臺灣高等法院臺南分院民事裁定114年度破抗更一字第1號抗 告 人 承騄建設實業有限公司法定代理人 賴子信上列抗告人聲請宣告破產事件，對於民國113年6月14日臺灣雲林地方法院112年度破更一字第2號裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊經營營造工程等相關業務，於民國110年間因投資坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號之土地開發案（下稱系爭開發案）致資金周轉不靈，所開立之支票陸續跳票，累積債務已達新臺幣（下同）215,434,247元；總資產則有80,393,008元，即：㈠不動產部分變現價值至少應有300萬元：⒈○○縣○○鄉（下略）○○段00、00-0、00-0、00-0、00-00、000-0、000、000地號土地（下合稱○○段00地號等8筆土地）：公告現值合計2,474,968元（雖有設定最高限額抵押權600萬元予薛理玉，但實際抵押債務金額尚待確定），低於市場行情甚多。⒉○○段000-0、000-00、000-0、000-0地號土地（下稱○○段000-0地號等4筆土地）：公告現值合計2,022,100元（雖有設定最高限額抵押權100萬元予薛理玉，但實際抵押債務金額尚待確定），低於市場行情甚多。⒊○○段000-0地號土地：公告現值為386,900元。⒋雲林縣○○鄉○○村○○路000巷0000號房屋（下稱○○路房屋）：依全國財產稅總歸戶財產查詢清單，該房屋現值為513,100元，若以市價計算則價值更高。㈡存款總額9,040元。㈢契約債權63,612,082元：⒈對○○建設股份有限公司（下稱○○公司）之債權27,152,582元：伊就系爭開發案已支付買賣價金予如附表所示各出賣人共計63,612,082元，嗣因財務問題而無法給付尾款，乃與○○公司、○○國際開發股份有限公司（下稱○○公司）簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書），及與○○資產管理有限公司（下稱○○公司，與前2公司合稱○○等3公司）簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊將各該土地買賣契約之權利移轉予○○等3公司，於系爭開發案土地過戶完成後，○○等3公司應退還6,300萬元予伊。嗣因○○公司亦無法籌措足夠資金買下系爭開發案全部土地，故僅移轉附表編號2、7、8部分土地所有權，惟○○公司並未依約退還伊就此部分土地已支付之投資款共計27,152,582元，伊已對○○公司提起臺灣高雄地方法院114年度重訴字第65號民事訴訟請求返還上開投資款。⒉對許榮唐之債權375萬元：伊另與許榮唐就附表編號3、4、9部分土地分別簽訂不動產買賣權利讓渡書（下稱系爭讓渡書），由伊將各該部分土地買賣契約之買受人權利義務移轉予許榮唐，此部分土地均已登記為許榮唐所有，惟許榮唐尚未依約給付伊就此部分土地已支付之投資款共計375萬元，伊將另訴請求給付。⒊系爭開發案其餘之附表編號1、5、6、10、11部分土地，嗣後遭土地仲介「田永安」接洽並移轉所有權予不同人，伊亦未取回就此部分土地已支付之投資款，對各該土地所有權人應仍有此部分債權存在。以上開總資產作為本件破產財團，應足以清償破產財團費用及債務。爰依破產法第57條、第58條聲請宣告破產。原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按破產，對債務人不能清償債務者宣告之，為破產法第57條所明定。而債務人有無不能清償債務之破產原因，係以裁定時之狀況為準，法院就破產之聲請，於裁定前，依破產法第63條第2項規定，得依職權為必要之調查，並傳訊債權人、債務人及其他關係人。倘經查明債務人確係毫無資產可構成破產財團，或其資產確係不敷清償破產法第95條、第96條列明破產財團之費用及財團之債務，而無從依破產程序清理其債務，法院始得以無宣告破產之實益，裁定駁回破產之聲請。又各類債權或公司之應收帳款固為財產，惟如破產人無現實資產，則就債權或應收帳款部分，自應斟酌調查是否皆屬無法或難以取回之債權，即非於合理期間內可從容處分以變現價值之資產，以決定是否客觀上可構成破產財團或清償破產財團費用。
三、經查：㈠關於抗告人之債務部分：抗告人雖主張其累積債務已達215,4
34,247元乙節，並提出債權人清冊為憑（原法院112年度破字第2號《下稱112破2》卷第33至38頁），惟依其所提出之臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊士弘事務所公證書、臺灣嘉義地方法院111年度訴字第481號判決書、原法院111年度司票字第549號、第556號、第258號、第74號、第55號本票裁定、112年度司票字第95號、第110號、第231號本票裁定、本票、法務部行政執行署嘉義分署通知、原法院111年度司執字第28093號、第52368號債權憑證、臺灣新北地方法院簡易庭110年度司票字第11088號、第11090號本票裁定等影本之證據資料，應僅能認定其有156,974,247元之債務。
㈡關於破產財團部分⒈抗告人名下不動產部分：
⑴抗告人名下○○段00地號等8筆土地，公告現值合計2,474,968
元，有抗告人提出之土地登記謄本在卷可查（112破2卷第137至152、157至158、171至174頁）；惟其中○○段000、000地號土地，業經原法院113年度司執字第1479號分別鑑價為340,000元、605,000元，有抗告人提出之民事執行處函及拍賣通知附卷可佐（原審卷第95至98頁），加計其餘之○○段00、00-0、00-0、00-0、00-00、000-0地號土地之公告現值計算，價值合計為3,135,268元。但○○段00地號等8筆土地已共同設定最高限額抵押權600萬元予薛理玉，有上開土地登記謄本可參，則此部分財產經扣除有別除權之600萬元債權後，應認已無餘額可供債權人分配。
⑵抗告人名下○○段000-0地號等4筆土地，公告現值合計2,022,1
00元，惟上開土地已共同設定最高限額抵押權100萬元予薛理玉，有抗告人提出之土地登記謄本在卷可查（112破2卷第153至156、159至170頁），則此部分財產經扣除有別除權之100萬元債權後，應認尚餘1,022,100元可為破產財團。
⑶抗告人名下○○段000-0地號土地，公告現值為386,900元，有
抗告人提出之土地登記謄本在卷可查（112破2卷第175至182頁），可為破產財團。
⑷抗告人名下○○路房屋，其房屋現值為513,100元，有抗告人提
出之全國財產稅總歸戶財產查詢清單附卷為憑（112破2卷第115頁），可為破產財團。
⑸綜上足認，抗告人可作為破產財團之不動產價值為1,922,100元（計算式：1,022,100＋386,900＋513,100＝1,922,100）。
至於抗告人主張上開不動產依市場行情計算應有300萬元之變現價值等語，尚乏證據證明屬實，不足採信。
⒉抗告人之存款總額9,040元，有抗告人提出之嘉義市農會、雲
林縣○○鄉農會、中國信託銀行斗六分行、臺中銀行新港分行、臺灣企銀斗六分行、臺灣銀行斗六分行、京城銀行朴子分行、華南銀行斗六分行及朴子分行之存摺明細、網路銀行帳戶餘額截圖等影本附卷可稽（112破2卷第129至136頁），可為破產財團。
⒊契約債權部分：
⑴抗告人主張其就系爭開發案已支付如附表所示買賣價金予各
出賣人共計63,612,082元，嗣因財務問題無法給付尾款，遂與○○公司、○○公司簽訂系爭合作協議書，及與○○公司簽訂系爭協議書，約定由其將各該土地買賣契約之權利移轉予○○等3公司，且於土地過戶完成後得取回投資款6,300萬元，之後○○公司已移轉附表編號2、7、8部分土地所有權，其就此部分土地已支付之投資款共計27,152,582元，而對○○公司有得請求返還上開金額之投資款之債權存在；其另與許榮唐就附表編號3、4、9部分土地分別簽訂系爭讓渡書，由其將各該部分土地買賣契約之買受人權利義務移轉予許榮唐，此部分土地均已登記為許榮唐所有，惟許榮唐尚未依約給付其就此部分土地已支付之投資款共計375萬元，故其對許榮唐有375萬元之債權存在等情，業據抗告人提出系爭開發案總表2張、系爭合作協議書、系爭協議書、系爭讓渡書、存證信函及回執、郵件查詢（112破2卷第215至217、85至88、89至91、93至98、219至226頁）、附表編號2、7、8部分土地買賣契約（本院卷第241至262、263至290、291至318頁）、編號3、4、9部分土地買賣契約（本院卷第187至212、335至362、213至240頁）、附表編號3、4、9部分土地之登記謄本及地籍異動索引（原審卷第17至54頁）等件為證；並有本院所調取之附表編號1、2、5至8、10、11部分土地（其中290、291、301、306地號土地已合併至260地號）之登記謄本及地籍異動索引在卷可查（本院卷第63至150頁）。
⑵觀之抗告人與○○公司、○○公司簽訂之系爭合作協議書第2條第
1項約定「若雙方欲終止合作協議需書面通知他方，抗告人所投入之訂金資金退出方式為：上述標的之土地過戶予○○公司、○○公司或其等指定之人及貸款完成並核撥貸款後，方由○○公司、○○公司所指定公司退還6,300萬元予抗告人（前開土地另有設定金額，需由6,300萬元中扣除）」；抗告人與○○公司簽訂之系爭協議書第1條第3項則約定「抗告人資金退出方式為：上述標的之土地過戶予○○公司或其指定之人後，系爭開發案有新股東注入資金及貸款完成並核撥貸款後，方由○○公司所指定之公司退還抗告人已投入上開土地之訂金款6,300萬元予抗告人（前開土地另有設定金額，需由6,300萬元中扣除）」。又經原法院函詢○○等3公司，渠等均未否認前開2份協議書之真正，惟主張因抗告人有違約行為，得對抗告人請求損害賠償及懲罰性違約金乙節，有各該公司之回函在卷可稽（原審卷第85至91頁）；而抗告人已對○○公司提起臺灣高雄地方法院114年度重訴字第65號民事訴訟請求返還其就附表編號2、7、8部分土地所支付之投資款共計27,152,582元，亦有抗告人提出之民事起訴狀及開庭通知書附卷可佐（最高法院卷第59至61頁、本院卷第323頁）。則在抗告人與○○等3公司間因系爭開發案已有部分履約（即○○公司就附表編號2、7、8部分土地已完成過戶）之情況下，且抗告人業已以存證信函請求○○公司退還投資款，則抗告人主張其對○○公司有返還投資款之債權存在，尚非全然不可採信，至於抗告人實際上可請求之金額是否應再扣除上開土地原設定之貸款金額、損害賠償及違約金，尚待查明，自不能僅因○○等3公司片面否認抗告人之債權存在，即謂該契約債權不存在。
⑶關於抗告人主張許榮唐未依系爭讓渡書給付抗告人就附表編
號3、4、9部分土地已支付之投資款共計375萬元部分，經原審函詢許榮唐是否已支付上開款項予抗告人，雖據許榮唐陳報其業已支付上開款項予抗告人而未積欠抗告人債務，且抗告人另有積欠其票據債務未清償等語，並提出票據影本供參（原審卷第81至83頁），惟經本院再函請許榮唐提出其已支付上開375萬元予抗告人之證明，許榮唐迄未提出任何證明（本院卷第151至163、363至366頁），且抗告人亦未承認其另有積欠許榮唐票據債務未清償，因此，許榮唐所陳報之票據債務是否存在尚無從認定，則抗告人主張其對許榮唐有375萬元之契約債權存在，尚非全然不可採信。
⑷至於抗告人另主張系爭開發案其餘之附表編號1、2、5、6、1
0、11部分土地，嗣後遭土地仲介「田永安」接洽並移轉所有權予不同人，其亦未取回就此部分土地已支付之投資款，而對各該土地所有權人仍有此部分債權存在乙節，惟抗告人就此未能舉證其對取得各該土地之所有權人有何契約關係存在，自無從認定抗告人有此部分契約債權存在。
⑸依上所述，本件依抗告人所提出之證據，關於抗告人是否對○
○公司有27,152,582元之契約債權，及對許榮唐有375萬元之契約債權存在，而可為破產財團，仍有待查明。
㈢關於宣告破產實益部分：
⒈按法院為破產宣告時，應選任破產管理人。破產管理人之報
酬，由法院定之。第84條之規定，於監查人準用之。破產法第64條、第84條、第128條分別定有明文。次按本保險之保險費、滯納金，優先於普通債權，全民健康保險法第39條亦有明文。
⒉抗告人之債務總額至少有156,974,247元，已如前述，審酌本
件破產事件債權債務關係之複雜程度，抗告人主張以債務總額千分之5，預估為破產管理人報酬（原審卷第73頁），尚屬合理，依此估算，破產管理人之報酬約為784,871元（計算式：156,974,247×5/1000＝784,871，元以下四捨五入）；而監查人亦為破產程序所需，且監查人之報酬準用破產管理人之報酬，則兩者之報酬，合計為1,569,742元，應計入破產財團費用。又抗告人就其所主張為破產財團之契約債權，於113年11月間已起訴請求之27,152,582元部分(適用113年12月31日之前舊法核算裁判費)，及預計將起訴請求之375萬元部分（適用114年1月1日之後新法核算裁判費），第一審應繳納之裁判費分別為251,008元、45,375元，共計296,383元，亦應計入破產財團費用。以上費用合計為1,866,125元。
⒊本院審酌抗告人可作為破產財團之財產，就不動產及存款部
分已達1,931,140元，且是否尚有契約債權27,152,582元及375萬元部分亦尚待查明，則於扣除抗告人所陳報其尚積欠之全民健康保險保險費138,568元（112破2卷第112頁）之優先債權後，是否已不足以支付前開破產財團費用共計1,866,125元，而無餘額可資分配予全體債權人，尚有疑問，因此，尚難認抗告人聲請宣告破產為無實益。
四、綜上所述，抗告人可作為破產財團之財產，究竟有無契約債權27,152,582元及375萬元部分既尚待查明，自無從逕認破產財團之財產不足支應破產財團費用，及抗告人聲請宣告破產為無實益。原法院未依破產法第63條第2項規定為必要之調查，逕認破產財團之財產不足支應破產財團費用，抗告人無宣告破產之實益，而駁回其聲請宣告破產，於法未合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。
五、按關於破產之程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，破產法第5條定有明文。而抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條亦有明文。原裁定應予廢棄，已如前述，惟法院就破產之聲請，於裁定前，依破產法第63條第2項規定，得依職權為必要之調查，並傳訊債務人、債權人及其他關係人。倘原法院調查審酌後，如認不應宣告破產，固應駁回抗告人之聲請；惟如認應宣告破產，則依破產法第64條、第65條規定，法院於宣告破產時應為選任破產管理人、決定申報債權期間及第1次債權人會議期日，及公告破產人之債權人應於規定期間內向破產管理人申報其債權等必要之處置，該等處置應由原法院為之，自屬民事訴訟法第492條後段之必要情形，爰將原裁定廢棄，發回由原法院另為適當之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 劉秀君法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1500元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：
編號 出賣人 臺南市○○區○○段○○○○地地號 抗告人已支付之買賣價金(即投資款) (新臺幣) 1 陳世煌 342-1 9,200,000元 343-3 2 詹雨欣 334（權利範圍1/2） 190,726元 3 陳志文 313 1,188,000元 4 李俊龍 316 1,179,000元 317 318 5 鄭發信 314 1,589,500元 315 6 吳明輝 吳明家 307 820,000元 7 德昌營造股份有限公司 220（權利範圍1/2） 1,3480,928元 260（權利範圍1/2） 290（權利範圍1/2） 291（權利範圍1/2） 301（權利範圍1/2） 306（權利範圍1/2） 311（權利範圍1/2） 329（權利範圍1/2） 331（權利範圍1/2） 332（權利範圍1/2） 8 格正投資股份有限公司 220（權利範圍1/2） 1,3480,928元 260（權利範圍1/2） 290（權利範圍1/2） 291（權利範圍1/2） 301（權利範圍1/2） 306（權利範圍1/2） 311（權利範圍1/2） 329（權利範圍1/2） 331（權利範圍1/2） 332（權利範圍1/2） 9 謝夢真 303 1,383,000元 10 丁鐵生 328 20,000,000元 11 施淑芬 333 1,100,000元 總計63,612,082元