臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第284號上 訴 人 紀錦昌追 加 原告 紀佳男
紀佳辰上三人共同訴訟代理人 陳信村律師被 上 訴人 顏賴麗華
顏英欽顏英恒上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國114年8月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（114年度訴字第397號）提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人及追加原告共有坐落雲林縣○○鄉○○段000地號、權利範圍全部之土地，於民國70年9月8日經雲林北港地政事務所以北地水字第002358號收件設定登記、擔保債權總金額新臺幣60萬元，權利人顏炳雄、設定權利範圍二分之一之抵押權辦理繼承登記。
被上訴人應將前項所示之抵押權辦理塗銷登記。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又上開同條項款之規定，若可利用原訴訟資料，於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，為兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求，得適用於當事人之追加。上訴人原審起訴時原以訴外人莊陳美以坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱原000土地）設定抵押權登記予被上訴人之被繼承人顏炳雄，權利範圍為2分之1，擔保債權為新臺幣（下同）60萬元，利息（率）以月息1分5厘計算，違約金以月息3分計算，約定債務清償日期為71年3月2日（下稱系爭抵押權）；而原000土地經分割後為000地號土地（下稱系爭土地）及00000地號土地（下稱00000土地），系爭土地共有人紀錦豐再將其系爭土地應有部分3分之1贈與上訴人，又系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年時效消滅，而顏炳雄於其債權之時效完成後，未於其後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於91年3月間已消滅，爰請求被上訴人塗銷其應有部分土地上之系爭抵押權。嗣於上訴本院後，主張紀佳男、紀佳辰同為系爭土地共有人即系爭抵押權之抵押人，得一併主張系爭抵押權已消滅，故追加紀佳男、紀佳辰為原告（下合稱追加原告）。此外，因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，為民法第759條所明定。系爭抵押權登記名義人目前仍為顏炳雄，顏炳雄死亡後，其繼承人即被上訴人尚未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本足徵。上訴人與追加原告爰追加聲明：被上訴人應將上訴人及追加原告共有之系爭土地，於70年9月8日經雲林北港地政事務所以北地水字第002358號收件設定登記之系爭抵押權辦理繼承登記；被上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權辦理塗銷登記。本院審酌上訴人追加紀佳男、紀佳辰為追加原告，並追加聲明請求被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記，及塗銷追加原告所有系爭土地應有部分上之系爭抵押權登記，應不礙於被上訴人之訴訟攻防。因此上訴人就上開訴訟主體之追加以及聲明之追加，經核均與前開規定無不合，為法之所許，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人及追加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人及追加原告主張：原000土地係由莊陳美（應有部分2分之1）、紀錦豐（應有部分6分之1）、訴外人紀茂元（應有部分3分之1）三人共有，於84年6月24日經共有物分割為系爭土地及00000土地，其中系爭土地由紀茂元、紀錦豐共同取得，紀茂元應有部分3分之2，紀錦豐應有部分3分之1，00000土地則分歸莊陳美單獨取得。紀錦豐於84年8月3日將其所有系爭土地應有部分3分之1贈與上訴人，紀佳男、紀佳辰則於89年3月20日以繼承為原因登記取得紀茂元的應有部分3分之2，並各登記應有部分為3分之1。系爭土地現由伊等三人共有，應有部分各為3分之1。系爭土地在分割及由兩造取得前，曾於70年9月8日由莊陳美擔任設定義務人，將原323土地設定系爭抵押權。顏炳雄嗣於98年9月6日死亡，由被上訴人即配偶顏賴麗華、長子顏英欽、次子顏英恒繼承。系爭抵押權所擔保之債權早已罹於15年時效消滅，而顏炳雄於其債權之時效完成後，又未於其後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於91年3月間已消滅。莊陳美所有之00000土地上之系爭抵押權登記，業經原審法院107年度訴字第475號判決塗銷，而系爭抵押權於原000土地分割後，卻仍繼續登記在系爭土地上，顯對伊等所有權有所妨害。上訴人爰依民法第767條第1項中段、第125條、第880條及繼承之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審駁回上訴人之請求，尚有未洽。上訴人於上訴後，已追加紀佳男、紀佳辰為原告，及請求被上訴人應辦理系爭抵押權之繼承登記暨塗銷追加原告所有系爭土地應有部分上之系爭抵押權登記。並上訴及追加起訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將伊等共有系爭土地上之系爭抵押權辦理繼承登記。㈢被上訴人應將系爭抵押權辦理塗銷登記。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算；以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第125條、第128條、第880條、第767條第1項中段定有明文。而抵押權所擔保債權之請求權罹於時效，復經過抵押權之除斥期間，抵押物仍有抵押權登記時，因該抵押權登記形式上仍存在，對抵押物所有人之所有權自有妨礙，所有權人非不得本於物上請求權，請求塗銷此項抵押權登記。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。
是抵押權時效消滅後，抵押權人死亡，其繼承人未辦理抵押權繼承登記時，因此項登記不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，仍應辦理公同共有之繼承登記後，始得為塗銷登記。㈡上訴人及追加原告主張之上開事實，業據提出原審法院107年
度訴字第475號民事判決、顏炳雄除戶謄本、繼承系統表、被上訴人之戶籍謄本、臺灣嘉義地方法院114年7月14日函、系爭土地登記第一類謄本、異動索引、手抄謄本等件為證（原審卷第17-20、29-38、51頁、本院卷第89-96、111-120頁），核屬相符，此部分事實即堪認定。查系爭抵押權登記清償日期為71年3月2日，自該日起算15年時效，所擔保債權之請求權至86年3月2日時效完成，顏炳雄復未於抵押債權罹於時效消滅後5年內之91年3月2日前實行抵押權，依前揭規定，系爭抵押權已消滅。而顏炳雄於98年9月6日死亡，由被上訴人繼承，被上訴人迄未辦理系爭抵押權之繼承登記，上訴人及追加原告為達塗銷系爭抵押權登記之處分行為所必要，請求被上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權，合於民法第767條第1項中段規定，應予准許。
㈢綜上所述，上訴人及追加原告依民法第767條第1項中段、第1
25條、第880條及繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地上之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判，並與追加部分併予判決如主文第
二、三項所示。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵
法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
書記官 王杏月