臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第5號上 訴 人 李明旭
廖文瑛上 一 人訴訟代理人 曾獻賜律師
林柏睿律師被 上 訴人 吳怡貞上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年10月22日臺灣臺南地方法院113年度訴字第1021號第一審判決提起上訴，本院於114年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人對上訴人李明旭有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）111年度家親聲抗字第151號民事裁定（下稱系爭執行名義）之代墊扶養費債權（下稱代墊扶養費債權），李明旭所有之財產僅有如附表所示不動產（下稱系爭房地），被上訴人持系爭執行名義向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請就系爭房地為強制執行，系爭房地經臺南地院民事執行處鑑價後為新臺幣（下同）472萬4,000元，惟李明旭已於上開代墊扶養費非訟事件（下稱系爭非訟事件）過程中，於民國111年8月31日將系爭房地設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予上訴人廖文瑛，系爭房地價額因而不足以清償被上訴人。被上訴人否認李明旭對廖文瑛有任何債務存在，又縱依廖文瑛所辯，無論廖文瑛過往對李明旭之債務是否真實存在，顯然與設定系爭最高限額抵押權當時無對價關係，李明旭係於系爭非訟事件過程中未取得任何對價而設定系爭最高限額抵押權，顯屬無償行為，並已明顯有害及被上訴人之債權，致被上訴人之債權無從獲得清償。為此，依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權登記之物權行為（下稱系爭物權行為），且廖文瑛應將該最高限額抵押權登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠廖文瑛抗辯：上訴人間為朋友關係，我們於105年7月間共同
出資購買系爭房地，購屋費用410萬元、裝潢費用130萬元，合計540萬元，惟李明旭僅支付頭期款40萬元後，便向廖文瑛稱無法支付其餘款項，且受債務所逼，要住進系爭房地，每月給付廖文瑛租金8,000元，惟李明旭居住迄今均未按期支付租金，因李明旭就爭房地登記有應有部分各2分之1所有權，廖文瑛僅能讓李明旭繼續居住在系爭房地。因系爭房地之貸款均係廖文瑛支付，廖文瑛於111年初要求李明旭清償代墊系爭房地之貸款時，李明旭表示無力支付，而於111年5月21日簽立協議書（下稱系爭協議書），同意將其系爭房地應有部分所有權移轉予廖文瑛，後續貸款全由廖文瑛支付，然李明旭事後反悔，僅願意將其系爭房地應有部分設定系爭最高限額抵押權予廖文瑛，以保障廖文瑛之債權。廖文瑛因係系爭房地貸款設定之債務人，為免信用不良，需繼續支付系爭貸款，始同意以購買系爭房地價金及裝潢費共540萬元，扣除李明旭已支付之40萬元後，剩餘500萬元之半數250萬元即李明旭本應支付而由廖文瑛代償之金額（下稱系爭代償債權），作為設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權總金額，系爭最高限額抵押權之設定並非無償行為，且廖文瑛對於李明旭有系爭代墊扶養費債務亦不知情。又李明旭係於111年8月31日設定系爭最高限額抵押權擔保廖文瑛為其代償之系爭房地貸款及裝潢款250萬元，而系爭代墊扶養費債權係於112年11月7日才確定，廖文瑛對李明旭之系爭代償債權早於被上訴人對李明旭之系爭代墊扶養費債權，故被上訴人依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷上訴人間之系爭物權行為及廖文瑛應塗銷系爭最高限額抵押權登記，顯非適法等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡李明旭抗辯：於105年間購買系爭房地後，我只付系爭房地40
萬元頭期款，系爭房地貸款及裝潢款我都沒有支付，是廖文瑛支付，就我本來應該負擔而由廖文瑛幫我代償之250萬元，就是我積欠廖文瑛之債務，且就系爭代償債務設定系爭最高限額抵押權予廖文瑛以為擔保。我一直以為被上訴人不會跟我追討系爭代墊扶養費，如果我是要讓被上訴人強制執行上有難度，應該會直接將系爭房地應有部分過戶，這樣被上訴人無法查知我有不動產，我還是可以買賣我的產權，可證明設定系爭最高限額抵押權不是要讓被上訴人無法求償等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭房地於105年8月17日以買賣為原因，分別由李明旭、廖
文瑛登記取得如附表所示之權利範圍（應有部分），且由李明旭、廖文瑛共同設定擔保金額420萬元之最高限額抵押權予彰化銀行，擔保債務人廖文瑛之債務，此有系爭房地之土地及建物登記第一類謄本為證（原審補字卷第21-31頁），且經原審依職權向臺南市永康地政事務所（下稱永康地政事務所）調閱該最高限額抵押權之全部設定登記資料、向彰化銀行函查廖文瑛申貸相關資料查對無誤，有永康地政事務所113年6月13日所登記字第1130053416號函檢送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本各1件；彰化銀行113年7月23日彰授規字第1130000256號函檢送之放款帳戶資料查詢明細表、往來明細查詢、土地建築改良物抵押權設定契約書、不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書各1件在卷可稽(見原審卷第25頁至第34頁、第109頁至第130頁)。㈡系爭房地從105年間購買後，即由李明旭居住、使用迄今。㈢廖文瑛為買方，於104年12月23日與賣方楊啓祥簽立系爭房地
的不動產買賣契約書，依不動產買賣契約書第5條第2款約定，由賣方將系爭房地移轉登記予李明旭、廖文瑛共同持有，廖文瑛並持不動產買賣契約書於105年8月11日向彰化銀行辦理貸款，經彰化銀行於105年8月31日撥付借款340萬元至廖文瑛帳戶，自貸放日起至113年6月30日止，廖文瑛總共繳納系爭借款本金149萬5,666元，利息38萬2,286元。
㈣李明旭對系爭房地的應有部分，於111年8月31日設定擔保債
權金額250萬元（下稱系爭250萬元擔保債權）之系爭最高限額抵押權予廖文瑛，約定擔保李明旭對廖文瑛現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負本抵押權設定契約書約定最高限額抵押內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及其他債務之擔保；擔保債權確定期日131年8月29日，清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期。㈤被上訴人以其對李明旭有代墊扶養費之債權，而於111年間向
臺中地院請求李明旭返還被上訴人自95年9月8日起至105年12月3日止，就雙方3名未成年子女之代墊扶養費共179萬9,571元，經臺中地院111年度家親聲字第752號民事裁定判命李明旭應給付被上訴人自95年5月14日起至105年12月3日止，3名未成年子女之代墊扶養費共141萬9,919元；李明旭不服提起抗告，亦經臺中地院111年度家親聲抗字第151號民事裁定判命李明旭應給付被上訴人自95年5月14日起至105年12月3日止，3名未成年子女之代墊扶養費共116萬8,000元，上開民事裁定並於112年11月7日確定乙節，有臺中地院111年度家親聲字第752號裁定、111家親聲抗字第151號裁定、確定證明書各1件在卷可參（見原審補字卷第33頁至第57頁）。
㈥李明旭名下財產僅有系爭房地，被上訴人持上開代墊扶養費
之債權執行名義，向臺南地院聲請對李明旭強制執行，經臺南地院以113年度司執字第5359號返還代墊扶養費事件受理。臺南地院執行處於113年2月7日核發執行命令，通知被上訴人系爭房地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅472萬4,000元，不足清償系爭房地之第一順位最高限額抵押權420萬元（即彰化銀行之最高限額抵押權）、第二順位最高限額抵押權250萬元（即系爭最高限額抵押權）及執行費用5,364元，命被上訴人於文到7日內證明李明旭所有系爭房地賣得價金於清償上開優先債權及執行費用後，有賸餘可能或明確指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價，並聲明如未拍定願負擔費用而聲請法院拍賣等情，業據被上訴人提出臺南地院執行命令為證（見原審補字卷第59頁、第61頁），並經原審依職權調閱上開113年度司執字第5359號返還代墊扶養費用強制執行事件案卷查對無誤，可認李明旭所有之財產僅系爭房地，且不足清償其積欠被上訴人之系爭代墊扶養費債權。
四、本院之判斷：㈠被上訴人對李明旭早於111年8月31日之前即有系爭代墊扶養費債權，被上訴人得為提起本件撤銷詐害行為之債權人：
⒈按債權之發生，應就個別債權之成立要件加以判斷，不以該
債權經法院裁判確定為必要。法院之確定裁判僅在確認債權之有無及其範圍並其既判力而已，尚非債權發生之成立要件（最高法院100年度台上字第854號民事裁判意旨參照）。再按債權人依民法第244條第1項規定撤銷債務人所為之無償行為時，只須債務人所為之無償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即已足，並不以債務人知有損害債權人之債權為必要。
⒉查被上訴人以其對李明旭有系爭代墊扶養費債權，而於111年
間向臺中地院請求李明旭返還代墊之扶養費，經臺中地院111年度家親聲抗字第151號民事裁定判命李明旭應給付被上訴人代墊扶養費共116萬8,000元，上開民事裁定並於112年11月7日確定乙節，業據被上訴人提出臺中地院111年度家親聲字第752號裁定、111家親聲抗字第151號裁定、確定證明書各1件為證（見原審補字卷第33-57頁），上訴人亦不爭執其形式上之真正，自堪信為真實。是被上訴人主張其對李明旭有系爭代墊扶養費債權乙情，即可憑採。
⒊李明旭雖抗辯其以為被上訴人不會追討這個扶養費云云，廖
文瑛亦辯稱系爭最高限額抵押權係於111年8月31日設定，早於系爭代墊扶養費債權民事裁定確定之時間即112年11月7日，被上訴人不得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭物權行為云云。惟查，系爭代墊扶養費債權係發生自95年5月14日起至105年12月3日止，共116萬8,000元，有上開臺中地院111年度家親聲抗字第151號民事裁定可佐，可知系爭代墊扶養費債權，早於系爭最高限額抵押權設定之111年8月31日前即已存在，上開臺中地院民事裁定之確定日期，僅在確認系爭代墊扶養費債權之有無及其範圍暨其既判力，尚非系爭代墊扶養費債權發生之成立要件。至李明旭主觀認為其未積欠被上訴人代墊扶養費債務，或被上訴人曾與李明旭聊天卻未聊到追討系爭代墊扶養費的問題等情，均不影響系爭代墊扶養費債權存在之事實，足認李明旭設定系爭最高限額抵押權予廖文瑛，確係在系爭代墊扶養費債權成立之後，上訴人前開抗辯，均非可採。又上訴人間設定系爭最高限額抵押權當時，廖文瑛是否知悉李明旭有系爭代墊扶養費債務，並非被上訴人依民法244條第1項規定撤銷債務人所為無償行為之要件，廖文瑛辯稱其於系爭最高限額抵押權設定當時，不知李明旭對被上訴人有系爭代墊扶養費債務云云，無礙被上訴人本件請求之認定。是以，被上訴人對李明旭早於111年8月31日設定系爭最高限額抵押權之前即有系爭代墊扶養費債權，自得為提起本件撤銷詐害行為之債權人。
㈡上訴人間設定系爭最高限額抵押權係無償行為：
⒈按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人
與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，有最高法院108年度台上字第2330號、51年台上字第3528號民事裁判意旨參照。
⒉李明旭雖抗辯系爭房地購買後，其只付系爭房地40萬元頭期
款，系爭房地其餘款項都是廖文瑛支付，後來才就系爭房地其本應負擔之款項250萬元設定系爭最高限額抵押權予廖文瑛云云；廖文瑛則抗辯系爭房地買賣價金410萬元、裝潢費用130萬元，合計540萬元，李明旭僅支付頭期款40萬元，系爭房地貸款及裝潢費用均由廖文瑛代為支付，廖文瑛始同意以剩餘500萬元之半數250萬元作為設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權總金額云云，並提出其存摺、在職證明、扣繳憑單、房屋租賃契約書、系爭切結書影本各1件、照片14張件為證（見原審卷第55頁到第79頁）。惟被上訴人已否認上訴人間設定系爭最高限額抵押權所擔保250萬元債權之存在，則上訴人自應就廖文瑛已支付系爭房地之裝潢費用130萬元及代李明旭支付貸款，並合計累積達250萬元債權債務等有利於己之事實，負舉證之責。而觀之李明旭自承為其簽立之系爭切結書雖載明「本人與廖文瑛在105年間，共同購買臺南市○○區○○○路000號0樓之0號房屋，原本约定購屋款410萬元及裝修費用130萬元一起繳納，但本人因無工作收入，貸款均由廖文瑛繳納。本人同意房屋過户給廖文瑛，後續房屋貸款均由廖文瑛負責，與本人無關。111年5月21日」等語，有廖文瑛提出之系爭切結書1件在卷可查（見原審卷第79頁），然被上訴人既已否認上訴人間債權債務之真正且爭執系爭切結書，參之李明旭即為本件利害關係之本人，則自不得僅以李明旭出具之系爭切結書證明上訴人間之系爭250萬元代償債權債務關係存在，故系爭切結書無從為有利於上訴人之認定。又查廖文瑛所提其存摺、在職證明、扣繳憑單、房屋租賃契約書等證據，僅可證明其支付向彰化銀行貸款之本息、及其有工作、與另間房屋出租他人之租金收益，所提照片14張亦僅能證明系爭房地有裝潢，但對於其裝潢費用究係何人支出及其支付之金額，均無從為積極之證明，是廖文瑛所提上開證據，均不能證明其上開抗辯為真實，自無可採。
⒊再者，縱認上訴人前開抗辯為真，惟自其等抗辯內容，可知
上訴人間設定系爭最高限額抵押權所欲擔保之債權，早自105年8月31日彰化銀行核撥借款或系爭房地裝潢之時起。參以李明旭自承其跟廖文瑛設定系爭最高限額抵押權時，僅有針對系爭房地來設定抵押，就是系爭房地要繳的銀行貸款，還有裝修費用，全部都算在這250萬元裡面等語（見原審113年10月8日言詞辯論筆錄，原審卷第172、173頁），堪認李明旭設定系爭最高限額抵押權時，僅針對系爭房地在111年8月31日之前已繳納及將來要繳納之貸款即廖文瑛所稱系爭貸款全額410萬元，加上裝潢費用130萬元，再扣除李明旭支付之頭期款40萬元後，以其餘額500萬元之一半即250萬元作為系爭最高限額抵押權所擔保之債權額。而依上訴人前開所辯，及廖文瑛所提出之系爭切結書互核以觀，可證上訴人均自承李明旭早於系爭最高限額抵押權設定之前，即因自身無支付能力，而均由廖文瑛代償系爭房地之貸款及裝潢費用，嗣因廖文瑛追討無著，才由李明旭後於111年8月31日設定系爭最高限額抵押權予廖文瑛，擔保本應由李明旭負擔而由廖文瑛代償之250萬元債權，可見上訴人間約定之系爭代償債權，原無任何擔保，而係嗣後李明旭方以系爭房地為廖文瑛設定系爭最高限額抵押權作為擔保，亦即廖文瑛係先對李明旭有其所辯之系爭代償債權存在，事後才為系爭最高限額抵押權設定登記物權行為，並同時以之擔保將來才發生之債權，堪認系爭最高限額抵押權設定當時，上訴人就此設定並無對價關係，依前開說明，上訴人間設定系爭最高限額抵押權登記之物權行為應屬無償行為。上訴人辯稱系爭最高限額抵押權設定登記係有償行為云云，均非可採。是被上訴人主張上訴人間設定系爭最高限額抵押權登記之物權行為係屬無償行為，要屬有據。
㈢被上訴人請求撤銷上訴人間設定系爭最高限額抵押權登記之物權行為，並請求廖文瑛將該登記予以塗銷，均屬有據：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項定有明文。又所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號民事裁判意旨參照）。
故債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人之財產已不足清償一切債務，而竟將財產贈與或無償設定抵押權予他人，且非用以清償具有優先受償債權之債務，則對於普通債權人，即難謂無詐害行為，不論債務人是否明知該無償行為有害及債權。
⒉查李明旭之財產僅有系爭房地，經被上訴人聲請臺南地院民
事執行處強制執行後，該執行處於113年2月7日核發執行命令，通知系爭房地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅472萬4,000元，不足清償系爭房地之第一順位最高限額抵押權420萬元（即彰化銀行之最高限額抵押權）、第二順位最高限額抵押權250萬元（即系爭最高限額抵押權）及執行費用5,364元，命被上訴人於文到7日內證明李明旭所有系爭房地賣得價金於清償上開優先債權及執行費用後，有賸餘可能或明確指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價，並聲明如未拍定願負擔費用而聲請法院拍賣乙節，業經兩造不爭執如前，足認被上訴人主張李明旭之財產僅系爭房地，但因系爭最高限額抵押權之設定，致系爭房地之價額不足以清償系爭代墊扶養費債權乙節，應屬可採。是李明旭於111年8月31日將系爭房地設定系爭最高限額抵押權登記予廖文瑛時，已使被上訴人之系爭代墊扶養費債權有難以受償之情形，且讓廖文瑛相較於李明旭之其他債權人可就系爭房地優先受償，自有害及被上訴人對李明旭之系爭代墊扶養費債權，則被上訴人請求撤銷上訴人間設定系爭最高限額抵押權登記之物權行為，並請求廖文瑛將該登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張其為李明旭之債權人，李明旭於111年8月31日設定系爭最高限額抵押權登記予廖文瑛，係無償行為，有害及被上訴人對李明旭之系爭代墊扶養費債權，被上訴人依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷系爭最高限額抵押權設定登記之物權行為，並請求廖文瑛塗銷該登記，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
書記官 徐振玉
附表 編號 不動產標示 權利範圍 備註 1 臺南市○○區○○段0000地號土地 20000分之67 2 臺南市○○區○○段000○號建物 264分之3 共有部分： 1.臺南市○○區○○段000建號，1,158.73平方公尺，權利範圍10000分之66 2.臺南市○○區○○段000建號，1,382.58平方公尺，權利範圍10000分之8540 3 臺南市○○區○○段000建號建物 2分之1 共有部分： 1.臺南市○○區○○段000建號，1,158.73平方公尺，權利範圍10000分之45 2.臺南市○○區○○段000建號，1,382.58平方公尺，權利範圍10000分之3 3.臺南市○○區○○段000建號，2,091.33平方公尺，權利範圍10000分之50