臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第176號上 訴 人 熊榮重即巨騰水電工程行訴訟代理人 陳建宏律師
曾雋行律師被 上 訴人 紳祐營造股份有限公司法定代理人 鍾宇正訴訟代理人 曾珮緁
陳祥聲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年1月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（113年度訴字第890號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣六十四萬八千九百四十二元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力（最高法院94年度台抗字第611號裁定意旨參照）。
二、經查：㈠上訴人之戶籍於民國113年4月26日自舊戶籍地高雄市○○區○○
路0段000○0號0樓（下稱○○○○路舊戶籍址）遷移至高雄市○○區○○里00鄰○○路000號（下稱○○○○路新戶籍址），有上訴人提出之戶籍謄本及本院依職權查詢之戶役政資訊網站查詢個人基本資料可憑（原審訴字卷第53頁，本院卷第305頁），堪可認定。
㈡上訴人辯稱其自113年4月26日起實際居住於○○○○路新戶籍址
，其任負責人之巨騰水電工程行（下稱巨騰工程行）之辦公室及設備、器材亦置於○○○○路新戶籍址迄今，並提出巨騰工程行設置在○○○○路新戶籍址之招牌照片、巨騰工程行辦公室及設備、器材之照片、上訴人居住於○○○○路新戶籍址之照片，以及Google網頁內容登載巨騰工程行地址在○○○○路新戶籍址之網頁資料等為證（原審訴字卷第55-63頁），核與其上開抗辯相符，應可採信。
㈢被上訴人固主張巨騰工程行之商工登記公示資料及稅籍登記
資料公示查詢資料，迄114年7月或9月間均仍記載巨騰工程行之地址為○○○○路舊戶籍址，足認上訴人自兩造於110年11月1日就○○林季玲住宅新建工程之水電工程（下稱系爭工程）簽立之契約（下稱系爭契約）起均未搬遷，上訴人既未變更登記地址，亦未告知被上訴人其實際上班另有他處，依照商業登記法第16、20條規定、公司法第3條第1項規定之精神，以及稅籍登記規則第8條之規定，上訴人不得主張巨騰工程行實際辦公地點在○○○○路新戶籍址，亦即應認上訴人之上訴已經逾期，其上訴不合法等語。惟查，觀諸巨騰工程行之商工登記公示資料及稅籍登記資料公示查詢資料（本院卷第
105、199頁），巨騰工程行之商工登記及稅籍登記之地址，迄114年7月或9月間雖仍均登記在○○○○路舊戶籍址，然商工登記或稅籍登記均僅係行政機關針對商工管理或稅務課徵之行政目的所為之登記，核與民事訴訟法規定應送達之住居所、事務所或營業所並不相同，亦即○○○○路舊戶籍址既非上訴人之住居所、事務所或營業所，原法院即使對該址為送達而由受僱人代為收受，依上開規定及說明，仍應認不生送達之效力，是被上訴人此部分之主張，應無可採。
㈣被上訴人另主張觀諸兩造簽立之系爭契約，以及上訴人書立
之工程承攬放棄書（下稱系爭承攬放棄書）、施工安全保證責任書（下稱系爭保證責任書）等三份文件，上訴人均在其上記載巨騰工程行之地址為○○○○路舊戶籍址，因此，○○○○路舊戶籍址就系爭工程之各項行為均應視為住所等語。惟查，住所或營業所並非一經設立即不能變更，上訴人於110年兩造簽立系爭契約時之住所或營業所雖係設立在○○○○路舊戶籍址，惟被上訴人嗣後於113年9月9日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起本件訴訟時（高雄地院審訴卷第9頁），上訴人既已變更住所或營業所，法院即應向上訴人變更後之住所或營業所送達，始能發生送達之效力，要難僅以上訴人於簽立系爭契約時，在上開三份文書記載巨騰工程行之地址為○○○○路舊戶籍址即認原審法院對該址送達發生送達之效力；況參酌兩造就其他案場工程款之往來信件或LINE訊息聯繫資料觀之（本院卷第217-227頁），上訴人告知被上訴人其收受支票或資料之地址均非○○○○路舊戶籍址，被上訴人應可知悉上訴人之住所或營業所已經不在○○○○路舊戶籍址，雖然上訴人未向被上訴人告知○○○○路新戶籍址，然被上訴人非不得向原審法院聲請調查上訴人之最新戶籍址後再憑以送達訴訟文書，因此，尚難認被上訴人此部分之主張為可採。
㈤依上所述，原審判決書第一次於114年1月17日送達至上訴人
之○○○○路舊戶籍址，雖由○○○○○○管理委員會（下稱○○管委會）聘任之管理員收領（原審訴字卷第37頁），因上開地址已非上訴人之住居所或營業所，則○○管委會聘任之管理員以受僱人身分代上訴人收受上開判決書，經核不生民事訴訟法第137條第1項補充送達之效力，自不生合法送達之效力，故上訴人於原審法院重新寄送判決書至其陳報之○○○○路新戶籍址，由上訴人本人於114年5月20日收受（原審訴字卷第65頁）後，即於同年月21日提起本件上訴，依民事訴訟法第440條但書規定，其上訴為合法，先予敘明。
貳、實體事項：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院111年度台上字第59號判決意旨參照）。再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段固有明文，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款亦有明定。如一造當事人因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判決先例意旨參照）。
二、被上訴人於原審起訴主張：兩造於110年11月1日就系爭工程簽訂系爭契約，契約價金為新臺幣（下同）110萬元(含稅)全棟責任施工。上訴人允諾111年12月12日進場施工，然因上訴人未依允諾時間進場施工，伊遂於111年12月19日發函催促上訴人進場施工。嗣後，上訴人復自112年1月28日未進場施工，伊遂於112年3月23日電話聯繋上訴人，上訴人表示已無力支付自身應備之材料費及人工費用，故無法進場施工。伊遂於112年3月29日發函上訴人於文到後解除契約，伊於解除契約後，發現上訴人未依據設計圖施工，且部分管線遭水泥填塞無法穿線，而伊因上訴人未履約致水電工程部分共耗費159萬8,242元，兩造原簽定契約為110萬元，故伊損失49萬8,242元（159萬8,242元-110萬元＝49萬8,242元），另上訴人自112年11月12日即未進場施工至伊112年3月29日伊函文上訴人解除契約止，上訴人共耽延工期137日曆天，依系爭水電契約工程逾期之約定，逾期部分上訴人應賠償15萬700元，合計64萬8,942元。爰依民法第493、494條及系爭水電工程契約第10條，提起本件訴訟。上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。原審為被上訴人一部勝訴之判決。上訴人不服，就原判決不利上訴人部分提起上訴（至被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
三、經查，原審113年12月25日言詞辯論期日通知書（下稱系爭通知書）於113年12月9日送達至上訴人之○○○○路舊戶籍址，固由○○管委會聘任之管理員收領（原審訴字卷第37頁），然上開地址已非上訴人之住居所或營業所，則○○管委會聘任之管理員以受僱人身分代上訴人收受系爭通知書，經核不生民事訴訟法第137條第1項補充送達之效力，自不生合法送達之效力。因此，原審未將系爭通知書合法送達上訴人，即依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，訴訟程序自有重大瑕疵，應可認定。
四、綜上所述，原審所踐行之訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人復不同意由本院自為實體裁判（本院卷第294頁），為維持上訴人審級制度之利益，自有將原判決關於不利上訴人部分廢棄發回原法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決不利上訴人部分廢棄，發回原審法院另為適當之處理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡法 官 林福來上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 謝麗首