占之情。且依該臺南地檢署起訴書內容，可知係有關莫伯強、莫伯台與抗告人因細故發生肢體衝突，而遭起訴傷害罪嫌之資料，此資料亦難認定有何相對人財產遭霸占之情。再查，台南市兩廣同鄉會係人民團體，而相對人係財團法人，此有臺灣臺南地方法院公告及人民團體名冊資料在卷可佐（本院第89-91頁）。而觀之抗告人所提出之上開台南市兩廣同鄉會函文，該函文主體係台南市兩廣同鄉會之函文，與相對人（財團法人台南市兩廣同鄉會）無關，且依該函文內容，係台南市兩廣同鄉會就其所受行政處分（罰款30萬元）函覆法務部行政執行署台南分署就行政執行所函詢之相關問題，是以該台南市兩廣同鄉會函文顯無法作為釋明有何相對人財產遭惡意霸占之證據。另就抗告人所指相對人之財產借名登記在莫伯台名下之事，未見抗告人提出任何相關證據，且縱屬實，該所指財產既未在相對人名下，實無從為假處分。此外，依抗告人對相對人所提起之本案訴訟起訴狀之訴之聲明，均未有何關於假處分請求之聲明，有該起訴狀在卷可佐（原審卷第7頁）。綜此可知，抗告人就其上開假處分之請求及假處分之原因，均未提出相當之釋明，則其上開假處分之聲請，於法無據，應予駁回。
四、就抗告人聲請定暫時狀態假處分（即聲請保留抗告人董事資格，暫停執行相對人系爭董事會決議內容含執行章程討論及修正案）部分：
㈠按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態
之處分；又債權人聲請定暫時狀態之處分，應就其請求及定 暫時狀態處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可，此觀民事訴訟法第538條第1項、第538條之4、第533條及第526條規定即明。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。而為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責。此在涉及公司經營權之爭執事件，須以較高度之保全必要性為准許要件，尤應深化債權人之舉證責任（最高法院105年度台抗字第531號裁判意旨參照
）。如債權人主張董事會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要（最高法院101年度台抗字第361號裁判參照）。再按釋明者，乃謂當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此而言；當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，自非釋明（最高法院103年度台抗字第540號、72年度台上字第1018號裁判意旨可參）。
㈡查抗告人主張其原為相對人之董事，莫伯強為相對人之董事
長，相對人以系爭董事會決議通過解任抗告人董事職務及修正相對人章程之議案，並由臺南市政府社會局於同年5月7日同意系爭董事會決議章程修正案，抗告人主張系爭董事會決議之作成有無效或得撤銷之情形，為相對人所否認，兩造就系爭董事會決議是否無效或得撤銷有爭執，且抗告人已提起確認董事關係存在等之本案訴訟等情，有卷附民事起訴狀及兩造歷次於本案提出之書狀在卷可佐，堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，已盡釋明之責。
㈢然抗告人就其聲請定暫時狀態處分之原因，雖主張相對人有
遭惡意霸占財產，不為定暫時狀態之假處分，將有致相對人受損害之情，並以前開112年11月8日光碟譯文、存摺資料、臺南地檢署起訴書及台南市兩廣同鄉會函文為據。然承前說明，抗告人所舉之前述證據，均無法釋明相對人之財產有何遭霸占或惡意損害之情事，亦無法釋明相對人之其他董事有何惡意損害相對人權益之情，且就此有何造成重大損害或急迫危險，抗告人亦未釋明。抗告人復未能舉出其他證據，釋明本件有何須在系爭本案訴訟判決確定前，保留抗告人董事資格，並暫停執行相對人系爭董事會決議內容含執行章程討論及修正案，以避免發生重大損害或急迫危險或其他相類情形存在，而有定暫時狀態處分之必要，自難認抗告人就定暫時狀態假處分之原因已為釋明。從而，抗告人就本件定暫時狀態假處分之原因既未予釋明，即不符定暫時狀態假處分之要件，其聲請難以准許。
五、綜上所述，抗告人並未就前開假處分之請求及原因為相當釋明；且抗告人雖已釋明兩造間對於系爭董事會決議是否無效或得撤銷乙節有爭執，惟依抗告人所提證據資料，尚難認抗告人就本件定暫時狀態假處分之原因及必要已為釋明，故本件仍不符定暫時狀態假處分之要件。從而，縱抗告人陳明願供擔保，依前開說明，本件抗告人聲請假處分及定暫時狀態假處分，因均於法不合，無法准許。原裁定駁回抗告人假處分及定暫時狀態假處分之聲請，核無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，提起抗告，並為前開追加、變更之聲請，均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由；追加、變更聲請為一部不合法，一部無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 徐振玉【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。