臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第260號上 訴 人 龍湶水資源股份有限公司法定代理人 蔡昆廷訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師備 位被 告 臺南市政府水利局法定代理人 邱忠川訴訟代理人 王宗惇
林泓呈被上訴人 柯謝菊子訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭安妤律師何秉瑋律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國114年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（113年度訴字第2050號）提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於115年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院109年度台上字第2494號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審提起主觀預備之訴，其中先位以上訴人為被告，備位以臺南市政府水利局為被告（下稱備位被告），先位請求：上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如臺南市安南地政事務所（下稱安南地政）民國114年5月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示下水道設施（面積：14.98平方公尺，下稱系爭設施）均拆除，並將占有土地騰空返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）4,554元，及自民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人380元。備位請求：備位被告應拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人；備位被告應給付被上訴人4,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人380元。原審就先位之訴為被上訴人一部勝訴判決，就備位之訴則未予審酌，惟依上開說明，備位之訴已因上訴人對於原審判決不服提起上訴而隨同發生移審效力，本院如認先位之訴無理由即應就備位之訴裁判。然因該備位請求並未經原審審判，備位被告既非受裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位請求提起上訴，備位請求生移審效力，而得謂其係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院106年度台上字第736號裁定意旨參照），爰列臺南市政府水利局為備位被告。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。經查，被上訴人於本院審理中，就先位請求上訴人給付相當於不當得利之租金部分，減縮與原判決命上訴人給付3,643元及自114年6月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自114年6月14日起至返還前項所示土地之日止，按月給付304元相同；另就備位請求備位被告相當於不當得利之租金部分，則聲明：備位被告應給付被上訴人3,643元及自114年6月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自114年6月14日起至返還前項所示土地之日止，按月給付304元部分（見本院卷第132頁），經核係屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
三、另按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院提出被上訴人依民法第767條請求命上訴人拆除系爭設施，為權利濫用之抗辯（見本院卷第71至75頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方法，倘不許上訴人在第二審為此抗辯，恐造成不公平情事，故准許上訴人於本院提出上開抗辯。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於111年3月4日登記取得系爭土地所有權，系爭土地為伊所有私人土地，不具公用地役關係。上訴人與備位被告於101年間簽立「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT）計劃投資契約」（下稱系爭投資契約），詎其等未踐行法定程序，上訴人即於系爭土地設置系爭設施，自屬無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利，伊自得以系爭土地113年度申報地價每平方公尺3,040元、年息8％、無權占有期間1年計算，請求3,643元本息，及自114年6月14日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付304元之不當得利。另系爭設施現為上訴人所有，營運期結束，所有權始移轉與備位被告，故對上訴人、備位被告提起主觀預備合併之訴。爰先位依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求命上訴人應拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，並給付3,643元及自114年6月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與自114年6月14日起至返還前項所示土地之日止，按月給付304元。倘認先位之訴無理由，則備位依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段規定，請求備位被告應拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，並給付3,643元及自114年6月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與自114年6月14日起至返還前項所示土地之日止，按月給付304元之判決（原審判決被上訴人就先位之訴為一部勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，減縮部分非本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地現況為無尾巷，早已編為臺南市○○區○○街000巷0弄，兩側亦有建屋已數十年之房屋，確為既成道路，而成立公用地役關係。另依民法第765條之規定，所有權人必須在法令限制範圍內，所有權方能自由使用、收益，是依下水道法第14條第1項規定，原則上土地所有人本不得拒絕下水道機構在土地下埋設管渠或其他設備，且伊已採取損害最小之方式施作系爭設施，將系爭設施埋設於地下，不會損及被上訴人之使用利益，然若拆除系爭設施，將導致系爭土地兩側9戶住戶廢水排入一般排水溝，此將引起環境污染隱憂，顯見被上訴人確有權利濫用云云，資為抗辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、備位被告則以：原先住戶都是排放到側溝，造成蚊蟲孳生、環境污染，因此才會設置系爭設施處理此事云云，資為抗辯。並聲明：被上訴人之備位之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第266至267頁）：㈠被上訴人於111年3月4日以繼承為原因，登記為系爭土地之所有權人（原審訴字卷第21頁）。
㈡上訴人與備位被告於101年11月2日簽立系爭投資契約，由上
訴人負責污水處理廠及其附屬設施之規劃、設計及興建（原審訴字卷第103至165頁）。
㈢坐落系爭土地如附圖所示編碼A，面積14.98平方公尺之系爭
設施為上訴人於113年2月19日所興建，現為上訴人所有（原審訴字卷第221至223、265頁）。
㈣備位被告有於113年5月29日召開「○○街000巷0弄道路權管釐
清」之會勘，會勘紀錄記載：「四、會勘單位意見：…㈣臺南市政府工務局：⒈該地號非法定空地且無維管紀錄，不構成公眾通行，建築執照圖面標示為類似通路（私設通路）。…㈥臺南市政府都市發展局：⒈旨揭案地（○○段000地號）屬111年10月17日發布實施『變更臺南市安南區細部計畫（第二次通盤檢討）（第一階段）案』之『住三-1』住宅區，查案地未曾指認現有巷道有案。」（原審訴字卷第41至46頁）。㈤臺南市政府工務局113年12月24日南市工養一字第1132586660
號函認臺南市○○區○○街000巷0弄屬私權供通行用，查無鋪設單位亦無道路養護紀錄（原審訴字卷第89頁）。
五、兩造爭執事項如下（見本院卷第267至268頁）：㈠系爭土地是否具有公用地役關係？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，先位請求上
訴人、備位請求備位被告拆除系爭設施並返還占有土地，是否有據？㈢被上訴人依民法第179條規定，先位請求上訴人給付相當於租
金之不當得利3,643元及法定遲延利息，並按月給付304元，是否有據？㈣被上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，擇一請求
備位被告給付相當於租金之不當得利3,643元及法定遲延利息，並按月給付304元，是否有據？㈤被上訴人本件對上訴人之請求是否為權利濫用？
六、得心證之理由：㈠關於爭執事項㈠部分：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之（最高法院103年度台上字第1974號判決意旨參照）。是以，倘現有道路原非不特定公眾通行所必要，或非經歷年代久遠致一般人無復記憶其確實起始，則不成立公用地役關係。
⒉查系爭土地位於臺南市○○區○○街000巷0弄，巷口設有柵欄（
無法供汽車通行），土地上停有數輛機車，路面鋪設柏油及部分水泥，其上無交通標誌、標線，巷道兩側有住宅坐落，設有000巷0弄0、0、0、0號建物，並設有出入口，巷底無出入口等情，經原審會同安南地政人員及兩造至現場勘驗屬實，並有原審勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見原審訴字卷第241至251頁），堪認為真。又系爭土地固鋪有柏油，惟經臺南市政府工務局函覆略以：○○街000巷0弄屬私權供通行用、查無鋪設單位亦無道路養護紀錄（詳不爭執事項㈤）。另據備位被告於113年5月29日召開「○○街000巷0弄道路權管釐清」會勘，會勘紀錄記載會勘單位意見，臺南市政府工務局表示系爭土地非法定空地且無維管紀錄，不構成公眾通行，建築執照圖面標示為類似通路（私設通路）；臺南市政府都市發展局表示系爭土地屬111年10月17日發布實施『變更臺南市安南區細部計畫（第二次通盤檢討）（第一階段）案』之『住三-1』住宅區，查案地未曾指認現有巷道（詳不爭執事項㈣）。再參之系爭土地西側及東南側建物並非以系爭土地作為對外聯絡之道路，僅有東北側4戶建物，需透過系爭土地對外聯絡，此觀現場照片可明（見原審訴字卷第245、250至251頁），而系爭土地東側建物基地乃坐落於重測前○○段○○○000、000地號，起造人為訴外人廖○峰、蕭○萍、謝○、王○罕、謝○雄、黃○雲、陳○雲等人，且系爭土地亦包含在前開基地（標示為類似通路）內，而斯時前開000地號土地所有權人為謝○雄、謝○；000地號土地所有權人為謝○等情，此有配置圖在卷足參（見原審訴字卷第93、95頁），並有臺南市政府工務局檢送之前開建物之建築執照卷宗內所附之前開000、000地號土地登記簿可佐，足見謝○雄、謝○以其所有土地作為基地興建房屋，自難推認系爭土地係供不特定之公眾通行，故系爭土地應僅供特定住戶作為通路使用，不能為其他用途，而非屬不特定之公眾通行所必要。此外，上訴人亦未提出其他證據證明系爭土地即○○街000巷0弄係供公眾通行，且已年代久遠而不可考，一般人無復記憶其確實之起始，依前揭說明，自難認符合既成道路而成立公用地役關係之要件。上訴人抗辯系爭土地現況為無尾巷，兩側亦有建屋已數十年之房屋，確為既成道路，而具公用地役關係云云，難認可採。
㈡關於爭執事項㈡部分：
⒈按下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管
渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。下水道法第14條第1項定有明文。依下水道法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前2條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。下水道法施行細則第7條、第9條亦有明文。是以，下水道機構如欲依下水道法第14條第1項規定使用土地所有權人之土地，應依下水道法施行細則第7條規定，於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人該施工計畫，此項通知因係行政機關就具體事件所為之決定或措施對人民發生一定之法律效果，屬行政處分。土地所有權人如有不服，自得依同細則第9條規定提出異議以尋求行政救濟。經查，備位被告於原審陳稱：其有於113年2月13日施工附近張貼通知單，及寄信給周圍之住戶，因被上訴人未居住在該處，故未以書面通知被上訴人，其至今未依下水道法施行細則第7條規定於工程計畫訂定後，以書面通知被上訴人等語（見原審訴字卷第65頁），足認上訴人於系爭設施施工前，下水道機構尚未依下水道法施行細則第7條規定以書面通知被上訴人相關施工範圍、償金等事宜。雖上訴人抗辯：備位被告事後已通知被上訴人辦理償金領取手續，本件不應以行政程序之瑕疵，認定無適用下水道法第14條之容忍義務之餘地云云，並有備位被告提出通知函為證（見本院卷第233至238頁）。惟下水道機構既未依下水道法之相關規定踐行正當法律程序以使被上訴人有循行政程序救濟之機會，已違反依法行政之基本原則，且未先行確認系爭土地是否為既成道路即逕自埋設系爭設施，侵害被上訴人之所有權，事後確認非屬既成道路，並明知被上訴人對系爭設施設置之處所及方法已有爭執，卻未見其依下水道法第14條規定報請中央主管機關核定，反仍以書面通知被上訴人領取償金，自難認系爭設施之設置已合於下水道法第14條之規定。上訴人另抗辯：系爭設施埋設於地下，不會損及被上訴人之使用利益，且已採取損害最小之方式施作系爭設施云云。然據上訴人於本院陳稱：拆除系爭設施會影響到系爭土地兩側9戶住戶之廢水處理等語（見本院卷第159頁），足見系爭設施係處理特定住戶之廢水排放為目的。觀之臺南市○○區○○街000巷0弄（即系爭土地）巷底雖設有圍牆而形成無尾巷，惟其圍牆後方為○○街000巷，另系爭土地西側建物臨○○街，南側建物臨000巷，有國土測繪查詢資料在卷可稽（見原審訴字卷第57頁），尚有其他道路存在，上訴人設置系爭設施是否為損害最少之處所及方法，尚屬有疑。此外，上訴人亦未舉證證明有在系爭土地下埋設系爭設施，係損害最少之處所及方法，自難認被上訴人有容忍上訴人在系爭土地建置系爭設施供特定住戶廢水排放之義務。上訴人抗辯：被上訴人依民法第765條及下水道法第14條第1項規定，不得拒絕下水道機構在土地下埋設管渠或其他設備云云，難認可採。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院92年度台上字第312號判決要旨參照）。另私人就其土地之所有權能乃私法上權利，倘政府機關對私人土地有使用之需求，除法有明文得予以徵用外，自應循私法契約關係之成立以取得權利，尚無以公益之需求，解免無權占有應返還土地之責任之理。查被上訴人為系爭土地所有人，系爭設施現為上訴人所有，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈠、㈢所示）。又系爭土地並無公用地役關係存在，且系爭設施之設置，亦與下水道法第14條規定要件未符，上訴人已非合法使用系爭土地，被上訴人自無容忍上訴人在系爭土地建置系爭設施供特定住戶處理廢水排放之義務，已如前述，此外，上訴人復未能舉證證明系爭設施有何占有使用系爭土地之正當權源，則上訴人在系爭土地設置系爭設施，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，自屬有據。
⒊又被上訴人先位依民法第767條第1項前段、中段規定，請求
上訴人拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，既有理由，已如前述，則被上訴人對備位被告之拆除系爭設施並將騰空返還占有土地之請求，即毋庸再予論述。
㈢關於爭執事項㈢、㈣部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人之土地，依一般社會通念，占有人可獲得相當於租金之利益，致所有權人受有無法使用該土地之損害，則依上開規定，占有人自應返還所有權人相當於租金之利益。
⒉上訴人所有系爭設施無權占有系爭土地，業經本院認定如前
，足見上訴人占有系爭土地受有相當於租金之利益，使被上訴人受有無法使用土地之損害。是被上訴人請求上訴人給付無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利，應屬有據。⒊系爭土地為都市計畫區住宅區，位於○○街000巷0弄，路面鋪
設柏油及水泥，兩側有住宅坐落，周圍為住宅，交通及生活機能普通等情，此有原審勘驗測量筆錄、現場照片在卷可參。酌以系爭土地四周環境之繁榮程度及上訴人利用之情形，認以系爭土地申報地價按年息8％計算相當於租金之不當得利，應屬適當。又系爭土地113年度申報地價為每平方公尺3,040元，有系爭土地登記第二類謄本在卷可佐（見原審調字卷第41頁），上訴人無權占有系爭土地面積14.98平方公尺，而系爭設施乃自113年2月19日設置（詳不爭執事項㈢），則被上訴人請求上訴人給付1年期間相當於租金之不當得利3,643元（計算式：14.98×3,040×8％≒3,643，元以下四捨五入），及自民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即114年6月14日（送達證書見原審訴字卷第305頁）起按月給付相當於租金之不當得利304元（計算式：14.98×3,040×8％×1/12≒304，元以下四捨五入），核屬有據。
⒋被上訴人先位依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租
金之不當得利，既有理由，已如前述，則被上訴人對備位被告之返還不當得利及侵權行為之請求，即無再為審究之必要。
㈣關於爭執事項㈤部分：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨參照）。
⒉被上訴人本於物上請求權之規定，請求上訴人拆除系爭設施
並將占有土地騰空返還被上訴人，其目的係在維護所有權圓滿之權利正當行使，尚非損人不利己之行為。又系爭土地既非既成道路，而不具公用地役關係，業經本院認定如前，則兩旁建物居民是否以系爭土地聯絡至外，乃被上訴人與兩側住戶之相鄰關係，此與上訴人可否設置系爭設施無涉。此外，上訴人復未舉證其設置系爭設施為損害最少之處所及方法，已如前述，且上訴人亦未舉證拆除系爭設施後，已無其他處所可施作相關設施處理系爭土地兩側住戶之廢水，或所受損害甚鉅。衡以被上訴人為系爭土地所有權人，其財產權為憲法所保障之權利，非謂系爭設施設埋設於系爭土地下方即未受有損害。雖於法令限制之範圍內，被上訴人所有權之行使受有限制，然上訴人在未查證或確認是否為既成道路之情形下，率爾設置系爭設施，且下水道機構亦未依法令規定踐行正當法律程序以使被上訴人有循行政程序救濟之機會，顯已侵害被上訴人之合法權利。經權衡被上訴人行使權利所得利益與上訴人因此所受損害，難認被上訴人請求上訴人拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，屬權利濫用。是上訴人抗辯：被上訴人禁止他人使用，恐使住戶無法出入，且系爭設施設埋設於系爭土地下方，被上訴人並未受有損害，倘系爭設施拆除後，將導致系爭土地兩側9戶住戶廢水排入一般排水溝，此將引起環境污染隱憂，被上訴人自屬權利濫用云云，難認可採。
七、綜上所述，被上訴人依第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人拆除系爭設施並將占有土地騰空返還被上訴人，並給付被上訴人3,643元及自114年6月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自114年6月14日起至返還占有土地之日止，按月給付被上訴人304元，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 許育菱
法 官 周欣怡上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
書記官 施淑華