高等法院臺南分院民事判決114年度上易字第84號上訴人即附帶被上訴人 Ａ女 (真實姓名及年籍資料詳卷）法定代理人 Ａ女之父 (真實姓名及年籍資料詳卷）
Ａ女之母 (真實姓名及年籍資料詳卷）訴訟代理人 梁家瑜律師
石金堯律師被上訴人 杜○○被上訴人即附帶上訴人 臺南市私立○○○○○法定代理人 林○○訴訟代理人 蔡宜均律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第2014號）提起上訴，被上訴人臺南市私立○○○○○為附帶上訴，本院於民國114年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人臺南市私立○○○○○負擔。
事 實
壹、程序方面：按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別遭受兒童及少年福利與權益保障法第49條或第56條第1項各款行為；或為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人身分之兒童及少年資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第1款、第4款、第2項定有明文。本件上訴人Ａ女於民國000年0月生，為未滿18歲之少年，主張遭受被上訴人杜○○性騷擾之侵權行為情事，起訴請求侵權行為損害賠償，茲為保護其權益，依上開規定，本判決就上訴人及其法定代理人Ａ女之父、Ａ女之母之姓名、住居所及其他足資識別其身分之資訊不予揭露，均逕以當事人欄所載代號稱之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：杜○○受僱於被上訴人臺南市私立○○○○○（下稱○○○○○），於民國108年4月9日下午4時許，在○○○○○之圍棋教室內，以右手碰觸伊之嘴巴及側腰，致伊精神上受有痛苦，並因此罹患創傷後壓力症候群（英文名稱Post-traumatic stress disorder，簡稱PTSD，下稱創傷後壓力症候群），目前仍在春暉診所進行心理諮商。杜○○上開行為，侵害伊之權利，且其所為違反112年8月16日修正公布前性騷擾防治法（下稱修正前性騷擾防治法）第25條第1項之保護他人之法律，爰依民法第184條第1項前段、第2項或修正前性騷擾防治法第9條第2項（以上擇一）及民法第195條第1項、第188條第1項規定，請求杜○○賠償伊所受非財產上之損害；又○○○○○為杜○○之僱用人，併依民法第188條第1項規定，請求○○○○○與杜○○連帶賠償伊60萬元及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審判命被上訴人連帶給付伊3萬元本息部分，固無不當；惟駁回伊其餘請求部分，則有未洽等語。並上訴聲明：原判決不利伊之部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人再連帶給付伊57萬元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（杜○○對其敗訴部分，未據聲明不服；○○○○○對其敗訴部分，提起附帶上訴）。
對○○○○○附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、杜○○答辯：上訴人上課不甚專心，回答問題時常錯誤，經提醒亦無明顯改善，伊始以食指背部輕碰其嘴巴；上訴人訂正作業，亦不專心，伊方順手輕戳其側腰，要求認真訂正，並無任何滿足性欲之想法。又上訴人係於108年9月，始經醫師診斷罹患創傷後壓力症候群，與伊之前開行為無涉等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、○○○○○答辯：㈠上訴人提出衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）診斷
證明書（下稱系爭診斷證明書）影本所載之就診日期為108年9月26日，當時適逢其甫就讀小學1年級之適應期，難以證明其壓力來源為杜○○之行為。杜○○對於學生之碰觸不分男女，並非出於性騷擾之意，亦無性騷擾行為。高雄高等行政法院地方行政訴訟庭112年度簡字第144號（下稱144號）判決雖駁回杜○○不服訴願結果而提起之訴，然杜○○對上訴人之行為所涉之偵查案件（下稱系爭偵查案件），業經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以108年度偵字第17622號為不起訴處分，上訴人及其母不服，聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以109年度上聲議字第1134號處分書駁回其再議，可見杜○○之行為不構成性騷擾。
㈡杜○○不受伊之指揮監督，其在教學內容上享有一定判斷、決
定之空間；係按實際上課人數取得報酬；上課以外之時間，得自行安排，無兼職之限制；非伊之正式編制人員，亦無行政工作；且未納入伊之編制組織與經濟結構體內，不具人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，與勞動基準法所稱之勞工不符；二者間之契約應係承攬而非僱傭，伊非杜○○之僱用人。縱認杜○○之行為構成侵權行為，然伊於杜○○上課時會派人巡堂，對其選任及監督，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定，亦不負賠償責任，原審判命伊連帶給付3萬元本息部分，即有未當等語。答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：原判決不利於伊之部分廢棄；上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於108年間，就讀於○○○○○；杜○○當時於○○○○○課後才藝班，教授圍棋。
㈡臺南市政府社會局於112年3月9日以南市社家字第1120326845
號裁處書，以杜○○自108年2月26日起至同年4月9日止之期間，有以手指碰觸輕敲上訴人嘴巴、側腰之行為為由，依修正前性騷擾防治法第20條規定，裁處罰鍰2萬元；杜○○不服提起訴願，經臺南市政府於112年9月5日以府法濟字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願；杜○○不服，對臺南市政府社會局提起行政訴訟，經高雄高等行政法院地方行政訴訟庭以144號事件審理後，於113年6月7日判決駁回杜○○之訴，該判決於113年7月29日確定。
㈢上訴人現為學生，無工作；杜○○為○○畢業，目前從事圍棋教學工作，每月收入約?萬元。
五、本件爭執要點：上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項或修正前性騷擾防治法第9條第2項規定（以上擇一)，民法第188條第1項規定及民法第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償60萬元本息，有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人請求杜○○賠償部分：
⒈上訴人主張杜○○於108年4月9日下午4時許，在○○○○○之圍棋教
室內，以右手碰觸其嘴巴及側腰之事實，為被上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真。上訴人另主張其因杜○○上開行為而罹患創傷後壓力症侯群，因而目前仍在春暉診所進行心理諮商等情，據其提出系爭診斷證明書、暖心有限公司（下稱暖心公司）開立之電子發票證明聯（下稱系爭發票）等件為證。經查：
①上訴人於108年9月26日至嘉南療養院就診時，該院醫師彭
麗芸固於系爭診斷證明書記載上訴人有創傷後壓力症候群。然經原審進一步向該院函詢上訴人之病情，據覆：上訴人於108年9月26日開立系爭診斷證明書當次就診時，可描述事件發生經過及及討厭害怕杜○○，惟無法清楚回應事件後創傷後壓力症候群相關症狀，然彭麗芸醫師根據上訴人之母之陳述，高度懷疑上訴人有創傷後壓力症候群，希望協助上訴人及其家屬申請相關輔導資源，因此開立系爭診斷證明書；彭麗芸醫師並非專精司法鑑定，曾向上訴人之母解釋如訴訟使用，需要申請司法鑑定等語，有嘉南療養院110年6月22日函文附卷（原審卷一第481頁）可參，上訴人於108年9月26日至嘉南療養院就診時，既有無法清楚回應事件後創傷後壓力症候群相關症狀之情形，則其是否確實罹患創傷後壓力症候群，即非無疑。
②按創傷後壓力症候群，屬一精神疾病，指個案在經歷具死
亡、重傷害或性暴力等具威脅性壓力後，出現持續至少1個月以上如重複經歷、逃避、與壓力相關之警覺性、反應性、認知及情緒顯著改變等症狀，且症狀已令病患感到顯著苦惱，或令病患之社交、職業或其他重要領域功能顯著減退，此有嘉南療養院109年2月11日號函文（原審卷一第185頁）可憑；又依精神疾病診斷準則手冊－第五版（DSM－5）（下稱系爭手冊）之定義，導致創傷後壓力症候群之創傷，需達到當事人暴露至死亡、威脅死亡、真實或威脅性之嚴重傷害、真實或威脅性之性暴力，並非不論傷勢與否，有臺灣精神醫學會108年10月22日臺精醫文字第00000000號函文（原審卷二第208之1頁）可參。本件杜○○係於108年4月9日對上訴人為上開行為，上訴人於事隔5個月後，始於108年9月26日至嘉南療養院就診；且上訴人所稱杜○○對其所為之上開行為，並非系爭手冊所載、足以導致創傷後壓力症候群之創傷，則上訴人是否確實罹患創傷後壓力症候群？若是，是否確因杜○○上開行為所致，抑或係其遭遇之其他事故所致，不無疑問。
③經原審再函詢嘉南療養院，依上訴人個人主訴，上訴人罹
患創傷後壓力症候群之原因為何？據覆：如需究上訴人罹患創傷後壓力症候群之原因為何，建議安排司法精神鑑定加以釐清，有該院109年4月6日函文附卷（原審卷一第241頁）可參。嗣原審囑託嘉南療養院鑑定，該院函覆：創傷壓力事件對兒童之影響，有個體之差異性，此部分受到孩童天生氣質、壓力情境反應、情緒或衝動控制、家庭教育與成長經驗影響，且依美國司法心理學會，針對創傷後壓力症候群評估指引，其鑑定須包含系統性、相關心理測量使用、個案能獨立且合作之陳述；而上訴人（當時）為7歲孩童，受限於語言表達能力等，難就司法精神鑑定判斷是否有創傷，該院受限於專業與人力資源，並未提供幼童該類之司法精神鑑定，有嘉南療養院110年4月20日函文附卷（原審卷一第441頁）可憑，均無從據以認定上訴人確實罹患壓力創傷症候群、且確因杜○○上開行為所致。復參以嘉南療養院心理衡鑑轉介及報告單「晤談資料」欄記載：上訴人現就讀小學一年級……，今年4月上訴人之母得知同時期還有另一位老師疑似有不當管教情形等語；又該院社會工作紀錄十、4.記載：……今年4月經上訴人口中發現，幼稚園老師於大班時也出現對學生施暴行為等語（原審卷一第356、358頁），是縱上訴人有創傷後壓力症候群，亦難逕認係因杜○○前揭行為所致。
④上訴人提出之系爭發票、另主張其仍在春暉診所進行諮商
，僅能證明其於113年10月23日因參與暖心公司之諮商課程而支出2,000元、其在春暉診所進行諮商之事實，至其進行諮商之原因為何？是否因杜○○上開行為所致？尚無從據以論斷。此外，上訴人復未能舉證證明其確實因杜○○上開行為，致罹患創傷後壓力症候群之情，則其主張杜○○上開行為致其罹患創傷後壓力症候云云，即無足採。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。人格權係以人格為內容之權利，乃以維護個人主體性、人格自由發展與人性尊嚴為其目的。未經他人同意，任意碰觸他人之身體，乃對於他人身體自主權之侵害。而身體自主權為民法第18條第1項所定一般人格權保障之內涵，侵害被害人之身體自主權而情節重大，被害人自得依民法第195條第1項規定，請求加害人賠償其所受非財產上之損害。杜○○於上開時間，以手碰觸上訴人之嘴巴及側腰，依前開說明，乃對上訴人身體自主權之侵害。衡之杜○○為上開行為時，上訴人有閃躲之動作，此有卷附臺南地檢署檢察官勘驗○○○○○園長陳○○所提出影像光碟之勘驗筆錄影本（原審卷二第156之13頁）足憑，可知上訴人對杜○○碰觸其身體之行為，明顯感到不悅而閃避，堪認其情節重大。上訴人主張依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求杜○○賠償其所受非財產上之損害，自屬有據。⒊上訴人因杜○○上開行為，侵害其身體自主權，精神受有一定
之痛苦。上訴人為在學學生，無工作；杜○○為○○畢業，目前從事圍棋教學工作，每月收入約?萬元，為兩造所不爭執，又上訴人、杜○○名下均無不動產，上訴人於112年無所得之紀錄；杜○○於112年有所得??萬餘元，有卷附查詢結果資料（置於原審卷二第227頁之證件存置袋內）可憑；又上訴人於108年9、10月曾向其就讀小學之輔導老師主動提及其對前揭事件之狀況及想法，並會不自主將自己過往其他受挫之人際互動經驗、與晤談同時期與姊妹互動之爭執經驗與前揭事件聯想而出現負面情緒，有個案輔導紀錄摘要報告附卷（原審卷一第307頁）足據，可知杜○○上開行為，對於上訴人心理，已生負面之影響。本院審酌上開各情、上訴人、杜○○之教育程度、經濟狀況、杜○○對於上訴人所為上開行為之方式、時間之久暫及致上訴人所受精神上痛苦之程度等情，認上訴人請求杜○○賠償非財產上之損害，以3萬元為適當。上訴人上訴請求杜○○再給付57萬元，尚屬無據。
⒋另按所謂客觀選擇訴之合併，係指原告於同一訴訟程序，以
單一聲明主張有數項訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決而言，原告依其中之一訴訟標的可獲致全部勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應選擇對於原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院99年度台上字第 1888號判決參照）。本件上訴人雖另主張依民法第184條第2項或修正前性騷擾防治法第9條第2項規定，請求杜○○賠償其所受之非財產上損害，依上說明，本院已認上訴人得依民法第184條第1項前段規定，請求杜○○賠償其所受上開損害，並認定其所得請求之金額有無理由，縱令其得依民法第184條第2項或修正前性騷擾防治法第9條第2項規定，請求杜○○賠償其所受上開非財產上之損害，其所得請求賠償之金額，亦應為相同之認定，對上訴人判決之結果，並未更為有利，本院自毋庸再就其併為主張之民法第184條第2項或修正前性騷擾防治法第9條第2項規定，加以論述。
㈡上訴人請求○○○○○與杜○○負連帶賠償責任部分：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
又該條所謂受僱人，非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，是以在客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188 條之受僱人（最高法院57年台上字第1663號、89年度台上字第1161號、94年度台上字第2243號裁判意旨參照）。
⒉依杜○○對上訴人為前揭行為時之學期，○○○○○所印製、供家長
為子女報名參加圍棋課程用之107學年度下學期課後才藝課調查表（下稱系爭調查表）前言欄記載：「親愛的○○家長：
……。○○團隊已預備好新學期課程的規劃與活動，將與您及孩子一同迎接新學期的到來。為了讓孩子的學習更加多元，特邀專業老師加入，一起豐富孩子們的課程內容。若有任何問題歡迎與各班老師聯繫」等語；「圍棋課」「特色」欄記載「由圍棋六段的杜○○老師親自授課，……！」等語；回條最末記載「（請於1/23（一）前交回，以利行政作業，謝謝！）」等語；且○○○○○107學年度下學期行事歷重要行事曆（下稱系爭行事曆）亦記載「2/19（二）慶元宵／課後才藝課程開始」等語，有系爭調查表、系爭行事曆影本各1份在卷（原審卷一第289頁、卷二第135頁）可按，足見○○○○○係將杜○○教授之圍棋課程，列為其為學生規劃、供學生選擇之課程。又參加圍棋課之學生，係向○○○○○繳納報名費，經由○○○○○向杜○○報名、杜○○並未直接與學生處理報名、收費事宜，亦未另外印製報名表供家長為子女報名，並無不經○○○○○報名、收費之學生等情，分據○○○○○、杜○○陳明在卷（原審卷二第110頁、卷一第202頁、卷二第110頁、第111頁），可知○○○○○之學生，須透過○○○○○報名並繳納報名費予○○○○○，始得上課。又○○○○○於杜○○授課時，均會點名並巡堂，此據證人即○○○○○之園長陳○○因相關偵查案件為警詢問時證述無訛，有調查筆錄1份附卷（原審卷一第53頁、第51頁）可憑。依上所述，○○○○○將杜○○教授之圍棋課程，列為其為學生規劃、供學生選擇之課程；且杜○○於○○○○○教授之學生，須經由天才幼兒園報名並繳納報名費予○○○○○，始得上課；○○○○○於杜○○授課時，亦會點名並巡堂，在客觀上顯然足使他人認為杜○○為○○○○○使用，為○○○○○服勞務並受其監督。依前揭說明，應認杜○○屬民法第188條第1項所稱之受僱人，○○○○○則為該規定所稱之僱用人。○○○○○辯稱杜○○非勞動基準法所稱之勞工、其非杜○○之僱用人云云，自不足採。
⒊再按民法第 188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護
經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會，觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明（最高法院73年度台上字第4580號判決意旨參照）。是民法第188條第1項，就僱用人選任受僱人及監督其職務之執行具有過失暨其過失與損害之發生，具有因果關係，係採雙重推定之規定。倘僱用人主張其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害而不負賠償責任者，自應由僱用人負舉證責任（最高法院19年上字第3025號、101年度台上字第1771號裁判意旨參照）。○○○○○辯稱：其於杜○○上課時，會派人巡堂，對於杜○○之選任及監督，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定，不負賠償責任云云。惟查杜○○於系爭偵查案件警詢時稱：因上訴人不專心，且回答錯誤數次，始以右手指手背輕碰其嘴巴，課堂上其他學生如有類似情形或喜歡說話，亦會以如此處理等語，有警詢筆錄在卷（原審卷一第27頁）可憑；且杜○○於前揭時日，除以手碰觸上訴人之身體外，尚曾以手碰觸其他學生之下巴及臉頰，此觀卷附臺南地檢署檢察官勘驗○○○○○園長陳○○所提出、錄有○○○○○圍棋教室所設監視器於前揭時日拍攝影像之光碟而製作之勘驗筆錄影本之記載即明（原審卷二第156之13頁），足見杜○○並非僅於前揭時日以手碰觸上訴人之身體。又○○○○○於原審具狀陳明其於杜○○授課時，會派人巡堂，且教室窗外可以清楚檢視教室上課之過程（原審卷二第162頁）；此外，○○○○○會以監視器拍攝並錄影。
如○○○○○已盡相當之注意，應不難發現杜○○會以手碰觸學生之身體，自應為防止杜○○以手碰觸學生身體之措施，然於前揭時日，竟仍發生上開情形，顯見○○○○○監督杜○○職務之執行，未盡相當之注意。○○○○○既未能舉證證明其選任及監督杜○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則其辯稱無須負民法第188條之僱用人連帶責任云云，即無足取。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付3萬元，及杜○○自起訴狀繕本送達之翌日即109年2月2日起，○○○○○自起訴狀繕本送達之翌日即109年1月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命○○○○○應連帶給付3萬元本息），為○○○○○敗訴之判決，並為得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人、○○○○○各自就其敗訴部分分別提起上訴、附帶上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
八、上訴人於本院雖聲請向嘉南療養院函詢該院心理衡鑑轉介及報告單「總結與建議」欄，記載「……需考慮其有創傷壓力症候群的情形，並可能與案母（即上訴人之母）的親職壓力程度較高有關」之意為何？欲釐清上訴人有創傷後壓力症候群，是否與其母有因果關係？惟查不論該部分是否與上訴人之母有因果關係，均與本件被上訴人是否應負賠償責任之認定無關，核無調查之必要。上訴人另聲請向上善治療所函調上訴人之諮商紀錄，欲釐清其是否有創傷後壓力症候群及肇因為何？惟上訴人陳明其係自109年7月13日起至111年3月28日至上善治療所諮商（本院卷第107頁），而上開時間距杜○○108年4月間為本件前開行為，已逾1年以上，且有前述第三人疑似有不當管教之情形，則上訴人之諮商情形，難認與杜○○之行為有關，此部分亦無函調之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴、附帶上訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 林福來上為正本係照原本作成。
不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
書記官 廖文靜