臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度重上國字第1號上 訴 人 杜貴香
涂嘉昇
涂耀仁
涂嘉順陳錦玉涂錦章李奇花兼上七人共同訴訟代理人 杜宏良被 上 訴人 交通部公路局南區公路新建工程分局法定代理人 林俊和訴訟代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年12月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度重國字第4號）提起上訴，並為訴之追加、變更，本院於114年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加、變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人於本院審理中變更為林俊和，並據其聲明承受訴訟，有其承受訴訟狀及交通部令等件在卷可稽（本院卷三第89-95頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。茲就上訴人於本院所為追加、變更之訴部分，審酌如下：
㈠上訴人就第二項上訴聲明：「被上訴人應給付各上訴人如附
表二總計欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本院卷一第11頁）」部分，於原審係以國家賠償法（下稱國賠法）第2條、第3條、第4條及民法第184條第1項前段、第188條、第189條等規定為其請求權基礎，提起上訴後，於本院另追加公平交易法（下稱公交法）第9、29、30、31條（本院卷四第9、273-281頁、卷五第254頁）、土壤及地下水污染整治法（下稱土污法）第52條（本院卷四第517頁、卷五第254頁）、民法第185條第1項前段、第2項（本院卷五第85-87、254頁）為請求權基礎，經核其追加請求權基礎部分係本於同一基礎事實，與前開規定無不符，應予准許。
㈡次按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認
為已因撤回而終結，法院應專就新訴為裁判，亦即第一審就原訴所為之裁判，因於第二審經合法訴之變更而當然失其效力時，自應僅就變更之新訴為審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院93年度台上字第288號判決意旨參照）。
上訴人於原審之第二項聲明：「被上訴人應將附表一編號1至42所示土地（下合稱系爭土地）之污染物清空，清空如附表一編號4所示土地上之營建混合物40立方公尺，回填附表一編號6所示土地西岸原有土方，回填附表一編號1至12、23、34、35所示之土地被超挖土方約3,075.25立方公尺面積10,981平方公尺，並經法院指定合格檢驗認證機構做底泥檢驗無戴奧辛、多氯聯苯、環氧樹脂污染後，將系爭土地返還上訴人（檢驗費用由被上訴人負擔）」部分，原係以國賠法第2條、第3條、第4條及民法第184條第1項前段、第188條、第189條、第767條等規定為其請求權基礎，經核上開聲明原係請求被上訴人為一定行為即清空污染物、回填土方及檢驗無污染後返還系爭土地（本院卷一第11頁），嗣於本院將此部分聲明最終變更（本院筆錄誤載為追加聲明，本院卷五第8-9頁，惟上訴人書狀係記載「變更聲明」，本院卷四第506頁，下同）為請求被上訴人應給付新臺幣（下同）606萬7,118元（本院卷四第506頁、卷五第9、251頁），其請求權基礎則不再主張民法第767條，而係以國賠法第2條、第3條、第4條、民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項、第188條、第189條、公交法第9、29、30、31條、土污法第52條為請求權基礎，經核前開訴之變更與原訴主張之基礎事實同一，應予准許。又上開原訴第二項聲明部分，因變更之訴合法而第一審之原訴視為撤回，本院應僅就變更之訴為裁判，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等為系爭土地各筆土地之部分共有人，各人之應有部分如附表一所示，伊等依各人就各筆土地應有部分之權利提起本件訴訟。被上訴人為對公路工程之規劃設計、用地取得、發包、工程及勞工安全等事項具有法定職掌之行政機關。被上訴人規劃在系爭土地附近興建臺南市安南區台17線本淵橋改建工程（下稱系爭工程），卻未事先查證並確定系爭工程施作時會使用到鄰地之範圍，並取得鄰地所有權人同意，即將系爭工程委由訴外人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）設計，並於世曦公司提交之設計圖已標示出系爭工程「道路用地尚未取得之範圍」後，未依土地徵收條例規定之方法取得相關鄰地之使用權，即違法招標並於民國106年10月31日將系爭工程發包並僱請訴外人義力營造股份有限公司（下稱義力公司）施作，使兼具承攬人及受僱人身分之義力公司實際執行被上訴人前揭用地取得之法定職掌工作。詎義力公司自同年12月31日起，在未取得系爭土地過半數及應有部分過半數共有人同意之情況下，竟擅自以堆置營建混合物土方、施工用鋼筋、建材、設置施工便道、鋪水泥、蓋鐵屋、設垃圾場、設加油設備等方式占有使用系爭土地，並在系爭土地上任意丟棄、掩埋各種因施作系爭工程衍生之廢棄物，導致系爭土地各處均受有污染，義力公司並超挖附表一編號1至12、23、34、35所示土地之土石土方，改變附表一編號1至12、23、34至42所示土地之土石高程。伊等因義力公司無權占有使用並污染系爭土地，以及義力公司施工期間，未依法規將瀝青單獨運送和儲存，將瀝青埋於系爭土地，復將系爭土地充當曬泥巴場等行為，依義力公司所占用、污染之面積、污染程度之輕重，以及伊等於系爭土地之應有部分比例及系爭土地實際市價租金等計算後，分別受有如附表二各欄所示之損害。伊等上開損害均係因被上訴人違法招標發包，其中被上訴人採購人員限制投標廠商應具甲種營造資格，涉嫌透過內部綁標，隱藏疏浚土石買賣變相限縮交易對象，達成廠商得標之目的，被上訴人自應就義力公司所為侵害行為造成伊等之損害，負國家賠償之責，並應依公交法第29、30、31條規定，負懲罰性違約金賠償之責。再者，被上訴人為系爭工程之監造單位，監造係對於人民行使統治權作用之公權力行為，被上訴人於義力公司施作系爭工程期間，未仔細審查義力公司之整體施工計劃，未準確界定並掌控義力公司施工範圍，未妥適監督義力公司不得無權占用，以及應妥善處理剩餘土方、營建廢棄物、廢棄電信纜線及其他雜物之處理，亦忽視系爭工程之工地安全衛生及環境保護，依據土污法第52條規定，被上訴人必須對於無權占用、污染系爭土地等行為負國家賠償之責，賠償伊等所受有形的整治費用及無形的污名價損；被上訴人甚至在義力公司有上開侵害行為後，仍予以驗收系爭工程，濫加行使所獨占之公權力，致生損害於伊等，伊等亦得據此請求被上訴人負國家賠償責任。被上訴人同時亦為義力公司之僱用人、共同侵權行為人，義力公司既有上開侵權行為，被上訴人自需負僱用人及共同侵權行為人之連帶賠償責任。甚者，被上訴人發包前已知悉系爭工程所需使用但尚未取得利用權之鄰地範圍，於發包後經伊等通知義力公司有前揭情事之後，卻仍協力與義力公司持續為上開侵害行為，顯屬故意侵權，被上訴人應對伊等負侵權行為人之損害賠償責任；又基於被上訴人濫用獨占之公權力，情節重大，故上訴人杜宏良、杜貴香及李奇花等三人請求被上訴人應賠償附表二「工資及行政雜費」、「瀝青費用」、「曬泥巴費用」、「占用賠償金」欄所示金額合計後乘以2倍之懲罰金賠償金，其餘上訴人則僅依附表二各欄所示金額請求即可。另系爭土地遭污染及超挖土石之部分，迄今未清除處理及回填，伊等之所有權遭受侵害，自得請求被上訴人清除污染及回復原狀。爰依國賠法第2條、第3條、第4條及民法第184條第1項前段、第188條、第189條等規定，提起本件訴訟。原審為伊等敗訴之判決，即有不當，於本審併追加民法第185條第1項前段、第2項、公交法第9、29、30、31條、土污法第52條等規定為請求權基礎，及將原請求被上訴人為一定行為即清除污染回復原狀部分，變更為給付金錢賠償606萬7,118元（計算式如本院卷五第17、21頁、卷四第285頁所示）。並上訴及變更聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其訴訟費用之負擔及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付各上訴人如附表二總計欄所示之金額(合計共5,645萬5,850元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人606萬7,118元。㈣願供擔保請准宣告假執行（原審駁回上訴人涂耀仁、涂嘉昇之全部請求，涂耀仁、涂嘉昇僅各就其中205萬3,280元部分聲明不服，其餘未聲明不服部分不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：伊與義力公司就系爭工程係成立承攬關係，屬私經濟行為，系爭工程之施工、監造均係私經濟行為，與公權力之行使、公共設施之設置或管理是否有欠缺均無涉；且義力公司亦非公權力之受託人，縱系爭工程由被上訴人之下屬第二工務段負責監造工作，惟第二工務段人員監造義力公司施作系爭工程，乃基於承攬關係為之，亦非為執行公權力之行為，且系爭工程是否未採統包方式招標，即無適用統包作業須知，均與國賠法第2條、第3條、第4條之構成要件不符。伊非義力公司之僱用人或共同侵權行為人，自毋庸依民法第185條第1項前段、第2項、第188條與義力公司負連帶賠償責任；又伊與義力公司簽訂系爭契約時，已考量承攬人因施工必要恐有使用鄰近私人土地或工程可能導致周遭環境污染之情形，故於系爭契約之詳細價目表項下已有編列「用地界線外施工範圍內土地租金及地上物補償費」、「環境設施保護費」等費用，供義力公司以支付租金或補償費方式取得施工時如需使用（或利用）私人土地之合法權源，並於契約附錄明訂廠商有關工地環境清潔與維護之責任；另伊於知悉義力公司未依約合法取得施工時所需利用（或使用）之私人土地時，即多次督促義力公司積極處理，並於工程進行期間，每月均舉辦施工檢討會議暨職安精進會議，就義力公司施工之缺失進行檢討，又系爭工程施作期間，伊若發現義力公司有不符契約約定或法令規定之情事時，亦即時予以糾正並促其改正，是伊業已善盡監督之責，伊定作及指示並無任何故意或過失；依照上訴人提出現場土地遭污染之照片觀之，有些是事業廢棄物或有毒廢棄物，並非系爭工程所產生之建築廢棄物，且本件並無土污法及公交法規定之適用。原審駁回上訴人之請求，並無違誤；至上訴人於上訴後追加公交法第9、29、30、31條、土污法第52條、民法第185條第1項前段、第2項等規定對伊所為主張，及將原請求伊為一定行為即清除污染回復土地原狀部分，變更為給付金錢賠償606萬7,118元，均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項為：㈠上訴人為系爭土地之共有人，就各土地之應有部分如附表一
所示。㈡訴外人臺南市政府水利局與世曦公司於103年8月21日簽訂「
台17線本淵橋及海尾橋改建工程之委託規劃設計、監造技術服務」勞務採購契約。臺南市政府水利局將台17線本淵橋改建工程交由被上訴人負責興建，被上訴人與義力公司於106年10月31日簽訂工程契約（下稱系爭契約），系爭契約價目表內有編列「用地界線外施工範圍內土地租金及地上物補償費」、「環境設施保護費」等項目，被上訴人之第二工務段負責系爭工程之監造工作（原審卷一第271-517頁）。
㈢據義力公司113年3月28日函文所示：「有關『台17線本淵橋
改建工程』170K+594.47〜740段右側擋土牆是否占用到○○段000-0、000-0、000-0、000-0等四筆鄰地案。二、參照工程契約第9條第（二十一）款，用地取得非屬承商權責。旨案工程施工過程中均照圖施工，定期檢測相關控制點（成果資料詳附件），並於110年9月29日驗收合格在案」（本院卷二第395頁）。
㈣系爭工程契約之性質為承攬契約。
㈤杜貴香、杜宏良以義力公司污染並改變其等所共有之土地，
請求義力公司返還勞力及支出行政雜項費、占有土地之不當得利及將土地回復原狀並返還，經原審法院於112年4月20日以111年度重訴字第185號民事判決判義力公司應分別給付杜宏良、杜貴香19萬1,008元、2萬2,317元及法定利息，駁回杜貴香、杜宏良其餘之訴，兩造均不服提起上訴，現由本院112年度重上字第64號審理中（蘇股） 。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張其等為系爭土地之共有人，就各土地之應有部分
如附表一所示，以及被上訴人與義力公司於106年10月31日簽訂系爭契約，系爭契約價目表內有編列「用地界線外施工範圍內土地租金及地上物補償費」、「環境設施保護費」等項目，被上訴人之第二工務段負責系爭工程之監造工作等情，有土地登記第一類謄本、台17線本淵橋及海尾橋改建工程委託規劃設計、監造技術服務勞務採購契約、系爭契約各1份在卷可參（高雄高等行政法院111年度訴字第439號〈下稱行政訴訟〉卷二第175-491頁，原審卷一第271-517頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡後段），此部分事實即堪認定。
㈡上訴人主張被上訴人應依國賠法第2條、第4條及土污法第52
條規定，就義力公司無權占用、污染系爭土地等行為，負國家賠償責任部分：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同，國賠法第2條第2項前段、第4條第1項固有明文。所謂行使公權力之行為，其行為本質上屬於統治權主體即國家機關應行完成之公共任務者，例如設置道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種單純統治行為，應認為是公權力之行為；如該行為委由私人為之者，倘若該私人為該行為時，並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮或監督命令者，該私人並非受託行使公權力之個人或團體，而是一種「行政上之助手」，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認係行使公權力之行為；若私人為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，因此該私人並非受託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。該私人或團體雇用工人前往現場施工，自非國賠法第4條第1項規定「視同委託機關之公務員」。是「公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務；如行政機關以承攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」（最高法院95年度台上字第1445號裁判意旨參照）。次按國賠法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，必被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，或依法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負作為義務且無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務者而言（司法院大法官會議釋字第469號解釋文、最高法院72年度台上字第704號判決意旨、98年度台上字第2489號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張依土地徵收條例及公交法第7條、第9條等規定，
被上訴人為具獨占地位之機關，自應公平以徵用或其他方式自行取得系爭工程施工範圍內所需使用之鄰地使用權，卻違法適用政府採購法招標發包，為不當之行政處分，又被上訴人既將上開法定職掌事項，委由義力公司行使，自應就義力公司無權占用、污染系爭土地等行為，負國家賠償責任云云；然按國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收或徵用人民之財產，但非謂國家一旦有基於公用或公益目的之需求時，即「一律」應以徵收或徵用之方式來取得或限制人民之財產，國家為達行政上之任務，有行政行為形式選擇自由，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段，是以國家亦得以租賃、無償借用等私法契約之方式，取得人民財產之利用權。本件系爭土地並非系爭工程之坐落基地，是否有徵用必要，難謂無疑，且被上訴人依法選擇私法關係將系爭工程發包予義力公司，且將義力公司施工可能使用系爭工程坐落基地以外鄰地之相關費用列入系爭契約價金表項目，交由義力公司自行與鄰地地主協商，於法並無不合，難謂被上訴人之行為有何故意過失而侵害上訴人權利之情形；申言之，被上訴人將系爭工程發包給義力公司施作，係依據政府採購法規定公開招標，經義力公司得標後，雙方簽立系爭契約，可知雙方係約定義力公司為被上訴人完成一定之工作（即系爭工程之施工），被上訴人依約給付一定之報酬，則被上訴人與義力公司間之法律關係為私法之承攬關係，亦即被上訴人與義力公司之訂約行為，僅係私法行為，並非公權力行為，而義力公司施作系爭工程，則僅係為履行私法上承攬契約之義務，且系爭工程之施工均由義力公司以自己名義自行負責，具有相當之自主性，進而，義力公司並非屬受託行使公權力之個人或團體，其施工行為自非係可歸屬為被上訴人之公權力行為。又被上訴人就系爭工程之發包或施工所需鄰地使用權之取得，均非對上訴人負有執行職務之義務，上訴人對此亦無何公法上請求權，故被上訴人自無怠於行使職務可言。從而，縱義力公司有上訴人所稱之行為而造成其損害，上訴人亦無依國賠法第2條第2項、第4條第2項規定，請求被上訴人負國家賠償責任之餘地。
⒊上訴人主張被上訴人未妥適監督義力公司應妥善處理剩餘土
方、營建廢棄物、廢棄電信纜線及其他雜物之處理，亦忽視系爭工程之工地安全衛生及環境保護，依據土污法第52條規定，被上訴人必須對義力公司污染系爭土地等行為負國家賠償責任云云。經查：
⑴按十五、污染行為人：指因有下列行為之一而造成土壤或地
下水污染之人：（一）洩漏或棄置污染物。（二）非法排放或灌注污染物。（三）仲介或容許洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物。（四）未依法令規定清理污染物。十六、潛在污染責任人：指因下列行為，致污染物累積於土壤或地下水，而造成土壤或地下水污染之人：（一）排放、灌注、滲透污染物。（二）核准或同意於灌排系統及灌區集水區域內排放廢污水。土壤及地下水污染致他人受損害時，污染行為人或潛在污染責任人有數人者，應連帶負損害賠償責任，有重大過失之污染土地關係人，亦同。土污法第2條第15、16款、第52條第1項分別定有明文。
⑵依上訴人所陳，導致系爭土地各處受有污染之行為人乃係義
力公司，並非被上訴人，因此，不論義力公司是否符合土污法第2條第15款所規定污染土地之污染行為人，然被上訴人既非行為人，自難認定被上訴人為土污法第2條第15款所指造成土壤或地下水污染之人。
⑶復依上訴人之前開主張，被上訴人並未為土污法第2條第16款
第（一）目所稱排放、灌注、滲透污染物之行為，應可認定；此外，被上訴人僅係將系爭工程發包予義力公司施作，縱義力公司有造成系爭土地受有污染之行為，惟上訴人並未舉證證明被上訴人有為土污法第2條第16款第（二）目所稱核准或同意於灌排系統及灌區集水區域內排放廢污水之行為，亦難認被上訴人為土污法第2條第16款所指潛在污染責任人。
⑷從而，被上訴人既非土污法第2條第15款所指之污染行為人
，亦非同條第16款之潛在污染責任人，則上訴人依土污法第52條規定，主張被上訴人必須要對義力公司污染系爭土地等行為負國家賠償責任，即無可採。⒋至上訴人雖復主張被上訴人為系爭工程之監造單位，監造屬
行使公權力之行為，被上訴人卻未對義力公司盡監督之責，有怠忽執行職務云云。然所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段，干預人民自由及權利之行為，以及公法上給付行政行為，業如前述；被上訴人雖係系爭工程之監造單位，然監造係在監督義力公司遵守雙方所簽訂之系爭契約條款，其目的為確保私法上承攬契約之履行，揆之上揭說明，顯非屬公權力行為。上訴人猶據前詞主張被上訴人應負國家賠償責任，自屬誤會，並無可採。
⒌依上所述，上訴人請求被上訴人應依國賠法第2條、第4條及
土污法第52條規定，就義力公司無權占用、污染系爭土地等行為，負國家賠償責任，為無理由，應無可採。
㈢上訴人依國賠法第3條及土污法第52條規定，請求被上訴人負國家賠償責任部分：
⒈按國賠法第3條第1項規定之公有公共設施，係指已設置完成
並開始供公眾使用之設施，始足當之；在施工建造中之建築物或工作物，因尚非供公務或公眾使用，即不得謂為公有公共設施，即無適用上開法條之餘地。本件上訴人對被上訴人提起損害賠償之訴，無非謂被上訴人進行建造上開工程時，因設置基椿發生震動，致其所有之房屋各層牆壁磁磚等全部龜裂，遭受損害，為其論據。惟按上開工程既尚未完工，即非屬供公眾使用之設施，且依上訴人所述發生損害之原因，係由於施工單位施工不當所致，亦非公有公共設施有何設置或管理上之欠缺，則其依上開規定請求國家賠償，於法即有未合（最高法院86年度台上字第2466號裁判意旨參照）。
⒉經查，上訴人所主張原因事實係發生於系爭工程施工期間，
當時既仍在施工建造中，揆諸上開規定及說明，系爭工程自非屬公有公共設施；至上訴人主張義力公司施作系爭工程期間污染系爭土地，然此係與義力公司之施工有關，非謂公有公共設施有何設置或管理上欠缺之情事，從而，本件自無國賠法第3條規定之適用。又被上訴人並非土污法第2條第15款所指之污染行為人，亦非同條第16款所指之潛在污染責任人，業如前述，則上訴人依國賠法第3條及土污法第52條規定，請求被上訴人負國家賠償責任，即難謂有據。
㈣上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項
、第188條及土污法第52條規定，請求被上訴人負僱用人或共同侵權行為人之連帶賠償責任部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段所規定；惟按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照）。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照），而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。是僱傭與承攬縱同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院108年度台上字第129號裁判意旨參照)。
⒉上訴人固主張被上訴人與義力公司非單純之承攬關係，係兼
具承攬與僱傭之關係，被上訴人亦為義力公司之僱用人，自應依民法第188條之規定，與受僱人即義力公司負連帶賠償責任等語；然承攬與僱傭契約二者迥然有別，前者有高度裁量空間，後者則毫無自由裁量之餘地，則二者性質上可否一併存在於同一系爭工程內，已非無疑，且義力公司係以自己名義依據系爭契約自行施作系爭工程，以履行私法上承攬契約之義務，已如前述，被上訴人與義力公司間顯非屬僱傭關係，且被上訴人並非土污法第2條第15款所指之污染行為人，亦非同條第16款所指之潛在污染責任人，均如前述，是上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第188條及土污法第52條規定，負僱用人連帶賠償責任，為無可採。⒊上訴人另主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條
第1項前段、第2項及土污法第52條規定，負共同侵權行為人之連帶賠償責任等語；惟查，被上訴人為系爭工程之定作人，其與義力公司間為承攬關係等情，業經認定如上，而上訴人並未舉證證明被上訴人係義力公司所為侵害上訴人行為之共同侵權行為人，或造意人、幫助人，且被上訴人並非土污法第2條第15款所指之污染行為人，亦非同條第16款所指之潛在污染責任人，均如前述，是上訴人此部分主張，自屬無據，難予採取。
㈤上訴人依民法第189條及土污法第52條規定，請求被上訴人負
定作人之賠償責任部分：⒈按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不
負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。此乃因承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，自不能課予防範承攬人執行承攬事項不法侵害他人權利之擔保責任。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號裁判意旨參照）。
⒉查系爭契約性質上為承攬契約，業如前述，是被上訴人為系
爭工程之定作人，而義力公司係本於承攬人地位施作系爭工程，有其獨立自主之地位，揆之上揭規定及說明，除被上訴人就系爭工程之定作或指示有過失，應依民法第189條但書規定，就義力公司之行為所生結果負損害賠償責任外，不問義力公司之行為是否已成立民法第184條第1項所定侵權行為，均難令被上訴人就義力公司之行為結果負其責任，且上訴人對於被上訴人有民法第189條但書規定之定作或指示上之過失等此有利於自己之事實應負舉證責任。
⒊經查，上訴人雖執卷附之都計樁位及道路路權圖（行政訴訟
卷一第228、229頁）主張該圖載有「用地尚未取得範圍」，表示系爭工程會用到系爭土地，該土地尚屬私人土地，被上訴人未以徵用方式取得系爭工程施作時需用鄰地之使用權，即委託設計後，依政府採購法招標發包，亦屬定作不當；或應提醒義力公司此一情形，要事先取得土地所有權人的同意云云。然本件被上訴人並無必須以徵用方式取得系爭土地使用權之義務，業如前述，且被上訴人與義力公司簽訂系爭契約時，在施工補充條款第131條已約定由義力公司與鄰地地主自行協商，被上訴人並已將相關費用納入契約價目表（行政訴訟卷一第149頁），再觀諸被上訴人所提出之系爭工程109年6月、7月、8月、10月、11月施工檢討會議暨職安精進會議會議紀錄記載，均提及南下線南側擋土牆如因開挖範圍、臨時設施範圍或相關工項須局部超出路權範圍外，請承商依施工補充條款第131條自行與地主溝通及租借用，並做好相關防護措施及復舊等工作，土方暫置私有地務必儘速辦理與地主相關協商等語（原審卷一第519-520頁、卷二第237-266頁），由此可知，被上訴人針對義力公司施工時可能使用他人土地乙節，均持續追蹤並督促義力公司與需用土地之地主協商租借，使用後並應復舊等事宜，已善盡其定作人應有之適當作為，及身為定作人之職責。
⒋此外，上訴人復未能提出其他證據證明上訴人有何損害係因
定作人於定作或指示有過失所致，而被上訴人並非土污法第2條第15款所指之污染行為人，亦非同條第16款所指之潛在污染責任人，均如前述，是上訴人主張被上訴人應依民法第189條及土污法第52條規定，負定作人之賠償責任，即非可採。
㈥上訴人依公交法第9、29、30、31條規定，請求被上訴人給付懲罰性違約金賠償部分：
⒈按本法所稱之事業如下：一、公司；二、獨資或合夥之工商
行號；三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體，公交法第2條第1項定有明文。而所謂競爭，依同法第4條規定，係指二以上事業體在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務，或其他條件，爭取交易機會而言。次按本法所稱獨占，指事業在相關市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。獨占之事業，不得有下列行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。公交法第7條、第9條分別定有明文。再按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公交法第29條至第31條亦分別定有明文。惟欲依同法第29條以下之規定請求損害賠償者，除須證明行為人有違反公平交易之規定外，尚須證明該行為「有致侵害該他人之權益者」，始足當之。
⒉經查，被上訴人將系爭工程依據政府採購法規定公開招標，
經義力公司得標後，雙方復簽立系爭契約等情，業經認定如上，則被上訴人以公開招標，並與得標之廠商簽約之方式來達成其施作系爭工程之目的，既係依據政府採購法之合法程序為之，經核難認有何違反公交法第7條、第9條規定之行為，且縱使上訴人因義力公司施作系爭工程而使得其等共有之系爭土地所有權受有損害，然此結果亦係義力公司履行系爭契約過程之行為所造致，尚難認係被上訴人依據政府採購法規定公開招標行為而造成上訴人之權益遭侵害，是依上開說明，上訴人依公交法第29、30、31條規定，請求被上訴人給付懲罰性違約金賠償部分，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依據國賠法第2條、第3條、第4條及民法第184條第1項前段、第188條、第189條等規定，以及於第二審追加公交法第9、29、30、31條、土污法第52條、民法第185條第1項前段、第2項等規定，請求被上訴人賠償各上訴人如附表二總計欄所示之金額（合計共5,645萬5,850元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求部分，亦為無理由，應併予駁回。又上訴人變更之訴即請求被上訴人應賠償上訴人需支付清空污染物、回填土方及檢驗污染費共606萬7,118元部分，亦無理由，應駁回其變更之訴。上訴人之上訴、追加及變更之訴既經駁回，則各該假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、追加及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
書記官 楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一 編號 地 號 各該地號之提起本件訴訟之共有人及其應有部分比例 備 註 1 ○○段0000 杜宏良 1/12 杜貴香 1/12 涂錦章 1/4 2 ○○段0000 杜宏良 1/12 杜貴香 1/12 涂錦章 ✘ 原判決誤載涂錦章就1039土地有應有部分 3 ○○段0000 杜宏良 1/6 杜貴香 1/6 涂錦章 1/4 4 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 5 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 6 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 7 ○○段0000 杜宏良 9/24 涂耀仁 74/12000 涂嘉昇 74/12000 陳錦玉 74/12000 涂錦章 8/48 8 ○○段0000 李奇花 1/6 涂耀仁 612/12000 涂嘉昇 612/12000 陳錦玉 612/12000 涂錦章 2/18 9 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 10 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 11 ○○段0000 杜宏良 1/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 12 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 13 ○○段0000 李奇花 1/6 涂耀仁 612/12000 涂嘉昇 612/12000 陳錦玉 612/12000 涂錦章 2/18 14 ○○段0000 李奇花 1/6 涂耀仁 612/12000 涂嘉昇 612/12000 陳錦玉 612/12000 涂錦章 2/18 15 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 16 ○○段0000 涂耀仁 80/12000 涂嘉昇 80/12000 陳錦玉 80/12000 涂錦章 103/900 17 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 18 ○○段0000 杜宏良 1/12 杜貴香 1/12 涂錦章 1/4 19 ○○段0000 杜宏良 1/12 杜貴香 1/12 涂錦章 1/4 20 ○○段0000 杜宏良 1/12 杜貴香 1/12 涂錦章 1/4 21 ○○段0000 杜宏良 1/6 杜貴香 1/6 涂錦章 1/4 22 天馬段1046 杜宏良 1/6 杜貴香 1/6 23 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 1/12 24 ○○段0000 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 25 ○○段0000 杜宏良 1/12 涂耀仁 78/12000 涂嘉昇 78/12000 陳錦玉 78/12000 涂錦章 8/48 26 ○○段0000 杜宏良 1/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 27 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 2/12 28 ○○段0000 杜宏良 1/12 涂耀仁 78/12000 涂嘉昇 78/12000 陳錦玉 78/12000 涂錦章 8/48 29 ○○段0000 涂耀仁 918/12000 涂嘉昇 918/12000 陳錦玉 918/12000 涂錦章 1/4 30 ○○段0000 涂耀仁 918/12000 涂嘉昇 918/12000 陳錦玉 918/12000 涂錦章 1/4 31 ○○段0000 李奇花 8/24 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 4/24 32 ○○段0000 涂耀仁 918/12000 涂嘉昇 918/12000 陳錦玉 918/12000 涂錦章 1/4 33 ○○段0000 李奇花 8/24 涂耀仁 306/12000 涂嘉昇 306/12000 陳錦玉 306/12000 涂錦章 4/24 34 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂嘉順 1/12 35 ○○段0000 杜宏良 4/36 杜貴香 4/36 涂錦章 198/1200 涂嘉順 1/12 36 ○○段0000 杜宏良 9/72 杜貴香 9/72 涂錦章 8/48 涂嘉順 1/48 37 ○○段0000 涂錦章 8/48 涂嘉順 1/48 38 ○○段0000 杜宏良 9/72 杜貴香 9/72 涂錦章 8/48 涂嘉順 1/48 39 ○○段0000 涂錦章 8/48 涂嘉順 1/48 40 ○○段0000 杜宏良 4/12 涂錦章 2/12 涂嘉順 1/12 41 ○○段0000 杜宏良 4/36 杜貴香 4/36 涂錦章 2/12 涂嘉順 1/12 42 ○○段0000 涂錦章 8/48 涂嘉順 1/48
附表二：（單位：元；元以下皆四捨五入） 編 號 上訴人 工資 行政雜項設施費用 瀝青費用 曬泥巴 費用 占用賠償金 小計 總計 （第二審之上訴金額） 備註 1 杜宏良 494,000 169,555 33,547 220,201 12,308,339 13,225,642 26,451,284 (含懲罰性賠償金) 2 杜貴香 0 0 6,903 45,309 1,579,843 1,632,055 3,264,110 (含懲罰性賠償金) 3 李奇花 0 0 6,150 40,367 2,294,947 2,341,464 4,682,928 (含懲罰性賠償金) 4 涂耀仁 0 0 5,472 35,915 2,011,893 2,053,280 2,053,280 上訴後不請求懲罰性賠償金 5 涂嘉昇 0 0 5,472 35,915 2,011,893 2,053,280 2,053,280 6 陳錦玉 0 0 5,472 35,915 2,011,893 2,053,280 2,053,280 7 涂錦章 0 0 45,474 298,486 14,679,875 15,023,835 15,023,835 8 涂嘉順 0 0 3,854 25,298 844,701 873,853 873,853 總計 494,000 169,555 112,344 737,406 37,743,384 39,256,689 56,455,850