臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度重上字第131號上 訴 人 黃祺城
黃建穎共 同訴訟代理人 林俊欽律師上 訴 人 黃盟富被 上 訴人 劉璜營上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年10月18日臺灣雲林地方法院第一審判決(113年度重訴字第62號)提起上訴，本院於114年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認他人間法律關係之訴，如有即受確認判決之法律上利益，不論為積極或消極確認之訴，均非不得提起。且原告主張他人間之法律關係存在或不存在，而該所主張法律關係之雙方當事人均否認原告之主張時，即應以該法律關係之雙方當事人為共同被告，提起確認之訴，始能解決紛爭，此時，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，即須合一確定。本件被上訴人請求確認上訴人黃祺城與黃盟富之被繼承人黃李絹間以坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地(下稱系爭土地)依序於民國109年3月2日、同年5月6日、同年8月12日設定抵押權(登記次序8、9、10，即第二、三、四順位抵押權）所擔保之新台幣(下同)600萬元消費借貸債權均不存在；確認上訴人黃建穎與黃盟富之被繼承人黃李絹間以系爭土地，於110年5月12日設定抵押權（登記次序11，即第五順位抵押權）所擔保之360萬元消費借貸債權不存在。其訴訟標的對於黃祺城、黃建穎、黃盟富必須合一確定，本件由上訴人黃祺城、黃建穎合法提起之第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之黃盟富，爰併列其為上訴人，合先敘明。
二、上訴人黃盟富經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊對黃盟富及黃李絹有本票債權1735萬元，已對黃盟富及黃李絹之其他繼承人，向原審法院聲請核發支付命令(112年度司促字第6991號），並已確定在案。系爭土地之原所有權人黃李絹，於109年3月2日、同年5月6日、同年8月12日將該土地為黃祺城設定抵押權3筆，即二、三、四順位抵押權，分別用以擔保其對黃祺城所負金額均為600萬元之借款債務。黃李絹又於110 年5 月12日將系爭土地為黃建穎設定第五順位抵押權，用以擔保其對黃建穎所負金額360萬元之借款債務。黃李絹亡故後，由黃盟富繼承系爭土地，並已辦竣繼承登記在案。但黃李絹與黃祺城、黃建穎間並無前開各筆抵押權所擔保之消費借貸債權存在，為此依民法第242條、第767條第1項規定，求為確認黃祺城與黃盟富(繼承黃李絹之部分）就系爭土地第系爭二、三、四順位抵押權所擔保各600 萬元之消費借貸債權不存在；確認黃建穎與黃盟富(繼承黃李絹之部分）就系爭土地第五順位抵押權所擔保360萬元之消費借貸債權不存在。就此原審為被上訴人勝訴判決，並無不合。並答辯聲明：上訴駁回。(原審駁回被上訴人請求黃祺城塗銷系爭二、三、四順位抵押權；黃建穎塗銷系爭五順位抵押權部分，被上訴人未上訴，不在本院審理範圍)
二、上訴人抗辯：黃盟富因從事營建事業而有資金需求，於108年9、10月間即曾向黃祺城調借資金。自109年3月起黃盟富以黃李絹代理人身分，就系爭土地及其上黃盟富所有000號建物，設定系爭二、三、四、五順位抵押權，並分別於原判決附表1所示日期向其等借用款項。上訴人與黃李絹間確有消費借貸關係存在。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、黃盟富未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、到場兩造不爭執之事實：㈠系爭土地，原為黃李絹所有。黃李絹已於112年8月23日死亡，並由黃盟富分割繼承系爭土地。
㈡黃李絹將系爭土地設定二、三、四順位抵押權予黃祺城、第
五順位抵押權予黃建穎(詳如本院卷第254頁之附表1所示。)。
㈢黃祺城、黃建穎二人為父子關係。黃李絹與黃盟富二人則為母子關係。
㈣系爭土地之所有權異動情形，詳如本院卷第254頁之附表3所示。
㈤黃祺城借款予黃盟富之金額，詳如原審卷第143-145頁之附表
，共3333萬5180元。(由黃祺城自其○○郵局帳號0000000-0000000帳戶，匯至黃盟富○○銀行○○分行000-0000-000-00-0000000號帳戶之金額計算)。㈥黃盟富於110年5月11日，向黃建穎借款300萬元，由黃祺城○○
郵局帳戶匯入黃盟富○○商銀帳號：000-0000-000-00-0000000(見原審卷第87頁、第57頁)，並簽立本票給上訴人黃建穎。
五、被上訴人主張黃建穎對黃李絹並無系爭二、三、四順位抵押權所擔保各600萬元之借款債權存在；黃建穎對黃李絹並無系爭第五順位抵押權所擔保360萬元之借款債權存在，則為上訴人所否認，並以前情置辯。是本件首應審酌者，為黃祺城、黃建穎與黃李絹間，有無前揭借款債權存在?經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474 條第1 項）。是該規定並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法修正前原第475 條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474 條第1 項之修正，而予刪除，此觀該條之立法理由自明。是民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，不因而免除其對要物性之舉證責任。其次，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號原判例參照) 。
㈡查系爭二、三、四順位抵押權，及系爭第五順位抵押權之設
定，係黃盟富代理黃李絹為申請，義務人為黃李絹，債務人及債務額比例則為黃李絹1分之1、黃盟富1分之1，擔保債權種類及範圍，則詳如本院卷第254頁附表1編號2-5所示之消費性借貸，有土地登記申請書、土地建築物改良物抵押權設定契約書、系爭土地登記第一類謄本可稽(見原審調字卷第15-19頁、本院卷第145-160頁)。亦即黃李絹、黃盟富均為系爭抵押權之債務人，且由上開登記內容可知，上開抵押權所擔保之客體包括有「黃祺城與黃李絹間之消費借貸債權債務關係」、「黃建穎與黃李絹間之消費借貸債權債務關係」、「黃祺城與黃盟富間之消費借貸債權債務關係」、「黃建穎與黃盟富間之消費借貸債權債務關係」。是黃祺城就系爭二、三、四順位抵押權及黃建穎就系爭第五順位抵押權，所擔保之債權係存在於黃盟富、或黃李絹間仍需究明，並非黃盟富曾代理黃李絹申請設定系爭抵押權，即可認黃李絹當然為系爭抵押權之消費性借貸債務人，上訴人抗辯黃盟富代理黃李絹設定系爭抵押權，黃李絹即為系爭消費借貸之債務人，尚無可取。
㈢依兩造不爭執事項㈤所示，黃祺城借款予黃盟富共3333萬5180
元部分，其借款模式係由黃祺城自其虎尾郵局帳號0000000-0000000帳戶，匯至黃盟富○○銀行○○分行000-0000-000-00-0000000號帳戶，黃盟富簽發本票或借據予黃祺城收執，有黃盟富○○銀行○○分行存摺封面、黃祺城○○郵局之客戶歷史交易清單(見原審卷第57-141頁)、本票、借據(見本院卷第197-228頁)可佐。本件上訴人自承系爭二、三、四順位抵押權(設定擔保債權各600萬元)，實際借款金額各500萬元，系爭系爭二、三、四順位抵押權其借款金流，係由黃祺城○○○○帳戶、○○郵局帳戶匯入黃盟富○○商銀帳戶；自黃祺城長子黃建儒○○銀行帳戶提現，前往○○農會直接存入黃盟富帳戶；黃祺城自次子黃建穎○○鎮農會帳戶提現，轉匯入黃祺城○○郵局帳戶，再轉匯入黃盟富○○商銀帳戶等情(見原審卷第149頁、第46-47頁、第59-153頁)。顯見上訴人並未交付系爭借款予黃李絹。雖黃盟富於原審曾抗辯黃李絹有向黃祺城、黃建穎借錢等語(原審卷第164頁)。但此係黃盟富身為被告之抗辯，且該款項係黃盟富或黃李絹所借，有利害衝突，無法據此即認黃李絹為系爭消費借貸之債務人。再者，上訴人與黃李絹間倘有系爭消費借貸，依上訴人出借款項予他人之模式，不可能無黃李絹簽立之借據、本票等債權憑證，然上訴人除未匯款予黃李絹外，亦未提出任何黃李絹簽立之本票、借據等為證，其抗辯與黃李絹間有消費借貸關係，已難採信。
六、綜上所述，上訴人既未舉證證明其與黃李絹(由黃盟富繼承)間有系爭消費借貸關係存在，則被上訴人請求確認黃祺城與黃盟富（繼承自黃李絹部分）間、黃建穎與黃盟富（繼承自黃李絹部分）間，系爭消費借貸債權不存在，即屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，併此敘明。
八、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
書記官 李鎧安【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。