臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第220號上 訴 人即原審原告 Ａ０１上 訴 人即原審被告 Ａ０２訴訟代理人 蘇文俊律師複代理人 楊雨薇律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國114年6月4日臺灣臺南地方法院114年度訴字第80號第一審判決，各自提起上訴，上訴人Ａ０１並擴張起訴聲明，本院於114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人Ａ０１後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人Ａ０２應再給付上訴人Ａ０１新臺幣拾萬元，及自民國114年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人Ａ０１之其餘上訴及擴張之訴暨假執行之聲請；及上訴人Ａ０２之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人Ａ０１上訴部分，由上訴人Ａ０２負擔十五分之二，餘由上訴人Ａ０１負擔；關於上訴人Ａ０２上訴部分，由上訴人Ａ０２負擔。上訴人Ａ０１擴張之訴訴訟費用，由上訴人Ａ０１負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即被上訴人Ａ０１（下稱其名）於原審原請求被上訴人即上訴人Ａ０２（下稱其名）應給付伊新臺幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國114年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴後擴張請求Ａ０２應再給付伊128萬元，及其中80萬元自上訴狀及補充狀繕本送達翌日即114年7月31日起，又其中48萬元自民事補充理由狀繕本送達翌日即114 年12月18日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、Ａ０１主張：訴外人Ａ０３為伊配偶，2人於104年5月28日結婚，育有未成年子女3名（真實姓名詳卷，下稱3名子女或依出生順序分別稱未成年子女1、2、3）。詎Ａ０２明知Ａ０３為有配偶之人，竟逾越一般社會通念下普通友人交往之界線，在原法院112年度訴字第1146號（下稱前案）即伊對Ａ０３及Ａ０２自111年間起共同侵害伊配偶權之侵權行為請求損害賠償之訴訟，經判決2人應連帶賠償伊30萬元本息確定之日即113年3月12日後，仍與Ａ０３同居在Ａ０３位於○○市○○區○○路○段000巷00號之住處迄今而長期穩定交往，期間發生性行為、共同出國出遊，以類似配偶身分與3名子女共同生活、出遊、參與家族聚會，破壞伊及Ａ０３間夫妻共同生活之圓滿、幸福及家庭結構，並已衝擊3名子女之心理，而故意不法侵害伊基於配偶關係所生之身分法益且情節重大，致伊精神受有相當之痛苦，爰依民法第184條第1項前段、後段、第195條第3項準用第1項前段規定，於原審請求Ａ０２應賠償伊精神慰撫金100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即114年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為Ａ０１一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命Ａ０２應給付Ａ０１25萬元本息，並依職權宣告假執行。另駁回Ａ０１其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，Ａ０１並於本院為訴之擴張）。就擴張之訴部分，因Ａ０２於原審判決後並未停止侵害行為，故除原審請求部分外，應再賠償伊精神慰撫金120萬元及伊第一審律師費用8萬元之本息，本件共計應賠償伊228萬元本息，並上訴及擴張之訴聲明：㈠原判決不利於Ａ０１部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０２應再給付Ａ０１75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢Ａ０２應再給付Ａ０１128萬元，及其中80萬元自上訴狀及補充狀繕本送達翌日即114年7月31日起，又其中48萬元自民事補充理由狀繕本送達翌日即114年12月18日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣上開第㈡、㈢項部分願供擔保請准宣告假執行。及對Ａ０２之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、Ａ０２則以：伊與Ａ０３在前案判決確定後僅維持普通朋友關係，伊並無與Ａ０３同居或侵害Ａ０１之配偶權之行為。卷附入出境資料僅能證明伊與Ａ０３於大致相當時間有出入境之事實，且伊於原審已提出有同行友人之相關證據，故無法逕認伊與Ａ０３出國時有逾越一般男女通常交往分際之行為。Ａ０１雖援引113年11月22日財團法人嘉義市私立保康社會福利慈善事業基金會函檢送之未成年子女意願訪視報告（下稱系爭訪視報告）為證據，然該報告係基於離婚事件親權歸屬及會面交往之目的製作，並非為了伊是否有侵害配偶權之目的而製作，若採用該報告內未成年子女之陳述作為證據，恐破壞其等對父母之依附關係，違背未成年子女之最佳利益，並變相剝奪其等依民事訴訟法第307條第1項第1款規定之拒絕證言權，故於本件應排除該報告之證據能力。且3名子女於接受訪視時分別為9歲、6歲、5歲，雖有一定表達能力，但陳述容易受他人影響、引導或難以完整陳述，尚須其他證據補強，不得單以該報告採為不利於伊之認定。又該報告中3名子女所稱之「阿姨」無法特定為伊，不能排除係Ａ０３與其他女性發生外遇。再依未成年子女1在該報告中陳述「我們知道那個阿姨已經一年多了，…我是半夜睡覺聽到的，那時候我才6歲」，依其彼時9歲，故應係於7、8歲左右知悉此事，卻稱當時6歲，顯見未滿10歲幼童對於時間推移之判斷力與成年人相較尚有誤差，且對於成年男女間感情世界及交往互動等事應無法確切了解，其等智識程度未臻於成熟，所為陳述之證據力應屬薄弱。另Ａ０１提出之錄影內容係於3名子女在事先不知情之狀況，以Ａ０１問話、子女回答之誘導及套話方式所錄下，無法確認子女有無經過仔細回憶後回答，或是否在被引導或敷衍Ａ０１之情況下回答，不能排除係由Ａ０１事先教導子女如何回答再錄下之可能性。上開證據係Ａ０１刻意製造之證物，且若採用為本件證據，恐亦變相剝奪未成年子女依民事訴訟法第307條第1項第1款規定之拒絕證言權，故亦應排除其證據能力。縱認有證據能力，上開錄影內容中提及之行為亦未逾越一般男女通常交往之分際，不能證明伊於前案判決確定後仍有侵害配偶權之事實。又司法審判實務在司法院釋字第791號解釋後有認為憲法規範之忠誠義務已不再強調婚姻之制度性保障，應轉為重視婚姻關係配偶雙方平等、個人性自主決定權，配偶權應非憲法或法律上之權利，且婚姻共同生活之圓滿安全及幸福亦非法律上應受保護之利益等語，資為抗辯。並對Ａ０１之上訴及擴張之訴答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。及上訴聲明：㈠原判決不利於Ａ０２部分，及該部分訴訟費用暨假執行宣告之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０１在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠Ａ０１與Ａ０３於104年5月28日結婚，婚後育有3名未成年子女即長
女、次女、長子，分別係000年0月、000年00月、000年0月出生，2人現婚姻關係仍存續中（原審訴卷第23至29頁戶口名簿、本院限閱卷戶籍資料），但有臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）114年度婚字第7號離婚等訴訟事件（下稱系爭離婚訴訟）審理中。
㈡Ａ０１前主張Ａ０３、Ａ０２共同侵害其配偶權，對其等提起侵權行為
損害賠償訴訟，經前案於113年1月25日判決Ａ０３、Ａ０２應連帶賠償Ａ０１30萬元本息（原審訴卷第43至50頁前案判決），於113年3月12日確定。
㈢Ａ０３、Ａ０２於下列入出境時間、入出港站、班機號碼均相同（原審訴卷第145、147頁、本院卷第215至217頁）：
⒈於112年8月28日出境，於同年9月4日入境。
⒉於112年11月15日出境，於同年11月17日入境。
⒊於112年12月29日出境，於113年1月1日入境。
⒋於113年5月20日出境，於同年5月24日入境。
⒌於113年7月9日出境，於同年7月13日入境（此次出入境均帶同3名子女，原審訴卷第205、207、209頁）。
⒍於113年8月19日出境，於同年8月28日入境。
⒎於113年9月25日出境，於同年9月29日入境（此次出入境均帶同未成年子女2，原審訴卷第207頁）。
⒏於113年12月30日出境，於114年1月2日入境。
⒐於114年4月4日出境，於同年4月9日入境。
⒑於114年5月11日出境，於同年5月25日入境。
四、本院之判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。次按婚姻以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，如果配偶之一方為不誠實之行動，破壞共同生活之平和安定及幸福者，則為違背婚姻契約之義務，而侵害他人權益。又第三人明知對方為他人之配偶卻故與之交往，其互動方式已逾社會一般通念所能容忍之範圍，達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即屬侵害婚姻關係存續中之他方配偶基於配偶關係之身分法益，而屬情節重大。茍配偶因此受精神上痛苦，自得請求賠償。再婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」，此與刑法通姦罪予以除罪化，不再以罪刑相繩，當屬二事。Ａ０２所辯配偶權或婚姻共同生活之圓滿安全及幸福，並非法律上之權利或應受保護之利益乙節，尚非現行司法審判實務之通說，難認可採。
㈡依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，Ａ０１與Ａ０３於104年間結婚，婚後
育有3名子女（分別於104、106、108年間出生，均為未成年人），現婚姻關係仍存續中，但有系爭離婚訴訟進行中；又Ａ０１前已對Ａ０３、Ａ０２提起共同侵害伊配偶權之侵權行為損害賠償訴訟，經前案於113年1月25日判決Ａ０３、Ａ０２應連帶賠償Ａ０１30萬元本息，並於同年3月12日確定。Ａ０１於本件主張Ａ０２於前案判決確定後，仍與Ａ０３持續交往而故意侵害伊基於配偶關係所生身分法益之行為且情節重大，致伊精神受有相當之痛苦，而請求賠償慰撫金220萬元及第一審律師費用8萬元等本息；Ａ０２則否認其於前案判決確定後仍有與Ａ０３持續交往之行為而侵害Ａ０１基於配偶關係所生身分法益之情事。本件自應由Ａ０１舉證Ａ０２於前案判決確定後仍有與Ａ０３持續交往之行為，並已達侵害Ａ０１基於配偶關係之身分法益而屬情節重大之事實。
㈢Ａ０１於原審提出之系爭訪視報告（原審訴卷第103至107頁），
係Ａ０１與Ａ０３間系爭離婚訴訟中由嘉義地院囑託嘉義市政府社會處委託之社工單位於113年10月28日訪視Ａ０１及3名子女後作成之「酌定親權與會面訪視報告」（嘉義地院113年度家調字第324號卷第547至573頁）其中關於「未成年子女意願」部分之報告內容（即該卷內遮閉部分）；該案復經法院囑託家事調查官進行家事調查後，由家事調查官於114年6月3日作成114年度家查字第00號調查報告（下稱系爭調查報告），業經本院調取系爭離婚訴訟事件卷宗查明。對照系爭訪視報告及系爭調查報告內容，可知Ａ０１與Ａ０３現分居中，Ａ０１現住在嘉義市娘家（即3名子女之外婆家），且確有3名子女稱呼為「阿姨」之Ａ０３外遇對象女子與Ａ０３同住於Ａ０３之臺南住所，並有與Ａ０３共同照顧3名子女之事實。又依前案確定判決（原審訴卷第43至50頁）所認定之事實可知，Ａ０３自111年12月間起與Ａ０２有逾越普通一般正常社交往來之行為，而侵害Ａ０１之配偶權且情節重大，亦即Ａ０２即為Ａ０３之外遇對象女子。再依系爭訪視報告中未成年子女1陳述「臺南有爸爸跟他女朋友，我們知道那個阿姨已經1年多了」、「本來只有弟弟妹妹會去臺南，我7月多覺得臺南很好玩才有去，去了之後覺得那個阿姨有點假，爸爸比較關心我們，爸爸知道我們想跟他睡，本來要把我們的床移到他旁邊，但是阿姨不喜歡」、「我會跟爸爸媽媽撒嬌，我不會跟阿姨撒嬌，弟弟就跟阿姨感情很好，他每天都像樹獺一樣掛在她腳邊說『阿姨我愛你，我希望我可以跟你結婚』」等語；未成年子女2陳述：「媽媽因為爸爸交女朋友跟他吵架，然後就回來這裡住」、「洗澡我叫媽媽幫我洗的話，媽媽都會幫我洗，爸爸要幫我洗，我就喊阿姨幫我洗，我覺得阿姨幫我洗好一點」、「媽媽平常會買一些我喜歡的玩具給我，阿姨通常不會，她比較常跟爸爸一起，爸爸跟阿姨在我們面前都很溫柔，但我覺得阿姨不是真的對我們好，她應該是想要爸爸的錢，之前姊姊聽到爸爸跟阿姨討論那邊（臺南）的小床很硬，爸爸問阿姨要不要幫我們加一個軟軟的墊子，阿姨說不要」等語；未成年子女3陳述：「我沒有放假的時候是住新家，那邊有阿公和阿嬤，還有一個臺南的家是住爸爸和阿姨，我放假就會去臺南，爸爸本來是跟媽媽在一起，結果他又愛上了阿姨，媽媽叫她小三，爸爸跟阿姨都對我好，所以我沒有對爸爸生氣」、「如果我沒有做錯事情，我不會害怕爸爸，阿姨是會跟我好好講」等語，依3名子女所述Ａ０３與3名子女稱呼為「阿姨」之女子交往致Ａ０３與Ａ０１分居，且依未成年子女1所述知悉「阿姨」存在已經1年多而回推其知悉時間約為112年10月間，即在前案判決確定之前，暨Ａ０３在與Ａ０１分居後，與該外遇女子在113年7月前已有同居之事實並持續至同年10月28日3名子女接受訪視時，可以印證3名子女在系爭訪視報告中所稱「阿姨」確為Ａ０２無誤。
㈣Ａ０２雖抗辯系爭訪視報告非為調查有無侵害配偶權所製作，且
倘採為證據將變相剝奪未成年子女之拒絕證言權，基於未成年子女之最佳利益，本件應排除該報告之證據能力乙節。惟刑事訴訟證據排除之理論基礎，係禁止違法取得之證據進入審判，避免國家公權力不法蒐證侵害人民權利，以在發現真實及正當法律程序間追求平衡；然民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，故民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力，尚乏明文規範，而應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重，及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之，並應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。依上開說明，倘非違法取得之證據，尚無不得作為證據之疑慮。系爭訪視報告既為系爭離婚訴訟中法院囑託社工機關調查所得之證據，調查程序亦無違法，並與同案中家事調查官作成之系爭調查報告內容相符，經本院依法調查後，自足以作為本件證據資料。又未成年子女於訪視中所為陳述，既非以證人身分到庭作證，即無民事訴訟法第307條第1項第1款拒絕證言規定之適用。而Ａ０１提出系爭訪視報告作為本件證據資料，雖使未成年子女陳述其等受照顧情形及對父母行使親權之意願遭公開揭露，致其等陷於對父母之忠誠衝突，惟此部分宜由審理系爭離婚訴訟之法院於酌定未成年子女親權及會面交往等事項時予以考量並促其改善，以維護未成年子女之最佳利益。Ａ０２復抗辯3名子女於接受訪視時分別為9歲、6歲、5歲，其等陳述容易受他人影響、引導，或難以完整陳述乙節，惟依系爭訪視報告記載「3名未成年子女未受空間隱密程度影響，應答態度落落大方且能夠聚焦回應，3名未成年子女回答問題能力良好」、「本次社工與3名未成年子女分別單獨會談，3名未成年子女對環境熟悉、自在，分享與兩造（即Ａ０１、Ａ０３）相處情形及互動感受符合各自年齡認知與表述能力，評估3名未成年子女意願表達具真實性」等語（原審訴卷第105、107頁），參以訪視之社工與兩造或Ａ０３間亦無利害關係，並具有專業知識，依訪視內容所為記錄應屬可信，且依3名子女於訪視中所述內容，其等與父母即Ａ０１、Ａ０３均有相當之依附關係，亦無排斥與某一方互動或明顯受到離間之情形，且陳述尚屬完整並符合其等年齡之心智狀態，因此，尚難認其等陳述係受他人刻意引導而為或有何不實之處，故Ａ０２上開所辯，應不足採。至於未成年子女1在該報告中所述：其知道「阿姨」已經1年多，那時候才6歲等語，依其受訪時為9歲，回推1年多應為7、8歲，可見其上開所述年齡6歲部分應屬一時口誤或記憶錯誤所致，然此部分尚不影響3名子女在受訪時均一致陳述Ａ０３與其等稱呼為「阿姨」之女子（業經本院認定為Ａ０２）確有同居相當期間之事實。
㈤再依兩造不爭執事項㈢所示Ａ０３、Ａ０２於不到2年之時間內已共
有10次相同之入出境時間、入出港站、班機號碼，而有同行出國、回國之事實，且前3次係發生於前案判決確定前；後7次係發生於前案判決確定後，其中並有2次分別帶同3名子女及未成年子女2同行，對照上開3名子女於系爭訪視報告中所述，益徵Ａ０３、Ａ０２在前案判決確定前、後均關係緊密，並非普通朋友關係，而係保持男女朋友之交往狀態無誤。至於Ａ０２雖另提出尚有其他友人與Ａ０３及伊一起前往泰國、中國、日本等地旅遊之照片等證據（原審訴卷第215至223頁、本院卷第237至239頁），惟此其他友人同遊之情況究非Ａ０３、Ａ０２前揭同進同出10次國外行程之親密互動情形所可比擬，亦無法使本院為有利於Ａ０２之認定。
㈥復依附件1、2所示本院勘驗Ａ０１所提出其分別於114年8月25日
、同年7月20日與3名子女對話之錄影光碟內容，可知Ａ０２於114年5月14日原審言詞辯論終結後，仍有與Ａ０３及3名子女一同參加Ａ０３之家族聚會活動，及與Ａ０３持續同居及共同照顧3名子女等事實，堪認Ａ０２於前案判決確定後，並未終止與Ａ０３之交往行為，2人並持續交往至今。至於Ａ０２雖抗辯Ａ０１所提出之錄影內容係在3名子女事先不知情之狀況，以Ａ０１問話、子女回答之誘導及套話方式所錄下，無法確認子女有無經過仔細回憶後回答，或是否在被引導或敷衍Ａ０１之情況下回答，不能排除係由Ａ０１事先教導子女如何回答再錄下之可能性，若採為本件證據，恐變相剝奪未成年子女之拒絕證言權，故應排除其證據能力。本院認Ａ０１上開對3名子女之錄影及問話取證，雖非法律禁止之行為，仍將致未成年子女陷於對父母之忠誠衝突，此部分亦宜由審理系爭離婚訴訟之法院於酌定未成年子女親權及會面交往等事項時予以考量並促其改善，以維護未成年子女之最佳利益。然依本院勘驗所見，3名子女在錄影中均係連續陳述且神情自然、輕鬆，回答內容亦與其等於系爭訪視報告中所述吻合，足認應無Ａ０２所質疑之3名子女係配合Ａ０１之教導而有不實回答之情形，是本院認為附件1、2之錄影內容尚無違法取得之疑慮，應可作為本件證據資料，且3名子女在錄影中既非以證人身分到庭作證，自亦無民事訴訟法第307條第1項第1款拒絕證言規定之適用。
故Ａ０２上開所辯，亦非可採。
㈦Ａ０１另主張Ａ０２與Ａ０３發生性行為乙節，並未舉證以實其說，純
屬其推測之詞，尚難憑採。綜上，Ａ０２於前案判決確定後，明知Ａ０３為有配偶之人，尚未與Ａ０１離婚，2人僅在分居階段，仍執意破壞、介入Ａ０１與Ａ０３之婚姻及家庭生活，與Ａ０３持續以男女朋友之親密關係交往，並同居於Ａ０３之臺南住處，且共同照顧3名子女，並多次同赴國外行程，更參與Ａ０３之家族聚會，儼然以女主人身分自居，而取代Ａ０１在該婚姻及家庭生活中之地位，依一般社會通念，顯已逾越正常男女交往應有之分際，已足以破壞Ａ０１及Ａ０３婚姻生活之圓滿與幸福，侵害Ａ０１於婚姻關係存續中基於配偶關係所生身分法益，且情節重大，對Ａ０１所造成之精神上痛苦非輕，則Ａ０１依民法第184條第1項前段、後段、第195條第3項準用第1項規定，請求Ａ０２賠償其精神上之損害，應屬有據。
㈧按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求
加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形，以核定相當之數額。而身分法益與人格法益同屬非財產法益，依同一理由，上開有關人格法益受侵害而酌定慰撫金之標準，自得為本件衡量身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考。本院審酌兩造陳報之學歷、職業、收入及扶養家人等情形，暨卷附兩造財產、所得資料（原審訴卷第102、115頁、原審限閱卷第3至28頁），及Ａ０２之侵害行為態樣、持續之時間，Ａ０１因此所遭受精神上痛苦之程度等一切情狀，認Ａ０１請求Ａ０２賠償精神慰撫金以35萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
㈨關於Ａ０１於本院另請求Ａ０２賠償伊第一審律師費8萬元部分：按
損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院97年度台上字第1627號判決意旨參照）。查Ａ０１於原審雖有委任律師為其訴訟代理人，有民事委任書在卷可查（原審訴卷第51頁），惟Ａ０２不同意賠償Ａ０１所請求之第一審律師費8萬元，且我國民事訴訟制度就第一、二審並未採取強制律師代理主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任律師代理之情形，所支出之代理人費用為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償。Ａ０１未能舉證證明其有何委任律師為代理人之必要性，自難認其主張支出之上開律師費用與前述Ａ０２經本院認定成立之侵權行為間，有何相當因果關係存在，故Ａ０１請求Ａ０２賠償律師費用8萬元，為無理由。
五、綜上所述，Ａ０１依侵權行為之法律關係，請求Ａ０２給付35萬元，及自起訴狀繕本送達（原審訴卷第71頁）之翌日即114年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。上開應予准許之部分，原審就其中25萬元本息部分，為Ａ０１勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無不合，Ａ０２就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；原審就其餘10萬元本息部分，駁回Ａ０１之請求，尚有未洽，Ａ０１上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又Ａ０１就上開廢棄部分雖於本院另為假執行之聲請，惟該勝訴部分之金額並未逾150萬元，一經本院判決即告確定，而無假執行之必要。至於其餘不應准許之部分，原審為Ａ０１敗訴之判決，尚無不合，Ａ０１上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴及假執行之聲請。另Ａ０１於本院審理時，擴張請求Ａ０２應再給付Ａ０１128萬元本息部分及該部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件Ａ０１之上訴為一部有理由、一部無理由，Ａ０２之上訴為無理由；Ａ０１擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 謝濰仲
法 官 王雅苑上訴人Ａ０１如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人Ａ０２不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附件1】本院於114年11月21日勘驗Ａ０１提出之附件14光碟（置於本院卷證物袋）內檔名「0824帶小三參加家族祖父生日」之錄影檔之結果（本院卷第225至228頁）：
錄影時間為114年8月25日，錄影鏡頭在車內後照鏡位置，Ａ０１駕駛車輛載3名子女，未成年子女2坐在副駕駛座，未成年子女1坐在後座右側靠窗位置，未成年子女3坐在後座中間。
（錄影開始）Ａ０１（回頭望向未成年子女1）：「我記得昨天是阿公阿嬤來外婆家載你們的，所以爸爸是後來才跟小三阿姨是後來才去白沙屯（台語）阿祖家？」未成年子女1：「嗯，是我們先回去新家。」Ａ０１：「爸爸那時候已經在新家嘍？」未成年子女1：「嗯。」Ａ０１：「後來是爸爸載你們去白沙屯阿祖家的？」Ａ０１：「兩點多，他後來跟小三阿姨？那個…」（錄影時間約29秒）未成年子女1：「我們就坐一台車就去阿祖家呀。」Ａ０１：「跟小三阿姨一起坐一台車喔？」未成年子女1：「對啊。」Ａ０１：「然後跟阿公阿嬤?」未成年子女1：「阿公沒有去。」Ａ０１：「阿公沒去喔。所以白沙屯阿祖他是男生阿祖，他是8月生日對不對？他是獅子座的。」未成年子女1：「你怎麼知道？」Ａ０１：「今天是獅子座啊，昨天8月24日嘛。你們每次都是暑假在慶生的，所以昨天爸爸是載著小三阿姨還有Ａ０４阿嬤。」未成年子女1：「還有Ａ０５、Ａ０６。」（錄影時間約1分5秒）Ａ０１：「蛤…開很大台喔？然後他們去了白沙屯，跟那個小三阿姨…小三阿姨叫什麼名字？」未成年子女3：「雪兒。」Ａ０１：「雪兒喔」（轉頭望向未成年子女3）、「阿你叫她什麼？你叫她雪兒阿姨還是小三阿姨？還是她的本名Ａ０２？」未成年子女1：「什麼？」Ａ０１：「她的本名啊。甲○（真實姓名詳卷，即未成年子女2）你知道她本名叫什麼嗎？」未成年子女2：「知道。」Ａ０１：「知道？你怎麼…」未成年子女2：「因為你有跟我說啊，呂雪兒。」Ａ０１：「呂雪兒喔？哼。」未成年子女1：「Ａ０２。」（錄影時間約1分53秒）Ａ０１：「妹妹」、「你說小三阿姨已經去白沙屯阿祖家去很多次了？」未成年子女2：「我記得不只一次。」Ａ０１：「你記得是第一次？」未成年子女1：「我記得3、4次或者是1、2次。」Ａ０１：「3、4次？反正昨天阿祖生日不是第一次去就對了？」未成年子女2：「阿祖生日之前很多次。」Ａ０１：「我是說小三去、那個呂雪兒她去，去白沙屯阿祖…？」未成年子女2：「第2次。」Ａ０１：「你的印象是第2次？00000（即未成年子女2）你的印象是很多很多次？」未成年子女1：「她還跟姨婆聊天。」Ａ０１：「小三還跟姨婆聊天喔，他們聊什麼？」未成年子女1：「聊吃播，說你怎麼都吃不胖？」Ａ０１：「吃不胖喔，阿還沒生小孩啊。」（錄影結束，鏡頭轉向）
【附件2】本院於114年12月17日勘驗Ａ０１114年12月15日民事補充理由狀所附錄影光碟（置於本院卷證物袋）之結果（本院卷第281至283頁）：
錄影時間為114年7月20日，影片為Ａ０１與3名子女之對話，在子女房間內拍攝。
（錄影開始）Ａ０１：「你覺得你現在跟小三阿姨是一家人嗎？」未成年子女2：「不覺得。」Ａ０１：「弟弟現在還有叫小三阿姨『媽媽』嗎？」未成年子女2：「有。」Ａ０１：「有喔！弟弟叫她『媽媽』喔？」未成年子女2：「他每次看到阿姨的時候都這樣『媽媽－』！（高音）」Ａ０１：「好，你要去哪裡？」（錄音時間約26秒）Ａ０１：「我問你，乙○○（真實姓名詳卷，即未成年子女3），你們一起去夏令營的時候，乙○○有叫小三阿姨『媽媽』嗎？」未成年子女3：「沒有。」Ａ０１：「00000（即未成年子女2）怎麼說有？」未成年子女3：「沒有啊。」Ａ０１：「00000，弟弟說沒有啊。」未成年子女2：「他沒有說了。」Ａ０１：「有還沒有？所以弟弟現在都叫她『阿姨』？」未成年子女2：「他都說『阿姨！』」Ａ０１：「阿姨喔？所以弟弟答應我沒有要叫她『媽媽』的時候，後來都變叫她『阿姨』了，他有說到做到，那還好。」（中略，錄影時間約1分22秒）Ａ０１：「妳們夏令營是7月18號結束的，就是禮拜五？然後下午幾點就可以離開了？」未成年子女2：「中午12點40。」Ａ０１：「然後小三阿姨去接你們的？爸爸跟小三阿姨，我問妹妹說你們現在跟小三阿姨是不是感覺像一家人？」未成年子女2：「其實很像。別人還說她是我的媽媽。」未成年子女1：「別人都說『唉唷，你生三個小孩這麼年輕的，怪怪的』，然後爸爸就說『沒有，朋友。』」Ａ０１：「朋友？晚上睡在同一個房間、睡在同一張床的朋友。」未成年子女1：「對對對。」Ａ０１：「對對對喔？你有看到？」（錄影時間約2分13秒）Ａ０１：「所以你們那天出去玩、去旅行的時候，爸爸是跟阿姨睡同一張床？然後你們3個睡同一張床？」未成年子女2：「對。」Ａ０１：「是這樣嗎？」未成年子女2：「哪一次旅行？」Ａ０１：「像這一次，夏令營結束，爸爸不是要帶你們…？」未成年子女1：「爸爸有答應我們夏令營結束，要陪我們睡一個禮拜，然後他都沒有陪我們睡。他就在那邊說：『妹妹都一直在那邊踢，我又睡不著啊。」Ａ０１：「所以爸爸之後，他還是跟小三阿姨睡同一張床？」未成年子女1：「對阿，每次都這樣。」Ａ０１：「他騙你們說，本來說可以陪你們睡的？」未成年子女1：「他一直說『等一下、等一下』，等到早上6、7點的時候，他還在那邊等一下。」Ａ０１：「6、7點還沒睡覺？」未成年子女1：「他說等一下，但我沒看到太陽出現。」（錄影結束）