臺灣高等法院臺南分院民事裁定113年度重抗字第5號抗 告 人 周體晃
周甫科周昭釧周振興周昭亮周昭彰周清光周清隆周宗達周光輝周松齡周松潔周水發周會卿周昭雄周勝雄周平吉周辰雄周俊民周士勳周志誠（周信雄之承受訴訟人）周志勇（周信雄之承受訴訟人）李秀蘭（周信雄之承受訴訟人）周志偉（周信雄之承受訴訟人）周志郁（周信雄之承受訴訟人）陳英子（周斌彥之承受訴訟人）周秀慧（周斌彥之承受訴訟人）周端雅（周斌彥之承受訴訟人）周幸樺（周斌彥之承受訴訟人）周佳芬周書安周敬哲陳婧姬上列抗告人因與相對人周鍾武等人間損害賠償等聲請法官迴避事件，對於中華民國112年12月18日臺灣嘉義地方法院112年度聲字第307號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：㈠原審法院103年度重訴字第27號確認派下權、損害賠償等事件
，前由民三庭法官周俞宏、林芮伶、陳卿和(下稱陳法官)合議審理（下稱原一審），於民國108年7月17日為終局判決，嗣經本院108年度重上字第94號判決，廢棄原判決，發回更審，而由原法院110年度重訴更一字第1號（下稱本案），受理在案。本案原分案由法官曾文欣承審，然抗告人於112年11月2日到場，始知本案更新辯論，改由參與原一審終局裁判之陳法官審理。陳法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，依民事訴訟法第32條第7款規定，應自行迴避。抗告人依據民事訴訟法第33條第1項第1款之規定，聲請陳法官迴避等語。
。
㈡又陳法官於本案前揭期日，抗告人尚未發一言、尚未依法責
問相同瑕庇前、法官亦尚未就案情為任何訊問前，僅以抗告人曾於上訴卷內指謫原一審瑕疵之故，即庭謂原告(即本件抗告人)：「妳不要罵法官、不要什麼事都靠法院…」、「今天如不聲請一造辯論判決，不要到時候問妳都答不出來哦」！抗告人欲依法聲請法官迴避之際，先謂：「我知道妳要說什麼，那無庸迴避啦！」後又改稱：「如果能迴避真好啊！那個卷宗那麼多誰都不想看，整理起來多累啊」！該期日陳法官於被聲請迴避，諭知「候核辦」後，又違背聲請迴避事件終結前，應停止訴訟程序之規定，向抗告人稱「我先跟你們闡明，反正到時候也會跟你們闡明，你們這個看要尋求行政上救濟還是怎麼樣？不要民事法院來審理…」、「我將來也不會訊問被告當事人，因為『只訊問被告沒訊問原告，不公平』」。陳法官僅因抗告人曾上訴指謫原一審違失即語多嫌怨、妄加言詞羞辱，則於執行職務，難免有偏頗之虞；陳法官知停止訴訟程序閉庭後，違法行使闡明權，未審預斷要求抗告人放棄民事救濟轉為行政救濟程序，另有期日滔滔不絕長時發表己見，抗告人就陳法官執行職務，有偏頗之虞之具體事實，已具體指明，且本案有法庭錄音及如原裁定附表對話紀錄可稽。抗告人依據民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請陳法官迴避，應屬有據等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字第611號裁定要旨參照）。又92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正時，刪除該款關於「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9月1日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。又民事訴訟法第32條第7款規定與刑事訴訟法第17條第8款規定之用語雖略有差異但規範意旨相同，而刑事訴訟法第17條第8款業經憲法法庭112年憲判字第14號判決宣告法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」而言，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背」（ 112年憲裁字第122號裁定參照）。
三、經查，原一審事件，係抗告人33人及原告周宥良(即周昭弘)、周顯乙（已歿，後由本案原告周麗瓊承受訴訟）等35人對周鍾武等人請求確認派下權存在、由當時民三庭法官周俞宏、林芮伶、陳卿和合議審理，並於108年7月17日判決抗告人周體晃等33人及周宥良、周顯乙等35人對祭祀公業周茂康派下權存在，其餘之訴及假執行之聲請均駁回；抗告人及周宥良、周顯乙不服提起第二審上訴，經本院於110年3月31日以108年度重上字第94號判決廢棄原一審判決並發回原審法院更審；復因被上訴人周輝雄死亡，經抗告人及周宥良等人聲明周輝雄之繼承人承受訴訟，經本院於110年8月17日裁定相對人周宜臻、周瓊珠、周珊賢、王佳文、王品淳、王姿涵及王羿棻為周輝雄之承受訴訟人，續行訴訟；迨至110年11月1日經分案由原審法院民三庭法官曾文欣審理本案。嗣因年度法官職務調動，承審法官更動為陳法官等情，業經原法院調取上開案號卷宗核閱無訛。惟下級審裁判經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審裁判之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，已如前述，是更審後本案仍由陳法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7款規定之情事可言。至抗告人所舉之最高法院74年台抗字第20號判例，因92年2月7日修正民事訴訟法第32條第7款已刪除「更審前之裁判」，已不再援用，附此說明。
四、次按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官於審理其他案件時，行使闡明權、指揮訴訟失當，則不得謂其有偏頗之虞。且上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。抗告人認陳法官承辦本案有偏頗之虞，無非以陳卿和法官112年11月2日言詞辯論期日有為抗告、聲請意旨所述之言論內容為據。然查：
⒈經本院勘驗卷附錄音光碟，並核對原審製作該期日之錄音譯
文，即如原裁定附表所示，其中相關人等進行對話之語氣平和，語速平緩，並未發生激烈爭執。
⒉抗告人主張陳法官有稱「妳不要罵法官、不要什麼事都靠法
院…」等語，惟關於「不要什麼事都靠法院…」部分，係如原裁定附表編號9、10所示陳法官與抗告人代理人周懿文（下稱周懿文）之對話內容，依原裁定附表編號10之內容觀之，係陳法官為確定周懿文代理多少人，以當事人有協力義務為由，所為之發問，依該內容，難認陳法官對本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之情形。至關於「妳不要罵法官」部分，則係出於原裁定附表編號26、27所示陳法官與本案被告周嘉男等人共同複代理人李明峯律師間之對話內容，係陳法官為確定李明峯律師代理多少位被告，以當事人有協力義務為由，所為之發問，依該內容，難認陳法官對本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之情形。
⒊至抗告人主張陳法官有稱「今天如不聲請一造辯論判決，不
要到時候問妳都答不出來哦」等語，其中關於「今天如不聲請一造辯論判決」部分，與之相關者有原裁定附表編號30、36及66所示之對話內容，然訴訟當事人之一造於言詞辯論期日有不到場之情形，依民事訴訟法第385條第1項規定，得由到場之當事人聲請由其一造辯論而為判決，且此屬承審法官行使訴訟指揮權之範疇，尚難認陳法官有何執行職務有偏頗之虞。另關於「不要到時候問妳都答不出來哦」部分，有關係者，充其量僅有原裁定附表編號26陳法官對李明峯律師之發問，依該內容，難認陳法官對本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之情形。另自原裁定附表編號30以下所示之對話內容觀之，均無陳法官與抗告人有「不要到時候問妳都答不出來哦」相關之對話內容，就此部分，抗告人恐有誤認之情事。
⒋抗告、聲請意旨略以周懿文欲依法聲請法官迴避之際，陳法
官有謂「我知道妳要說什麼，那無庸迴避啦！」等語，後又改稱：「如果能迴避真好啊！那個卷宗那麼多誰都不想看，整理起來多累啊」等語，其中關於「我知道妳要說什麼，那無庸迴避啦！」部分，與之相關者為原裁定附表編號37至40所示之對話內容，惟此部分涉及更審法官曾參與更審前裁判時是否應迴避之問題，業已如前述，且僅屬法官表示個人法律見解，尚難認陳法官有何執行職務有偏頗之虞；另關於「如果能迴避真好啊！那個卷宗那麼多誰都不想看，整理起來多累啊」部分，與之相關者為原裁定附表編號66、72所示之對話內容，惟細譯該對話內容，與聲請意旨此部分所述並非一致，且依原裁定附表編號66、72所示之對話內容亦難認法官有何執行職務有偏頗之虞。
⒌抗告人主張其於該日聲請法官迴避，陳法官於諭知「候核辦
」後，違背聲請事件終結前應停止訴訟程序之規定，向抗告人稱「我先跟你們闡明，反正到時候也會跟你們闡明，你們這個看要尋求行政上救濟還是怎麼樣？不要民事法院來審理…」（闡明內容亦違背法令）、「我將來也不會訊問被告當事人，因為『只訊問被告沒訊問原告，不公平』」云云。惟依原裁定附表編號56以下之對話內容觀之，陳法官因抗告人聲請法官迴避即不進行程序諭知候核辦後，如抗告人聲請法官迴避被駁回，為免延滯訴訟，預先闡明將來會發問之事項，並說明其就當事人訊問制度操作之方式，此舉亦難認其執行職務有何偏頗之虞。此外，抗告人所提抗告理由狀之內容(見本院卷第10頁-11頁)係有關程序、實體事項之爭執，亦無從據以聲請法官迴避，亦核與聲請法官迴避無關，爰不一一論駁，附此敘明。⒍基上，本件承審之陳法官並無民事訴訟法第32條第7款之迴避
事由。抗告人聲請、抗告意旨，無非對陳法官訴訟指揮有所不滿，而主觀臆測陳法官處理本案訴訟有偏頗之虞，然均未釋明陳法官與本件訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之情形。是抗告人依民事訴訟法第33條第1項第1、2款規定，聲請陳法官迴避，亦無理由。
五、綜上，抗告人聲請法官迴避為無理由，原裁定駁回其聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定違誤，請求廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
書記官 李鎧安【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。