臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度重上字第48號上 訴 人 新益建材有限公司法定代理人 林慶堯訴訟代理人 洪嘉蔚律師被 上 訴人 鉅莊企業股份有限公司法定代理人 莊煌星訴訟代理人 林姿瑩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣臺南地方法院112年度重訴字第175號第一審判決提起上訴，本院於114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。而所謂新攻擊方法，乃指新的事實主張及新的證據方法之提出，不包含新的法律上陳述（最高法院109年度台上字第108號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審以兩造間就被上訴人生產製造之多娜彩Donacai高壓裝飾版商品具有不定期經銷契約之法律關係，主張類推適用民法第561條、第549條第2項規定，請求被上訴人給付損害賠償金額；嗣於本院審理中，復以原審提出之商品獎金明細等資料有樂維商品，主張兩造間就被上訴人生產製造之樂維商品亦有口頭成立定期及不定期經銷契約等情，依前開說明，上訴人係基於原審已提出之證據資料所為事實之補充，亦未變更原先聲明，且被上訴人亦於本院為充分之答辯，無損及被上訴人之審級利益，亦無礙於本件訴訟之進行，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國108年4月17日簽訂品牌經銷契約書（下稱系爭契約），被上訴人將其生產製造之多娜彩Donacai全系列（0.8mm及1.0mm產品）高壓裝飾版商品（下稱多娜彩商品），授權上訴人於苗栗縣、南投縣、臺中市及彰化縣地區之經銷權，契約期限自108年4月17日起至111年4月17日止，共計3年。兩造就被上訴人生產製造之樂維系列商品（下稱樂維商品）及系爭契約約定規格以外之其他多娜彩商品，亦有口頭成立與系爭契約相同契約期限之定期經銷契約（下稱系爭樂維定期經銷契約）。系爭契約期間於111年4月17日屆滿後，上訴人仍繼續向被上訴人購買多娜彩及樂維商品、參加被上訴人於111年4月22日在臺中市長榮桂冠酒店召開之經銷商會議及聚餐，定期與被上訴人討論營業目標、確認銷售數量及業績，足認兩造於系爭契約及系爭樂維定期經銷契約之期間屆滿後，雖未另簽立書面契約，但已就多娜彩及樂維商品均口頭成立不定期經銷契約（下稱系爭不定期經銷契約），系爭不定期經銷契約性質上屬買賣及代辦商混合之不定期繼續性供給契約，就終止權之行使，應類推適用民法第561條第1項代辦權未定期限之規定，任何一方雖得隨時終止契約，但應於3個月前通知他方。詎被上訴人未依規定於3個月前通知上訴人終止系爭不定期經銷契約，逕以111年10月27日函文通知其他經銷商（不含上訴人），自111年10月31日終止上訴人中區經銷商之銷售權益，並自當日起停止供貨予上訴人。故上訴人自得類推適用民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償上訴人新臺幣（下同）929萬1,041元（所受損害200萬元、及所失利益729萬1,041元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人925萬952元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行【上訴人原就原判決不利於上訴人部分均提起上訴，嗣減縮上訴聲明如上（見本院卷第317頁），就減縮部分，原判決即告確定，本院不再論述】。
二、被上訴人則以：系爭契約僅限於多娜彩系列商品，兩造間就樂維商品及系爭契約約定規格以外之其他多娜彩商品，未成立系爭樂維定期經銷契約，且系爭契約於111年4月17日期間屆滿後，兩造並未依系爭契約第8條第1項規定，於契約屆滿前2個月重新協商下年度之營業目標，亦未簽立新的經銷契約，被上訴人更無就多娜彩及樂維商品與上訴人成立系爭不定期經銷契約，故自111年4月18日起，兩造即無經銷契約關係存在。上訴人於系爭契約期間屆至後，再向被上訴人購買多娜彩及樂維商品，僅係買賣關係，與經銷契約無關，被上訴人就上訴人購買之商品數量給予折扣獎金，亦非在履行經銷契約。又被上訴人於111年4月22日召開之經銷商會議及聚餐，係系爭契約到期前所排定之活動，被上訴人通知上訴人參加，與兩造有無成立系爭不定期經銷契約無關。至被上訴人另以111年10月27日函文通知其他經銷商終止上訴人之銷售權，乃因上訴人於系爭契約屆滿後仍對外自稱為被上訴人之中區經銷商，為避免其他經銷商誤解，故為上開通知。況且，上開函文並未發給上訴人，亦不生被上訴人向上訴人終止系爭不定期經銷契約之意思表示，上訴人執此主張被上訴人未依民法第561條第1項規定，於3個月前通知其終止契約，並類推適用民法第549條第2項規定請求被上訴人賠償損害，自屬無據；又上訴人就其主張之所受損害及所失利益之項目及金額，均無法舉證證明等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於108年4月17日簽訂系爭契約，被上訴人將其所生產製
造之多娜彩Donacai高壓裝飾版商品（規格0.8mm及1.0mm產品），授權上訴人於苗栗縣、南投縣、臺中市及彰化縣地區之經銷權。
㈡系爭契約第8條約定，契約期限自108年4月17日起至111年4月
17日止，共計3年。雙方如有合作意願，得於契約屆滿前2個月重新協商下一年度的營業目標。
㈢被上訴人於111年4月22日在臺中市長榮桂冠酒店召開經銷商會議及聚餐，當時有通知上訴人參加。
㈣被上訴人於111年10月27日通知全體經銷商（上訴人除外），
公告事項記載：上訴人公司因經銷商合約到期，被上訴人公司決定於111年10月31日結束上訴人公司中區經銷商之銷售權益，並於111年10月31日起停止供貨等內容。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照）。次按經銷契約非我國成文法典規定有名契約，基於私法自治及契約自由原則，固允許當事人得自行決定契約之種類及內容，所形成之權利義務關係，如何適用法律，應以該契約約定之具體內容為判斷基礎。經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約；另一方面在特定區域，為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務，堪認經銷商契約為具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，如當事人就交易標的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因經銷契約為繼續性契約，即應類推適用民法關於代辦商之規定（最高法院106年度台上字第706號裁判意旨參照）。本件上訴人主張其與被上訴人間除有系爭契約關係外，尚有成立系爭樂維定期經銷契約及系爭不定期經銷契約，且被上訴人未依民法第561條第1項規定，提前3個月通知上訴人終止系爭不定期經銷契約，致上訴人受有損害及所失利益，依民法第549條第2項規定請求被上訴人賠償損害等情，為被上訴人所否認，則上訴人自應就此負舉證責任。㈡經查，依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，兩造於108年4月17日簽
訂之系爭契約，被上訴人授權上訴人經銷之商品為多娜彩商品，經銷期間至111年4月17日為止，並約定兩造如仍有合作意願，應於契約屆滿前2個月重新協商下年度之營業目標等情，佐以系爭契約第3條第1項業績保證之約定，有就契約期間第一年之營業金額為明確數額之約定，有系爭契約在卷可憑（原審補字卷第23頁），可知上訴人依系爭契約所取得之商品經銷權，僅限於多娜彩商品，且經銷權期間僅至111年4月17日為止，系爭契約期間屆滿後，兩造如仍欲成立經銷契約，應於契約屆滿前2個月重新協商下一年度之營業目標，以成立新的經銷契約一情，可以認定。而上訴人主張兩造於系爭契約屆滿後，雖未簽立書面經銷契約，但有口頭成立系爭不定期經銷契約，惟就兩造於系爭契約期間屆滿前2個月，有何協商成立下一年度新的營業目標一節，係提出原證8、9之上訴人與被上訴人公司人員鍾書沂之LINE對話紀錄為據，然觀之原證8、9之對話時間分別為111年5月19、24日、111年8月12、29、31日、111年9月2、26、30日，均在系爭契約期間屆滿日（即111年4月17日）之後，是以，上開對話紀錄顯無法證明兩造有依系爭契約第8條第1項約定，於系爭契約期間屆滿前2個月已重新協商成立下一年度營業目標而成立系爭不定期經銷契約之事實。
㈢上訴人雖又以其有參加被上訴人於111年4月22日在臺中市長
榮桂冠酒店召開之經銷商會議及聚餐，且於系爭契約屆期後，上訴人仍向被上訴人購買多娜彩及樂維商品，被上訴人就其購買之商品數量亦給予折扣獎金為由，證明兩造有口頭成立系爭不定期經銷契約，並提出原證2之對話紀錄、原證4之111年度第三季獎金明細表及原證17之109年度第二季至111年度第一季之獎金明細表為憑。而查：
⒈被上訴人雖不爭執其於111年4月22日在臺中市長榮桂冠酒店
召開經銷商會議及聚餐，當時有通知上訴人參加一情，然辯稱其係於系爭契約屆期前已籌辦該次會議及聚餐，故於系爭契約屆期前已通知上訴人參加該次會議等情，並提出被上證二之兩造間111年4月12日對話紀錄為憑（本院卷第131頁），由此對話紀錄可見，被上訴人確實係於系爭契約屆滿前即已籌辦該次會議且通知上訴人參加，故被上訴人於系爭契約屆期前，基於上訴人當時仍係經銷商之身分，通知上訴人參加該次會議，自屬合理之事，尚難執此遽為兩造於系爭契約期間屆滿後有另口頭成立系爭不定期經銷契約之認定。
⒉又上訴人雖以原證4之111年度第三季獎金明細表及原證17之1
09年度第二季至111年度第一季之獎金明細表等資料，主張被上訴人於系爭契約屆期後，就上訴人所購買之多娜彩及樂維商品仍給予折扣獎金，可證兩造間有口頭成立系爭不定期經銷契約云云。惟本院審視109年度第三季明細表（原審卷二第65頁）之結算項目，分別列有「第三季出貨金額」、「扣除專案價」、「扣除第二季業績」、「扣除已折扣10%」、「扣除算業績不算獎金」、「業績達標折10%」項目；109年第四季明細表（原審卷二第79頁）之結算項目，亦列有「第四季出貨金額」、「第四季業績目標」、「扣除運費代收代付」、「扣除專案價」、「扣除單價已折扣10%」、「扣除算業績不算獎金」、「業績達標折10%」等項目；然觀之111年度第三季獎金明細表（原審卷一第85頁）之結算項目，則僅列有「17,843,063元」即被上訴人於該期間出貨給上訴人的總金額，及「2%現金折扣」、「0.7mm、0.8mm、1.0mm不算獎金」、「運費代收付」、「獎金10%折讓」、「棧板未歸25個」、「實際金額1,572,496元」等項目。由上開系爭契約期間內、以及系爭契約屆滿後，被上訴人所製作之上開獎金明細表結算項目，顯見確有：⑴系爭契約期間內獎金明細表（原審卷二第65、79頁）之經銷獎勵金計算項目，會有「扣除業績不算獎金」、「業績達標折10%」之項目，而且計算經銷獎勵金之基準中有些項目，如「扣除已折扣10%」的部分則列載要從業績獎金計算的銷售金額中再扣除。⑵系爭契約屆滿後之獎金明細表列載項目則沒有「業績達標折10%」、「扣除算業績不算獎金」、「扣除已折扣10%」等項目，且是單純從銷售總額中，扣除2%現金折扣、運費代收付的部分之後，計算10%的獎金給予上訴人等列載項目及結算方式之差異。基此，被上訴人辯稱系爭契約屆滿後，仍給予上訴人之折扣獎金，僅係基於上訴人大量購買商品所給予之優惠折扣獎金一情，信而有據。故上訴人憑前開獎金明細表，主張兩造有口頭成立系爭不定期經銷契約云云，尚難採信。
⒊至被上訴人於111年10月27日以公文通知全體經銷商（除上訴
人外），公告事項記載：上訴人因經銷商合約到期，因市場多方考量，被上訴人決定於111年10月31日結束其中區經銷商之銷售權益，並於111年10月31日起停止供貨等內容（見兩造不爭執事項㈣），乃係通知其他經銷商說明上訴人已非被上訴人之經銷商，而非係向上訴人終止契約之意思表示，上訴人以此公文主張系爭不定期經銷契約存在且被上訴人片面終止系爭不定期經銷契約云云，難認可採。
㈣又上訴人雖以前開原證17之獎金明細表及上證一之授權經銷
商證明書（下稱系爭授權經銷商證明書）為據，主張兩造就樂維商品及系爭契約約定規格以外之其他多娜彩商品，亦有口頭成立系爭樂維定期經銷契約云云。然查：
⒈原證17之獎金明細表中所列載之購買「客戶簡稱」欄位，除
列有上訴人之外，尚列有「禾聯」公司，且商品內容除系爭契約所約定之多娜彩商品（規格0.8mm及1.0mm）外，尚有樂維商品及系爭契約約定以外之多娜彩其他規格商品，有該獎金明細表在卷可佐（原審卷二第37-173頁），且為兩造均不爭執；參以禾聯公司與被上訴人間並未有經銷契約關係存在，被上訴人卻仍合併計算上訴人與禾聯公司所購買商品數量一情，足證被上訴人所辯其係應上訴人所提出合併計算之要求，考量如果出售愈多商品可獲得之利潤就更高，而同意把上訴人以自己名義或禾聯公司名義向被上訴人所購買之樂維及多娜彩商品（不限系爭契約約定之商品規格）數量合併計算銷售金額及獎金，此不代表兩造有就樂維商品及系爭契約約定規格以外之多娜彩商品有成立經銷契約，被上訴人此舉係本於出賣人以量制價的銷售策略所為，不得僅因合併計算一情而認定兩造間有系爭口頭樂維定期契約等情，符合上開獎金明細表之合併計算情形，且並未悖於商業考量之常情，應可採信。
⒉再者，系爭授權經銷商證明書係記載「本司鉅莊企業股份有
限公司係鉅橡企業股份有限公司之關係企業子公司，主要提供多娜彩Donacai與樂維LAVI品牌全系列高壓裝飾板產品銷售服務」、「茲證明新益建材有限公司（地址：台中市○○區○○里○○路○段000巷000號），為本公司授權之苗栗縣市、南投縣市、臺中市、彰化縣市等地區經銷商，負責多娜彩Donacai與樂維LAVI品牌等相關系列產品銷售與配送服務。本證明書有效期限至：111年4月17日止。特此證明」等內容，有系爭授權經銷商證明書在卷可參（本院卷第17頁），由此可見該內容之敘述方式係先陳述上訴人為被上訴人授權之苗栗縣市、南投縣市、臺中市、彰化縣市等地區經銷商，再陳述上訴人有負責多娜彩及樂維商品之銷售及配送服務，而非直接清楚表示上訴人係多娜彩及樂維商品之經銷商。易言之，系爭授權經銷商證明書僅說明上訴人為被上訴人於苗栗縣市、南投縣市、臺中市、彰化縣市等地區經銷商，此經銷證明書之記載方式，仍存在有縱非樂維商品經銷商之身分，上訴人亦有為銷售樂維商品服務之解釋空間。況且，上訴人並未舉證兩造就樂維商品及系爭契約約定規格以外之其他多娜彩商品，有如系爭契約約定內容所示，就產品銷售區域、商品標的、業績保證（年度營業額目標）、付款方式及產品驗收等相關經銷契約之契約條件作何協議之事實。是以，上訴人所提出之系爭授權經銷商證明書仍無法作為兩造有就樂維商品及系爭契約約定規格以外之其他多娜彩商品口頭成立系爭樂維定期經銷契約之有利認定。
㈤基上，上訴人所舉之前開事證，均不能證明除系爭契約之外
，兩造間尚有口頭成立系爭樂維定期經銷契約及系爭不定期經銷契約。是以，系爭契約於111年4月17日期間屆滿後，兩造間應已無經銷契約關係，堪以認定。
五、綜上所述，上訴人主張兩造於系爭契約期間屆滿後，另有就樂維及多娜彩商品口頭成立系爭不定期經銷契約，既非可採，則其主張依系爭不定期經銷契約、類推適用民法第561條第1項及第549條第2項規定，請求被上訴人賠償未先期通知終止契約之損害及所失利益，合計925萬952元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，不應准許，其假執行之聲請，失其依附，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 徐振玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。