臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度醫上易字第4號上 訴 人 蔡束婉訴訟代理人 林建豐被 上 訴人 國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 李經維訴訟代理人 蔡雪苓律師
温菀婷律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（113年度醫字第13號）提起上訴，並為訴之追加，本院於114年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人就同一事實，原依民法第184條第1、2項、第188條、第195條第1項，醫療法第82條第1、2、4、5項、醫師法第12條之1之規定，提起本件損害賠償訴訟（原審卷第47頁）。上訴人提起上訴後，追加消費者保護法第7、51條、民法第191條之3、第186條、第220條第1項、第227條、第535條、第544條等規定為本件請求權基礎（本院卷第214頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊於民國107年1月在嘉義縣民雄鄉發生車禍，致左膝關節受有前十字韌帶撕裂傷及形成相關病症損害，經向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提起損害賠償訴訟，由嘉義地院分為108年度訴字第141號（下稱另案）審理，伊之左膝關節傷勢仍持續進行追蹤治療，並經佛教慈濟財團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）檢查認定：左膝前十字韌帶撕裂，若持續復建治療，膝蓋功能可能恢復至原先六成，若開刀則可恢復至八成。伊向嘉義地院聲請勞動力減損檢查鑑定，經該院囑託被上訴人進行鑑定，被上訴人於鑑定過程中將伊之病況診斷為：「左膝前十字韌帶撕裂傷，診斷為已癒合」、「對於一般日常生活如走路及站立等影響有限」，然就伊左膝前十字韌帶撕裂傷而導致之其他存留傷勢描述付之闕如，甚至於鑑定報告中表示「無發現關節炎」，導致伊實際留存傷勢本為「勞動力減損比例應為8%」，而變成「評估為4%」。伊於109年2月再次前往大林慈濟醫院追蹤傷勢，輔以磁振造影檢查，並於109年5月將大林慈濟醫院之相關病歷資料攜至臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）評估，上開二醫院所為之檢查結果皆與被上訴人之鑑定評估結果不同，且亦表示伊仍有左膝前十字韌帶撕裂傷所致之存留傷勢。伊於被上訴人病情評估檢查過程中曾提出上開二醫院之醫療檢查資料供佐證，並指出被上訴人診斷之缺漏，被上訴人仍採取消極作為，缺乏善良管理人注意義務，致嘉義地院將此不符實情之鑑定資料列為審理依據，並使伊之車禍損害賠償案件權益受損，且需再向本院提起上訴，上訴後由本院分為109年度上字第360號審理，伊再聲請本院囑託中國醫藥大學附屬醫院（下稱中國附醫）重新鑑定，該醫院鑑定結果顯示伊因車禍意外所受傷勢而喪失或減少勞動能力程度之比率為8%。嘉義地院囑託被上訴人為鑑定時，既已將伊之前病歷資料交付予被上訴人，伊並預繳鑑定費用，為何被上訴人排除法院交付之資料，要求伊親自前往醫院自費做檢查，且非透過囑託法院發函通知伊。被上訴人要求伊所為自費項目之磁振造影檢查與囑託鑑定項目之判斷並無關聯，另兩次X光自費檢查部位相同、時間僅隔幾日內，兩次檢查皆收費、金額不同，足見其檢查流程、項目、次數、金額，皆未有一致標準。況且，X光檢查結果亦未得出有創傷後關節炎等問題，亦未納入鑑定項目之判斷，顯見上開二檢查項目與鑑定項目無關連，若有關聯，亦應包含在預繳之鑑定費用內，足見被上訴人自立檢查項目、要求自費顯然違反鑑定之標準程序，屬於擴大其利益之行為。伊自費部分應屬另一個醫療契約，故被上訴人之鑑定結果有漏診，堪認被上訴人違反主給付義務，且有未善盡注意義務之情形，爰依消費者保護法第7、51條、醫療法第82條第1、2項、民法第191條之3、第184條、第186條、第220條第1項、第227條、第535條、第544條、第195條第1項，求為判命被上訴人賠償五倍醫療鑑定費新臺幣（下同）15萬9,395元（計算式：3萬1,879×5＝15萬9,395）及精神慰撫金65萬元，合計80萬9,395元。原判決為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴等語。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人80萬9,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：伊受嘉義地院囑託，而於108年12月至109年2月間陸續對上訴人進行臨床診斷、左膝磁振造影檢查(MRI)及評估，並做出鑑定報告。上訴人固以其事後赴他醫療院所進行之核磁共振攝影檢查結果質疑伊之鑑定評估結果，惟基於MRI影像之特性，對人體軟組織（例如韌帶）的檢查較敏感，且會隨著檢查時間不同，於影像上有所差別，而上訴人於109年1月15日至109年3月10日間尚有使用膝關節活動，對韌帶產生影響，致檢查結果前後不一。上訴人在伊完成鑑定後逾一個半月赴他醫療院所診斷，其膝蓋活動程度早已與伊進行鑑定時之情況有所差異，難據以推論伊之鑑定有何過失。又勞動能力減損的判斷，係醫師根據病人受傷之後之身體活動及功能狀態，綜合評估而為判斷，且中國附醫與伊鑑定時間相距年餘，上訴人膝蓋一年內之變化顯與伊鑑定時有別，且其鑑定意見就上訴人之前十字韌帶傷勢失能比同樣認定為4%，與伊認定無異。就8%之勞動力減損，係中國附醫鑑定時加上膝關節炎並依年齡調整之結果。縱上訴人之傷情為左膝前十字韌帶撕裂，合併左側膝關節不穩定，然依伊提出之「職業及環境醫學部永久性障害及工作能力減損評估報告」中，已說明上訴人之工作能力減損亦為4%，與伊初始之勞動能力減損鑑定結果認定相同，伊之鑑定並無錯誤，亦未影響上訴人之權益。上訴人接受鑑定時即已知悉鑑定流程與收取費用之方式，上訴人可自行決定是否接受鑑定，因法院囑託鑑定並非基於健康促進、疾病治療必要之醫療行為，自不得以全民健保支付相關費用，故伊收取費用並未違反任何法規；且伊進行MRI檢查前，已向上訴人說明檢查用以增加醫師鑑定之準確度，而勞動力減損係由醫師依檢查結果作判斷，非為檢查即可增加勞動力減損比例，故上訴人可自行決定是否檢查。此外，伊受嘉義地院囑託製作之鑑定報告供審判之參考，若嘉義地院有疑慮，尚可不予採用或另行囑託其他醫療院所製作鑑定報告。另伊係受嘉義地院囑託，與上訴人間並未有任何醫療契約關係，從而，上訴人應無權對伊主張債務不履行損害賠償之權利等語，茲為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於107年1月24日因車禍事故受傷，向訴外人鄭舜哲訴
請賠償，經嘉義地院以另案審理時，囑託委任被上訴人醫院就上訴人左膝撕裂傷、左膝前十字韌帶撕裂等傷害予以鑑定，其病情評估為：「左膝前十字韌帶撕裂，已癒合，但殘留左側膝關節不穩定」、「終生工作能力減損合併後永久失能評定為4%」。
㈡上訴人又分別赴大林慈濟醫院及臺大雲林分院診斷，前者之
診斷結果為：「左膝前十字韌帶撕裂、左側股骨骨髓內水腫、左膝創傷後關節炎、外傷後疼痛症候群」，且經門診確認「核磁共振發現左膝前十字韌帶撕裂」；後者之診斷結果為：「左側膝撕裂傷2公分、左膝前十字韌帶撕裂、左側股骨骨髓內水腫」及「勞動能力減損比例介於4%至8%」。
㈢109年7月28日被上訴人依嘉義地院之囑託委任，再就上訴人
之病情補充鑑定，並就被上訴人之鑑定結果與大林慈濟醫院之鑑定結果之差異原因表示可能有三：1.兩次檢查間病人病況有變化。2.兩次檢查間病人病情未有變化，惟因磁振造影檢查本身準確率並非百分之百，而造成檢查結果不同。3.兩次檢查間病人病情未有變化，惟不同醫師間判讀影像有不同之標準及依據。
㈣嗣嘉義地院另案判決上訴人一部敗訴，經上訴人上訴本院，
並由本院囑託中國附醫再為鑑定，嗣經該醫院於鑑定意見書所認定表示：綜合上述各家醫院之檢查報告，病人應有以下較不具爭議之診斷：「左膝關節前十字韌帶撕裂傷」、「遺有膝關節不穩定」、「輕微膝關節炎」。參照起訴狀證4第一頁。除此之外，另評估上訴人之病情仍存有：「疑外側半月狀軟骨前角及內側半月狀軟骨後角撕裂、輕微膝關節積液、股骨內髁骨髓水腫、左膝關節腔輕微狹窄、髓骨位置正常」、「上訴人喪失或減少勞動能力程度之比率為8%」。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張其因車禍受傷，經向嘉義地院提起損害賠償訴訟
，由嘉義地院以另案審理，伊向嘉義地院聲請勞動力減損檢查鑑定，經該院囑託被上訴人進行鑑定，被上訴人於鑑定過程中將伊之病況診斷為：「左膝前十字韌帶撕裂傷，診斷為已癒合」、「對於一般日常生活如走路及站立等影響有限」，並鑑定評估認定「勞動力減損比例為4%」，嗣其向本院提起上訴，由本院分為109年度上字第360號審理，並聲請本院囑託中國附醫重新鑑定，該醫院鑑定結果顯示伊因車禍意外所受傷勢而喪失或減少勞動能力程度之比率為8%等語，業據提出本院109年度上字第360號民事判決、被上訴人病情鑑定書、中國附醫病情鑑定意見書、被上訴人108年9月24日函為證（原審卷39-64、65-81、109-115頁、本院卷第265-266頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈣），是上訴人主張之上開事實，堪可認定。
㈡上訴人另主張被上訴人受嘉義地院囑託委任，評估上訴人因
前開車禍事故所形成及存留之病情傷勢，其在前往被上訴人醫院執行醫療評估之前上訴人已有先預繳鑑定費用18,000元，被上訴人不應再要求其自費前往骨科掛號門診及支付相關檢查費用等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，衛生福利部114年4月28日衛部醫字第0000000000號就上開爭議事項表示：臺南市政府衛生局依醫療法第21條第1項所定規範及本案有無違反相關收費標準、超額或擅立收費項目等情事，依醫療法第21條及第116條規定，事屬地方主管機關權責，請逕洽臺南市政府衛生局。…至貴院說明二（五）所詢本案是否構成全民健康保險法第58條（按，應為第68條）自立名目向保險對象收取費用等情事，請參閱本部中央健康保險署南區業務組114年4月15日健保南醫字第0000000000號書函（如附件3）等語（本院卷第183-184頁）。而臺南市政府衛生局114年4月14日南市衛醫字第0000000000號表示：
相關勞動能力減損評估乃基於上述需求由兩造當事人或其法律代理人向司法機關提出仲裁需求後，由法院以公函函請成大醫院提供醫療評估之協助。因上述醫療評估屬於私法之民事關係，並非基於健康促進必要之醫療行為，自不得以全民健保支付其相關費用。該院之收費得採用使用者付費之精神，參酌協助評估醫師之人力成本，依據該院相關單位之成本分析資料，擬定收費標準。成大醫院為國立醫療機構，提供司法機關之醫療諮詢收費服務，並非法定『強制』必須作為之服務項目，自無既定收費法源可依循；如無法以合理收費反應人事成本，自可考量醫院經營成本負擔而拒絕提供法院之評估請求等語（本院卷第182頁）；又中央健康保險署南區業務組114年4月15日健保南醫字第0000000000號書函則表示：本案來文所載「勞動力減損病情鑑定及其以鑑定為目的衍生所需之門診及檢驗檢查」，醫療院所提供蔡君鑑定需要之醫療服務項目雖有對應之健保給付項目，惟保險對象倘非以疾病治療為目的，醫師診療時亦認無健保適應症，應不屬全民健康保險給付之範疇等語（本院卷第189頁）。依據上開中央及地方主管機關之函文意見，足認被上訴人受嘉義地院囑託進行勞動能力減損評估，非基於健康促進必要之醫療行為，自不得以全民健保支付其相關費用，被上訴人得依據成本分析資料，擬定收費標準，且被上訴人108年9月24日函說明欄第三點第（二）項已明確記載：其他必須檢查及檢驗項目，依需要另行於門診評估後安排執行並另 計費用等語（本院卷第265頁），因此，被上訴人此部分收費既無違法，業經認定如上，且上訴人已依被上訴人上開函文就其他檢查及檢驗項目另行繳費進行鑑定，尚難認被上訴人要求上訴人自費前往骨科掛號門診及支付相關檢查費用有何不當，是上訴人此部分之主張，尚難採取。
㈢上訴人依民法第184條、第191條之3、第186條、第195條第1項等規定，請求被上訴人賠償部分，為無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。民法第184條、第191條之3、第186條分別定有明文。
⒉又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。此為民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。是上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。上訴人主張被上訴人之鑑定報告與其至大林慈濟醫院及臺大雲林分院診斷結果均不相符合，且與中國附醫再為鑑定評估其喪失或減少勞動能力程度之比率為8%之結果亦不相同，因認被上訴人未盡應善盡之注意義務致上訴人造成損害等語，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人鑑定過程中所採取之處置有過失或未盡注意義務，以及其權利因此受有損害及其損害與被上訴人之鑑定報告間是否有相當因果關係等事實負舉證之責。
⒊經查，上訴人就其主張被上訴人鑑定過程中所採取之處置有
過失或未盡注意義務部分，乃係以被上訴人之鑑定評估結果與大林慈濟醫院及臺大雲林分院診斷結果均不相符合，且與中國附醫再為鑑定評估之結果不相同為據，並未舉出其他證據以實其說，其主張已難採取；且本院審酌被上訴人之鑑定報告所附永久性障害及工作能力減損評估報告，業已就綜合審酌相關資料及檢查結果，分就上訴人受傷前工作狀況、病史及醫療經過、目前症狀、理學檢查、功能之評估、影像檢查及檢驗綜合診斷與障害損失評估、永久性失能鑑定，以及障害評估與失能評估討論與說明等八個項目進行評估及說明，再於第四大點工作能力、能力侷限（limitations)、風險禁止（restrictions) 與建議項下，表示：目前評估結果顯示，個案行動及平衡能力不良、負重能力不足、蹲姿維持能力不佳，此狀況會影響個案之日常生活與工作能力。建議個案持續接受復健治療，並著重增近下肢肌力與耐力，進而提升行動與平衡功能（原審卷第65-81頁）。經核被上訴人之鑑定報告，查無任何違反善良管理人注意義務之情形，實難僅以其鑑定報告結論與其他醫療院所之認定或再鑑定結果不同，遽認被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。
⒋從而，上訴人依民法第184條、第191條之3、第186條、第195
條第1項等規定，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
㈣上訴人依民法第220條第1項、第227條、第535條、第544條、第195條第1項等規定，請求被上訴人賠償部分，為無理由：
⒈按聲請鑑定，應表明鑑定之事項。鑑定人由受訴法院選任，
並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定。但經受訴法院選任鑑定人者，不在此限」，民事訴訟法第325條、第326條及第327條分別定有明文；又所謂鑑定人者，係在他人之訴訟中，依法院、受命法官或受託法官之命，就指定之鑑定事項，以其特別智識陳述意見之第三人也，為證據方法，其義務非對於訴訟當事人私法上之義務，而為服從國家司法權所生公法上之義務。次按債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第220條、第227條、第535條及第544條分別定有明文。
⒉被上訴人係受嘉義地院囑託為上訴人之車禍傷情及勞動力減
損等事項，就其專業智識及經驗，而提出鑑定報告作為證據之用。被上訴人既為經法院囑託之鑑定人，與上訴人間不存在醫療契約關係等情，亦經認定如上；又依上開規定，被上訴人擔任鑑定人，且受有報酬，應依善良管理人之注意義務進行鑑定程序，是本院自應審酌被上訴人進行鑑定程序有無未盡善良管理人之注意義務之情形。
⒊本院審酌被上訴人為教學醫院等級之醫院，受囑託擔任諸多
民、刑事案件之鑑定人，其具有專業能力及經驗辦理鑑定事項，應屬無疑；且參酌被上訴人之鑑定報告所附永久性障害及工作能力減損評估報告之鑑定程序，並無不當或不合程序之處，尚難認有何違反善良管理人注意義務情形，自不能僅以其鑑定報告結論與其他醫療院所之認定或再鑑定結果不同，即認被上訴人辦理鑑定事項不當，有未依債之本旨給付之情形。
⒋上訴人另主張其自費部分應屬另一個醫療契約，故被上訴人
之鑑定結果有漏診等語。惟查，自費部分亦屬鑑定委任範圍，並非另成立醫療契約等情，業經認定如上，是上訴人此部分主張，亦無可採。
⒌從而，上訴人依民法第220條第1項、第227條、第535條、第5
44條、第195條第1項等規定，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
㈤上訴人依消費者保護法第7、51條、醫療法第82條第1、2項等規定，請求被上訴人賠償部分，為無理由：
⒈按本法所用名詞定義如下：......二、企業經營者：指以設
計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；又企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第3人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；再依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第2條第2款、第7條第1項、第3項、第51條分別定有明文。又按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第2條第1款規定自明。故消費者保護法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論上之概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為。因此，得依消費者保護法第7、51條規定求償者，應限於符合消費者保護法所稱「消費」，始得為之。本件被上訴人受嘉義地院囑託進行勞動能力減損評估，乃係法院依民事訴訟法之規定囑託被上訴人進行鑑定之行為，核與前述消費行為不相符合，是上訴人依消費者保護法第7、51條等規定，請求被上訴人賠償部分，為無理由。⒉再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員
因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項、第4項、第5項定有明文。本件被上訴人受嘉義地院囑託進行勞動能力減損評估，非屬醫療行為等情，業經認定如上，因此，上訴人依醫療法第82條第1、2項等規定，請求被上訴人賠償部分，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依消費者保護法第7、51條、醫療法第82條第1、2項、民法第191條之3、第184條、第186條、第220條第1項、第227條、第535條、第544條、第195條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人80萬9,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求部分，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
醫事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡法 官 林福來上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 鄭鈺瓊