臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上國易字第2號上 訴 人 李勁寬被 上 訴人 臺南市政府動物防疫保護處法定代理人 方川和訴訟代理人 張佳玲
王鳳卿上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國114年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（113年度國字第6號）提起上訴，並為訴之追加，本院於114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人於本院審理中已變更為方川和，並據其於民國114年5月22日具狀聲明承受訴訟（本院卷第91頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定無不符，應予准許，合先敘明。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審原以國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項後段為其請求權基礎，提起上訴後，追加國賠法第2條第2項前段及第3條為本件請求權基礎（本院卷第86、156頁），核係本於同一基礎事實追加訴訟標的，與前開規定尚無不合，亦應准許，併為敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊位於臺南市○○區○○○街00巷0號住處(下稱系爭住處)附近，原有3隻以上遊蕩犬成群到處流竄，經伊及鄰居向被上訴人通報後，被上訴人遲未派員抓捕，致使伊飼養6年之寵物貓（晶片號碼：000000000000000，下稱系爭寵物貓），於113年1月20日晚間10時許在系爭住處門口散步時，遭3隻遊蕩犬咬傷致死（下稱系爭事故）。遊蕩犬在系爭住處附近聚集遊蕩至少已3年以上，依臺南市犬貓管理及福利促進自治條例（下稱臺南市犬貓管理自治條例）第1條及第2條第1款規定，被上訴人有捕捉遊蕩犬之法定職務，惟其長期未積極捕捉遊蕩犬，可認系爭事故係因被上訴人遲未派員捕捉遊蕩犬所致，被上訴人自有怠於執行職務之情事，且系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死，與被上訴人怠於執行職務間，具相當因果關係，被上訴人自應負國家賠償責任。爰依國賠法第2條第2項後段規定，請求被上訴人賠償購買系爭寵物貓之費用新臺幣（下同）8萬元、6年飼養費用32萬8,500元(1日餐費以150元計算）、6年貓砂費用2萬1,600元、6年培育費用80萬1,540元(每日2小時，以時薪183元計算)，合計共123萬1,640元及其法定利息。原審為伊敗訴之判決，即有未洽。又被上訴人未持續追蹤遊蕩犬之捕捉情形迄至犬隻捕捉到為止，乃未善盡其職務，有故意或重大過失不法侵害其權益；復未設置禁止餵食遊蕩犬等標誌或警示告示，致系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死，顯對公共設施設置管理明顯欠缺，爰併追加國賠法第2條第2項前段及第3條為本件請求權基礎。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊123萬1,640元（上訴人就原判決駁回其利息請求部分，未提起上訴，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人並未提出可供辨識係無主遊蕩犬或他人所管理飼養之家犬導致系爭寵物貓死亡之相關證據，難認遊蕩犬與系爭事故發生之相當因果關係。縱認本案為遊蕩犬所致，然動物保護法（下稱動保法）之立法目的在於保護動物，並未明定捕捉遊蕩犬為伊法定職務，且伊尚有裁量權限決定是否沒入，本案亦無裁量權收縮至零之情形。又臺南市犬貓管理自治條例僅規範伊需盡遊蕩犬之管制義務，亦非捕捉遊蕩犬之依據，至於伊於接獲民眾通報後派員捕捉遊蕩犬隻，乃係便民服務，並非法定職務，況伊捕獲遊蕩犬隻並暫時限制犬隻行動自由之目的，僅在於為執行遊蕩犬族群管理工作，而短時間留置犬隻並為其絕育，且於目的達成後立即釋放犬隻，伊不屬動保法第3條第7款規定「飼主」之定義，縱經TNVR（即捕捉、絕育、施打疫苗及回置原地流程）之犬隻仍屬無主遊蕩犬，仍非屬伊管領之動物。此外，遊蕩犬具有流動性，捕捉本有相當程度之不確定性，防止其突發性的侵害，當難全仰賴公權力之行使，個人之防護措施仍係防止遊蕩犬突發侵害之有效之道。因此，本件並無故意或重大過失不法侵害上訴人財產權，亦無怠於執行職務及公共設施設置管理有欠缺致上訴人受有財產上損害之情事。原審駁回上訴人之請求，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人飼養之系爭寵物貓，於113年1月20日晚間10時許在 系爭住處附近門口散步時，遭3隻遊蕩犬咬傷致死。
㈡被上訴人自112年1月起至113年1月20日系爭事故發生前，共
受理19件永康區塩興里通報遊蕩犬捕捉案件，通報地點、處置情形及結果詳如原判決附表（下稱附表）所示。
㈢上訴人因飼養系爭寵物貓支出下列項目：⒈購買系爭寵物貓
之價格：8萬元；⒉6年飼養費用：32萬8,500元(1日餐費以150元計算)；⒊6年貓砂費用：2萬1,600元；⒋6年培育費用：80萬1,540元(每日2小時，以時薪183元計算)，合計123萬1,640元。
四、得心證之理由：㈠上訴人依國賠法第2條第2項後段規定，請求被上訴人負國家賠償責任，為無理由：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國賠法第2條第2項前段、後段分別定有明文。而法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，在個別事件中，經斟酌⑴人民權益所受侵害之危險迫切程度；⑵公務員對於損害之發生是否可得預見；⑶侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間（即學理上所稱「裁量收縮至零」），猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。
⒉經查，系爭住處附近固在系爭事故發生當日有遊蕩犬出現，
然本件並無證據可資證明該犬隻於系爭事故發生前，已屬動保法第32條第1項第3款所定「違反第7條規定，無故侵害他人之生命或身體，致造成他人生命或身體傷害之動物。」或同條項第4款所定「違反第7條規定，飼主經勸導拒不改善，而其飼養之動物再次無故侵害他人之自由或財產。」之動物，自難認被上訴人有依前規定沒入遊蕩犬之作為義務。
⒊至上訴人主張遊蕩犬在系爭住處附近聚集遊蕩至少已3年以上
，依臺南市犬貓管理自治條例第1條及第2條第1款規定，被上訴人有捕捉遊蕩犬之法定職務，卻長期未積極捕捉遊蕩犬，被上訴人自有怠於執行職務之情事等語；惟按動保法第32條第1項第2款，既僅規定主管機關對於違反同法第5條第3項規定經飼主棄養之動物，「得」逕行沒入，則主管機關對於遭人棄養之野狗，究竟沒入與否？當視能否掌握該野狗之動態及捕捉之可能性而定，足見主管機關對此仍有相當之裁量空間，而非已無裁量之餘地（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。又按臺南市犬貓管理自治條例第2條第1款規定被上訴人之業務權責包括：執行寵物登記、晶片植入、推廣認養、宣導動物福利觀念、輔導管理寵物業者、生體檢查、狂犬病防治、流浪犬管制、收容、處理及犬、貓救護工作等事項。且該條款所稱「流浪犬管制、收容、處理」，應係指主管機關即被上訴人應執行遊蕩犬族群之管理工作，而非全面捕捉遊蕩犬，亦即被上訴人仍得參酌動保法第32條第1項規定，衡量能否掌握該遊蕩犬之動態及捕捉之可能性決定是否捕捉，因此，系爭住處附近縱有屬經飼主棄養之遊蕩犬出現，依動保法之規範精神及臺南市犬貓管理自治條例第2條第1款之規定，被上訴人就是否為沒入該遊蕩犬之處分，仍有行政裁量空間，堪可認定。再參以112年1月起至系爭事故發生(即113年1月20日)前，通報永康區塩興里遊蕩犬捕捉案件之資料(原審卷第299-320頁)，可知系爭住處所在之○○里及其附近之塩興里，固有上訴人所主張如附表所示19件通報捕捉遊蕩犬案件(原審卷第397、399頁)，惟被上訴人於接獲通報後，均有派員處置（參附表處置情形及結果欄位），有動物管制通報單及臺南市流浪動物捕捉點交清單等件在卷可稽（原審卷第299-320、336、337、341-343、345頁)，且縱使遊蕩犬具有地域性(在特定地區內流竄)，然依上開通報資料，並未見在系爭事故發生前之近期內，有民眾通報系爭住處附近出現具有攻擊性之遊蕩犬或犬隻追咬人車事件，上訴人亦自承距離系爭住處最近地點之通報捕捉遊蕩犬事件係在112年8月31日(原審卷第420頁，即附表編號5部分)，迄系爭事故發生時已逾4個多月，則被上訴人事前無從預見系爭住處附近有遊蕩犬群聚之危險或損害之發生，尚難認其捕捉系爭住處附近遊蕩犬之行政裁量權已收縮至零，而有預先依動保法第32條第1項第2款規定，發動捕捉遊蕩犬之作為義務。是本件自無從以事後發生系爭事故，遽認被上訴人所屬公務員有怠於執行職務之情事。
⒋依上所述，本件並不符合大法官釋字第469號解釋就國賠法第
2條第2項後段規定所闡述：「該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間」之情形，故不成立第2條第2項後段規定之國家賠償責任。從而，上訴人依國賠法第2條第2項後段規定，主張被上訴人應負國家賠償責任，難認有據。
㈡上訴人依國賠法第2條第2項前段規定，請求被上訴人負國家賠償責任，為無理由：
⒈依國賠法第2條第2項前段規定為請求時，應具備：⑴行為人
須為公務員。⑵須為執行職務行使公權力之行為。⑶須係不法之行為。⑷須行為人有故意過失。⑸須侵害人民之自由或權利。⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判決意旨參照）。據此，國賠法第2條第2項前段規定之要件為：公權力之行使、公務員積極執行職務之行為、故意或過失不法侵害人民之自由或權利致生損害，且損害之發生，必係因公務員侵害自由或權利之行為所致者，亦即侵害行為與損害間須有相當因果關係，國家始須依上開條文負損害賠償責任。
⒉上訴人主張被上訴人應負國賠法第2條第2項前段之損害賠償
責任，係認被上訴人未持續追蹤遊蕩犬之捕捉情形迄至犬隻捕捉到為止，乃未善盡其職務，致其所有之系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死，應認被上訴人係故意或重大過失不法侵害上訴人權益等語（本院卷第109、156頁）。惟查，上訴人上開主張均係指摘被上訴人相關不作為之事項，並非主張被上訴人所屬公務員積極執行職務之行為造成其損害之事實，因此，依上開說明，自難認被上訴人有何故意不法侵害上訴人權益之情形。又國賠法第2條第2項前段所謂之過失，乃指公務員對違法加害行為之發生，應注意並能注意而不注意，或對於構成違法加害行為之事實，雖預見其發生乃確信其不發生者而言，上訴人固主張系爭寵物貓遭3隻遊蕩犬咬傷致死，被上訴人應負過失不法侵害上訴人權益之國賠責任，然被上訴人所屬公務員對於遊蕩犬咬傷系爭寵物貓致死之事，未為任何行為加諸其上，亦無從預見上述遊蕩犬咬傷系爭寵物貓致死行為之發生，且其接獲民眾通報出現遊蕩犬進行捕捉與否，與系爭寵物貓是否會因遭上述遊蕩犬咬傷致死而使上訴人受有損害間，亦無相當因果關係存在。是以，上訴人主張其所有之系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死，被上訴人應依國賠法第2條第2項前段負損害賠償責任云云，容有所誤，自無可採。
㈢上訴人依國賠法第3條規定，請求被上訴人負國家賠償責任，為無理由：
⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，固為國賠法第3條第1項所明定。但此項國家賠償責任之發生，必須在客觀上以有公共設施之設置或管理有欠缺為前提，倘國家對於公有設施之設置或管理並無欠缺，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院72年度台上字第3182號、102年度台上字第1494號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人應負國賠法第3條之損害賠償責任，係認
被上訴人未設置禁止餵食遊蕩犬等標誌或警示告示，致其所有之系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死等語；惟查，我國相關法令並無禁止餵食遊蕩犬之規範，因此，被上訴人未設置禁止餵食遊蕩犬等標誌或警示告示，要難認被上訴人就公共設施之設置或管理有何欠缺，且更難認上訴人所有之系爭寵物貓遭遊蕩犬咬傷致死，與設立禁止餵食遊蕩犬等標誌或警示告示具有因果關係，是上訴人此部分主張，顯屬無據，要難採取。
五、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項後段規定，請求被上訴人給付123萬1,640元，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依國賠法第2條第2項前段及第3條規定，請求被上訴人給付123萬1,640元，亦屬無據，應併予駁回之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 楊宗倫