臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上字第157號上 訴 人 陳翹雁訴訟代理人 楊丕銘律師上 訴 人 吳志津
陳進益上 二 人訴訟代理人 林富郎律師
薛如媛律師被上訴人 周慶順律師即陳金龍之遺產管理人上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年5月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（113年度訴字第1443號）提起上訴，本院於115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許。故於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，應以先位之訴有理由判決確定時，該解除條件始告成就；其先位之訴在第一審受敗訴判決之當事人上訴時，就備位之訴亦應生移審效力（最高法院103年度台抗字第478號民事裁定要旨參照）。本件被上訴人就上訴人陳翹雁代理上訴人吳志津、陳進益對被繼承人陳金龍聲請拋棄繼承後，續為後述之不動產繼承及移轉登記等事實，在原審法院以吳志津、陳進益為先位被告，依民法第184條第1項前段、第179條規定，求為命其2人塗銷各繼承及贈與登記；以陳翹雁為備位被告，依民法第184條第1項前段規定，求為命其賠償金錢本息之判決，自屬主觀預備訴之合併。原審為原告即被上訴人先位之訴全部勝訴判決，備位之訴部分未經審酌。先位敗訴之吳志津、陳進益提起本件上訴，關於備位被告陳翹雁部分應併生移審效，復為兩造所不爭執（本院卷第92頁筆錄）。是本件審理範圍及於原審先、備位之訴，先予敘明。
二、被上訴人主張：陳金龍於000年00月0日死亡，遺有附表一所示坐落臺南市○○區○○段土地（下合稱系爭土地），其繼承人為上訴人即其母吳志津、胞弟陳進益，訴外人即胞妹王陳麗美、陳綉謹（下合稱陳金龍繼承人）。陳金龍繼承人委由執業地政士陳翹雁辦理陳金龍繼承事宜，並交付身分證明、印章等件，陳翹雁並代理聲請向法院為拋棄繼承，經原法院另案106年度司繼字第3041號事件，於106年11月15日就陳金龍繼承人全部拋棄繼承准為備查公告（下稱另案拋棄繼承事件、系爭拋棄繼承公告）。詎陳翹雁明知系爭拋棄繼承公告生效在案、吳志津及陳進益已無繼承權，仍於同年12月8日辦理附表一所示系爭繼承登記，將系爭土地應有部分1/2移轉登記為吳志津所有；接續於107年1月11日辦理附表二所示系爭贈與登記，由吳志津將系爭土地所有權應有部分1/2贈與陳進益（惟吳志津就附表一編號6土地於系爭繼承登記前已另取得所有權應有部分1/2，編號6不在請求陳進益塗銷範圍）。陳翹雁上開行為，侵犯伊所管理陳金龍遺產整體價值、債權人全體總擔保，甚或國庫利益之侵權行為，復經原法院113年度易字第492號（下稱刑案）刑事判決判處徒刑緩刑確定；吳志津、陳進益就陳翹雁上開行為為授權，屬對伊共同侵權行為，或無法律上原因接續取得如附表一、二所示土地所有權應有部分，致伊受有損害而屬不當得利，應各返還所受利益。爰先位擇一依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求陳進益、吳志津依序塗銷附表二、附表一所示登記，以回復原狀之判決，如認回復原狀請求無理由，備位依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁賠償系爭土地價額新臺幣（下同）4,660,293元本息之判決。原判決就先位部分為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以
(一)吳志津、陳進益：伊與其他繼承人概括委任陳翹雁辦理陳進益繼承系爭土地相關事宜，就地政士執業內容暨過程毫未與聞，並無共同侵權行為，亦逾2年消滅時效，不得據以請求伊塗銷登記回復原狀。陳金龍僅遺有系爭土地，別無債務，繼承人無拋棄繼承動機，陳進益係應陳翹雁要求，在內容空白之拋棄繼承聲請狀、委任書末預為簽名，亦未出具拋棄書，益證陳進益絕無拋棄繼承意思，陳翹雁代伊2人拋棄繼承為無權代理，不生效力；且伊未曾收受法院相關文書，對上情一無所悉。系爭繼承登記與系爭贈與登記均屬適法，伊仍有繼承權。縱認吳志津拋棄繼承生效而無處分權，陳進益係因系爭贈與登記取得所有權而非因繼承，受善意取得保護，更與被上訴人所管遺產侵害無直接因果關係，自不成立不當得利。從而陳進益取得並保有系爭土地並無不法或不當得利，原判決以系爭繼承、贈與登記於撤銷拋棄繼承確定以前俱屬無權處分、陳進益不受善意取得保護等由，先位為命塗銷附表一、二系爭繼承、贈與登記之不利判決，俱有未洽，爰提起上訴，請求廢棄原判決等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
(二)陳翹雁：伊不爭執刑案判決所載事實，惟另案拋棄繼承事件中，陳進益未出具繼承權拋棄書，其無拋棄繼承之意思，家事非訟法院又誤將繼承順序先後之吳志津、陳進益於系爭拋棄繼承公告同時准予備查，屬未依職權調查闡明、適用法令不當，不生准予備查效力，遑論該准予備查通知未合法送達陳進益，陳進益仍有繼承權；縱認該准予備查通知對陳進益生拋棄繼承效力，因吳志津、陳進益於辦理系爭繼承、贈與登記期間，始終不知拋棄繼承一節，陳進益依善意取得規定取得系爭土地所有權，均不構成侵權行為或不當得利，亦未造成被上訴人所管遺產或國庫之損害，其備位聲明請求伊賠償系爭土地價額本息，自無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實
(一)附表一所示系爭土地原為陳金龍所有，其於000年00月0日死亡，其法定繼承人依序為吳志津及陳進益、王陳麗美、陳綉謹等人。
(二)陳翹雁為執業地政士，受陳金龍繼承人委託處理相關事宜。
(三)陳翹雁為陳金龍繼承人辦理聲明拋棄繼承，經原法院以系爭拋棄繼承公告准予備查生效。
(四)陳翹雁明知系爭拋棄繼承公告業已生效，為達成陳金龍繼承人委託辦理由陳進益取得系爭土地之目的，於106年12月7日至臺南市安南地政事務所（下稱安南地政），將如附表一系爭土地所有權應有部分以繼承為原因代為辦理移轉登記為吳志津所有，經安南地政以106年12月8日收件字號106年安南土字第090980號登記在案（即附表一所示之系爭繼承登記）；復於107年1月9日至安南地政，以贈與為原因代為辦理附表二所示之所有權移轉登記，將附表二編號1至5之土地所有權應有部分登記為陳進益所有，經安南地政以107年1月11日收件字號107年普字第2200、2190號登記在案（即附表二所示之系爭贈與登記）。
(五)陳翹雁上開㈣之行為，經刑案判決認定犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑3月，緩刑3年確定。吳志津、陳進益相關部分，則經臺灣臺南地方檢察署檢察官認犯罪嫌疑不足，以112年度偵字第8133號為不起訴處分確定。
五、被上訴人主張陳翹雁明知吳志津及陳進益已為系爭拋棄繼承而無繼承權，仍辦理系爭繼承登記，將附表一系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記為吳志津所有，並為附表二土地所有權應有部分1/2系爭贈與登記予與陳進益。陳翹雁、吳志津及陳進益為共同侵權行為或不當得利，致伊受有損害。先位依民法第184條第1項前段、第179 條規定，請求陳進益、吳志津塗銷系爭繼承登記、系爭贈與登記；備位依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁為損害賠償。惟為上訴人否認，並以上情置辯。是陳進益是否有拋棄對於被繼承人陳金龍之遺產繼承權？被上訴人為前揭請求，是否有據，為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)陳進益並無拋棄對於被繼承人陳金龍遺產繼承權之意思：
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定地對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。而繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之，此觀民法第1174條第1項、第2項規定自明。是繼承權之拋棄，乃繼承人於法定期間否認繼承對其發生效力之意思表示，屬消滅繼承效力之單獨行為。倘該繼承人未為拋棄繼承之意思表示，自無消滅其繼承效力可言（最高法院111年度台上字第2328號判決參照）。
２、查附表一所示系爭土地原為陳金龍所有，其於000年00月0日死亡，因陳金龍無配偶及子女，故由第二順位繼承人吳志津（陳金龍之母）繼承；若吳志津拋棄繼承，則由第三順序即陳進益（陳金龍之弟）、王陳麗美及陳綉謹（均陳金龍之妹）繼承等情，為兩造所不爭執（不爭執事實㈠）。
３、次查，陳翹雁為執業地政士，受陳金龍繼承人委託處理相關事宜。並為陳金龍繼承人辦理聲明拋棄繼承，經原法院以系爭拋棄繼承公告准予備查生效。陳翹雁明知系爭拋棄繼承公告業已生效，為達成陳金龍繼承人委託辦理由陳進益取得系爭土地之目的，於106年12月7日至安南地政，將附表一系爭土地所有權應有部分1/2以繼承為原因代為辦理移轉登記為吳志津所有，經安南地政以106年12月8日收件字號106年安南土字第090980號登記在案（即附表一所示之系爭繼承登記）；復於107年1月9日至安南地政，以贈與為原因代為辦理附表二所示之所有權移轉登記，將附表二編號1至5之土地所有權應有部分1/2登記為陳進益所有，經安南地政以107年1月11日收件字號107年普字第2200、2190號登記在案（即附表二所示之系爭贈與登記）等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事實㈡、㈢、㈣）。
４、又吳志津已拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權，業經本院調閱原法院另案拋棄繼承事件卷核閱屬實，且為上訴人所不爭執（本院卷第126至127頁），吳志津已拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權乙節，自堪認定。
５、至陳進益有無拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權，兩造存有爭執，被上訴人主張陳進益已拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權，上訴人則予以否認。本院認陳進益並未拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權，理由如下：
(１)查另案拋棄繼承事件，經吳志津、王陳麗美、陳綉謹等人聲請拋棄繼承，而依該事件卷內所附證物資料，計有繼承權拋棄書、繼承權拋棄通知書、收據、印鑑證明（見另案拋棄繼承事件卷），惟另案拋棄繼承事件證物中，僅有吳志津、王陳麗美及陳綉謹之繼承權拋棄書及繼承權拋棄通知書，然並未見陳進益之繼承權拋棄書及繼承權拋棄通知書，故陳進益應是否有拋棄繼承之意，已非無疑。
(２)至向原法院聲請拋棄繼承之聲請拋棄繼承狀，其上聲請人欄雖有陳進益之姓名，具狀人欄有陳進益之簽名（另見本院卷第157至158頁），然陳進益應無拋棄繼承之意，理由如下：
Ａ、依承辦代書陳翹雁於刑事偵查中陳稱：吳志津、陳進益是我的客戶，我有辦理陳金龍之繼承事宜，當時吳志津、陳進益來找我談時，表示陳進益要繼承，我交代助理這件事，我是負責跑業務及送件，拋棄繼承聲請書上吳志津之簽名是助理幫他寫（臺灣臺南地方檢察署〔下稱臺南地方檢察署〕111年度他字第4929號卷第195頁）；我拋棄繼承聲請書上誤寫了陳進益，當時陳進益並沒有要拋棄繼承，吳志津確實要拋棄繼承（臺南地方檢察署112年度偵續字第63號第48頁）。陳進益委任我要辦理繼承移轉財產，但我辦錯了，准予陳進益拋棄繼承之備查函是錯的，我就想說整件事是無效的，雖然吳志津有拋棄繼承之意，我還是依一般繼承之順序為他們辦理繼承登記，先辦理將被繼承人之遺產登記予吳志津，再移轉予陳進益等語（本院卷第148至151）。陳翹雁於刑事偵查中之陳述及本院之陳述均為一致，其陳述應堪採信。可知陳翹雁係承辦代書，其承辦陳金龍遺產繼承之目的是將遺產登記予陳進益，而非辦理陳進益之拋棄繼承。
Ｂ、證人即陳進益之姊王陳麗美證稱：陳金龍過世時沒有債務，因為沒有人來討債，繼承部分給陳翹雁代書辦理，我們不懂，之前我爸爸讓他辦理，這次也交給陳翹雁辦理。我、我妹妹陳綉謹、陳進益、媽媽吳志津到陳翹雁事務所，委任陳翹雁代書繼承我哥哥陳金龍的財產，是由陳進益來繼承。聲請拋棄繼承狀是我簽的，簽名的時候，這一頁上面手寫的部分是空白的。代書給的都是空白的，當時她給很多紙，她只說圈起來的地方要簽名。簽這文件時，陳進益在場，一起在那邊簽，我簽完，交給我妹妹簽，陳進益簽，然後吳志津簽，我們都不知道在簽什麼，有很多份。簽這兩份文件時，並不知情兩份文件的用意，我們相信他，他叫我們簽名，我們就簽名，我們不知道她要怎麼辦。陳進益取得系爭不動產是繼承的，其並無聲請拋棄繼承之理由，因為土地是阿公、阿祖、我爸爸留下來的，房子我媽媽也住在裡面，我們不可能拋棄等語（本院卷第250至257頁）。證人王陳麗美雖為陳進益之姊，惟其證述之內容，與陳翹雁之證述一致，且符合經驗法則，應堪採信。
C、被上訴人雖主張聲請拋棄繼承狀，其上聲請人欄有陳進益之姓名，具狀人欄有陳進益之簽名及蓋章，既有陳進益本人之簽名及蓋章，自有拋棄繼承之意思云云。查聲請拋棄繼承狀聲請人欄有陳進益之姓名，具狀人欄有陳進益之簽名及蓋章乙節，有聲請拋棄繼承狀可參（見另案拋棄繼承事件卷、本院卷第157至158頁），且為上訴人所不爭執。惟依陳翹雁之陳述，拋棄繼承聲請書上誤寫了陳進益，當時陳進益並沒有要拋棄繼承之意，而證人王陳麗美亦證稱代書陳翹雁給予之文書均是空白，只說圈起來的地方要簽名，但簽文件時，並不知文件之用意等。衡之當事人透過代書辦理繼承事宜，係因不清楚程序如何辦理，始委託代書承辦相關事宜，故證人王陳麗美證述其等簽署文件，僅係於代書陳翹雁給予之空白文書簽署，其等不清楚用意等語，亦無違背常情，且衡之委任土地代書通常係為辦理土地登記移轉事宜，如僅欲辦理拋棄繼承，向法院表示拋棄繼承之意即可，亦無委任土地代書之必要，故依陳翹雁之陳述及證人王陳麗美之證述，係委任陳翹雁辦理繼承登記，移轉遺產予陳進益，陳進益並無拋棄繼承之意等情，應堪採信。
(３)綜上，陳金龍死亡後，吳志津、陳進益、王陳麗美、陳綉謹委由代書陳翹雁辦理將陳金龍之遺產由陳進益繼承，陳進益並無拋棄繼承之意，惟陳翹雁於拋棄繼承聲請狀誤將陳進益列為拋棄繼承人，然陳進益既無拋棄繼承之意，其並無授權陳翹雁向法院表示拋棄繼承之意，陳翹雁誤將陳進益列於拋棄繼承聲請狀，依前揭說明，陳進益既無拋棄繼承之意，拋棄繼承聲請狀關於陳進益部分，陳進益既已拒絕承認，依前揭說明，對其自不生拋棄繼承效力。
(二)被上訴人先位依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求陳進益、吳志津塗銷附表一編號1至6土地所有權應有部分1/2之繼承登記、附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之系爭贈與登記；備位依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁為損害賠償，核屬無據：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第184條第1項、第179條固分別定有明文。
２、查吳志津雖已拋棄對於被繼承人陳金龍遺產之繼承權，陳翹雁卻仍將陳金龍如附表一編號1至6土地所有權應有部分1/2之遺產辦理由吳志津繼承。惟被上訴人請求吳志津塗銷附表一編號1至6土地所有權應有部分1/2之繼承登記部分，因編號1至5土地所有權應有部分1/2部分，吳志津嗣已以系爭贈與登記移轉予陳進益，而陳進益並未拋棄繼承，陳進益取得各該等土地所有權應有部分1/2（即附表二土地所有權應有部分1/2），並非不當得利或構成侵權行為。故吳志津取得附表一編號1至5土地所有權應有部分1/2之繼承登記部分，雖因其已拋棄繼承而有所不當，然嗣已移轉予陳進益，此部分再請求塗銷，自無權利保護必要，故被上訴人請求吳志津塗銷附表一編號1至5土地所有權應有部分1/2之繼承登記部分，核屬無據。至附表一編號6土地所有權應有部分1/2之繼承登記部分，雖尚未移轉登記予陳進益，惟陳進益既未喪失繼承人之地位，此部分土地所有權應有部分1/2嗣應移轉予陳進益，並非由被上訴人基於遺產管理人之地位取得，故並非侵害被上訴人之權利，對被上訴人亦無不當得利可言，故被上訴人基於侵權行為或不當得利之規定，請求吳志津塗銷附表一編號6土地所有權應有部分1/2之繼承登記部分，亦屬無據。
３、被上訴人請求陳進益塗銷附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之系爭贈與登記部分，因陳進益既未喪失繼承人之地位，於先順序繼承人吳志津及同順序繼承人王陳麗美、陳綉謹拋棄繼承後，陳金龍之遺產自應由陳進益繼承取得，陳進益就附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之贈與登記，並非不當得利或構成侵害被上訴人權利之行為，故被上訴人基於侵權行為或不當得利之規定，請求陳進益塗銷附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之贈與登記部分，亦屬無據。
４、被上訴人先位請求吳志津塗銷附表一編號1至6土地所有權應有部分1/2之系爭繼承登記、請求陳進益塗銷附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之系爭贈與登記部分既屬無據，自應就被上訴人備位之訴為審理。查被上訴人係依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁賠償系爭土地價額4,660,293元本息之損害云云，惟陳翹雁為附表一編號1至6土地所有權應有部分1/2之系爭繼承登記、附表二編號1至5土地所有權應有部分1/2之系爭贈與登記，其結果既未侵害被上訴人之權利，被上訴人備位依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁賠償系爭土地價額4,660,293元本息之損害，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人先位依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求陳進益、吳志津依序塗銷附表二、附表一所示登記，備位依民法第184條第1項前段規定，請求陳翹雁給付4,660,293元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決自有可議，上訴人指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 黃義成
法 官 余玟慧
法 官 黃建都上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】編號 土地坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 588.48 2分之1 2 臺南市○○區○○段000地號 49.08 2分之1 3 臺南市○○區○○段000地號 7.35 2分之1 4 臺南市○○區○○段000地號 101.39 2分之1 5 臺南市○○區○○段000地號 1,615.28 2分之1 6 臺南市○○區○○段000地號 619.69 2分之1 ⒈登記日期：106年12月8日 ⒉登記原因：繼承 ⒊原因發生日期：000年00月0日 ⒋所有權人：吳志津【附表二】編號 土地坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 588.48 2分之1 2 臺南市○○區○○段000地號 49.08 2分之1 3 臺南市○○區○○段000地號 7.35 2分之1 4 臺南市○○區○○段000地號 101.39 2分之1 5 臺南市○○區○○段000地號 1,615.28 2分之1 ⒈登記日期：107年1月11日 ⒉登記原因：贈與 ⒊原因發生日期：編號1、5為107年1月2日，編號2至4為106年12月25日 ⒋所有權人：陳進益