臺灣高等法院臺南分院民事判決113年度重再字第3號再審原告 賴葉秋華(即賴正穎之承受訴訟人)
賴嘉鴻(即賴正穎之承受訴訟人)
賴嘉濱(即賴正穎之承受訴訟人)
賴春宇(即賴正穎之承受訴訟人)
賴銘徽(即賴正穎之承受訴訟人)再審被告 張嘉玲訴訟代理人 鐘為盛律師上列當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於民國112年11月30日最高法院111年度台上字第2798號、111年7月14日本院111年度重上更一字第2號確定判決提起再審之訴，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴部分，經最高法院移送前來（113年度台再字第16號），本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條第2項定有明文。查再審原告對最高法院111年度台上字第2798號判決（下稱最高法院確定判決）、本院111年度重上更一字第2號判決（下稱本院確定判決，與最高法院確定判決合稱為原確定判決），以有民事訴訟法第496條第1項第1、2、13款規定之再審事由，向最高法院提起再審之訴，其中依同法第496條第1項第1、2款規定提起再審部分，業經最高法院於113年5月22日以113年度台再字第16號裁定駁回確定，另其依同條第13款規定提起再審部分，則由最高法院裁定移送本院，依上說明，本院就該部分，自有管轄權，合先敘明。
二、次按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查本件再審原告於民國（下同）113年1月15日對原確定判決提起再審之訴，而最高法院確定判決係於112年11月30日確定，並於同年12月14日送達再審原告，此有該確定判決及送達證書在卷可稽（見最高法院111年度台上字第2798號卷第117至123頁），再審之不變期間自判決送達之翌日起，扣除在途期間6日，則再審原告於113年1月15日提起本件再審之訴（見最高法院113年度台再字16號卷第11頁），未逾30日不變期間，程序上自應予准許。
三、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文；又民事訴訟法第168條至第172條及前段所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，亦為同法第175條、第178條所明定。查本件再審原告賴正穎提起本件再審之訴後，業於113年8月3日死亡，其繼承人為配偶賴葉秋華，及子女賴嘉鴻、賴嘉濱、賴春宇、賴銘徽（下稱賴葉秋華等5人），且均未聲明拋棄繼承，有戶籍謄本、民事類事件跨院資料查詢表在卷可憑（見本院卷第75、91至94、101、105至123頁）。惟賴葉秋華等5人迄未聲明承受訴訟，本院業於114年1月20日依職權裁定命賴葉秋華等5人為賴正穎之承受訴訟人，續行訴訟確定，有本院上開裁定在卷可憑，合於上開規定，附此敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：再審被告所有坐落雲林縣○○鄉○○段0-000、0-000、0-0000、0-0000、0-0000地號土地（下合稱系爭土地，個別時各以其地號稱之）位於伊所有同段0-0000、0-0000、0-0000、00-0地號土地（下合稱0-0000等4筆土地，個別時各以其地號稱之）之下方。因原位於系爭土地上而沿土地形狀設置之邊坡擋土牆（下稱原擋土牆）崩塌，造成0-0000等4筆土地之土方大量流失塌陷，致伊受有損害，伊訴請再審被告應於如本院確定判決附圖（下稱附圖）一所示A部分土地上，設置如附圖二所示擋土牆（下稱系爭擋土牆），經本院判決伊敗訴確定。惟依雲林縣政府72年10月28日七二府農土地字第100496號函（下稱系爭72年函文）及73年3月10日七三府農土地字第022963號函（下稱系爭73年函文）所示，雲林縣政府一再表示兩造土地高低落差12或15公尺，係因訴外人即再審被告之前前手高山青大飯店股份有限公司（下稱高山青飯店）興建賓館時，未做好水土保持護坡保固工程所致，本院確定判決昧於上開函文，而為不利伊之判斷，自有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決均廢棄。㈡再審被告應在系爭土地如附圖一所示A部分，設置如附圖二所示之擋土牆。
二、再審被告則以下列情詞置辯，並求為駁回再審原告本件請求：本院確定判決業已審酌系爭72年函文及系爭73年函文，而認依該等函文不足以證明兩造土地之高低落差，係因高山青飯店興建賓館所造成，即無再審原告所稱有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由等語。
三、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌
之證物，或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。當事人於前訴訟程序中已提出或可提出之證物，及原確定判決辯論終結後始存在且非根據辯論終結前證物所作成之證物，均不屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之證物，自不得執以依該款規定提起再審之訴（最高法院114年度台聲字第152號、112年度台上字第1173號裁判意旨參照）。
㈡查再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1
3款之再審事由，係以原確定判決昧於系爭72年函文及系爭73年函文內容而為對其不利之認定云云。惟觀諸卷附由再審原告所提出本院確定判決之「得心證理由」欄㈢2.記載：「…又雲林縣政府72年10月28日七二府農土字第100496號函及73年3月10日七三府農土字第022963號函（見原審卷第179頁、前審卷一第401頁），僅言及高山青飯店興建賓館，其上方邊坡高度達15公尺，有崩塌危險，請高山青飯店依地形設計施作護坡擋土牆等語，並未證實係因高山青飯店向下開挖土地致成目前落差現狀。是賴正穎提岀之證據，均不足以證明目前兩造土地之高低落差，係因高山青飯店興建賓館所造成」等語（見最高法院113年度台再字16號卷第56頁），可知再審原告所指系爭72年函文及系爭73年函文，於前訴訟程序業已提出並經法院斟酌，而認不足為有利於再審原告之認定，即非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱發現未經斟酌之「證物」或得使用之「證物」，除此之外，再審原告並未再提出其有何發現未經原確定判決斟酌之證物或得使用之證據，是再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審，顯無理由。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文；而所謂再審之訴顯無再審理由，係依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。綜上所述，本件依再審原告主張之上開再審理由，顯屬不經調查，即可認定原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 施盈志
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
書記官 葉宥鈞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。